C - 149 - 92

San José, 10 de setiembre de 1992

Ingeniero

Luis Manuel Chacón Jiménez

Presidente Ejecutivo con rango de Ministro

Instituto Costarricense de Turismo

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a los oficios No. DL-585-92 de 27 de julio de 1992 y PE-320-92 de 7 de agosto de 1991, mediante los cuales se solicita criterio legal sobre: a) la situación de las empresas que suscribieron contrato mediante lo dispuesto por la ley Nº 6990 de 15 de julio de 1985 -Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico-, antes del a promulgación de la ley No. 7293 de 31 de marzo de 1992 -Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes-, y; b) la situación de las empresas que únicamente presentaron su solicitud del contrato mediante lo dispuesto por la ley Nº 6990, antes de la promulgación de la ley Nº 7293.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

A- LEY DE INCENTIVOS PARA EL DESARROLLO TURISTICO -Nº 6990-

En el caso en estudio, la obtención de los incentivos para el desarrollo turístico implica el seguimiento de un procedimiento administrativo, cuyo órgano encargado de efectuar la aprobación es la Comisión Reguladora de Turismo.

Es así como los incentivos comprendidos en la ley Nº 6990 citada, serán otorgados por el Instituto Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de la Comisión mencionada.

En este sentido el artículo 3 de la ley Nº 6990 detalla todas las actividades turísticas a las que les serán aplicables; además, el artículo 5 complementa la citada disposición al decir que serán consideradas las actividades señaladas siempre y cuando operen en la actualidad, así como los proyectos nuevos y los de ampliación o remodelación.

De igual forma el artículo 7 de la ley Nº 6990 especifica los incentivos que podrán ser otorgados según la actividad turística realizada por el interesado.

Y finalmente el artículo 11 señalaba el incentivo de un 50% deducible sobre la renta del monto invertido en actividades turísticas de las señaladas en el artículo 3 de la ley en estudio, previa autorización de la Comisión reguladora de turismo.

En lo que respecta a los requisitos que se tomarán en cuenta para otorgar los beneficios de la ley recién citada, son los establecidos en el artículo 6 de la misma, entre otros, los siguientes.

" a) La contribución en la balanza de pagos

b) La utilización de materias primas e insumos nacionales

c) La creación de empleos directos o indirectos

ch) Los efectos en el desarrollo regional

d) La modernización o diversificación de la oferta turística nacional

e) Los incrementos de la demanda turística interna e internacional

f) Los beneficios que se reflejan en otros sectores"

En lo que respecta al Reglamento de la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, el numeral 9 dispone que será requisito general indispensable, que las personas físicas o jurídicas interesadas en la obtención de los incentivos de la ley, hayan sido previamente calificadas como actividad turística por la Junta Directiva del Instituto, de acuerdo con las regulaciones vigentes. Sin esta calificación, no se podrá dar trámite a ninguna solicitud de contrato turístico.

Por último el artículo 10 del Reglamento citado dispone que las empresas que tengan derecho al contrato deben presentar ante la Comisión una solicitud escrita a la que aportarán, entre otros, los datos y documentos allí señalados.

Como se demuestra la labor de la Comisión Reguladora de Turismo es constatar si el solicitante reúne los requisitos exigidos por la ley y el reglamento.

B- LEY REGULADORA DE TODAS LAS EXONERACIONES VIGENTES -Nº 7293-

La ley Nº 7293 -Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes- tiene como objeto derogar todas las exenciones tributarias objetivas y subjetivas previstas en las diferentes leyes, decretos y normas legales referentes, entre otros impuestos, a los derechos arancelarios, a las ventas, a la renta, al consumo, al territorial, a la propiedad de vehículos, con las excepciones que la misma ley indica.

En particular, la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes en su artículo 13 reformó de manera expresa los artículos 3 y 7 de la ley Nº 6990, mientras que el artículo 14 derogó el artículo 11 de la misma ley.

Los cambios hechos por el legislador provocan una serie de situaciones jurídicas en las cuales podrían encontrarse derechos de personas que, eventualmente, podrían verse afectados.

Con el objetivo de determinar dichas situaciones jurídicas, seguidamente pasaremos al análisis de la aplicación de la ley en el tiempo, la irretroactividad de la ley y los efectos de la ley Nº 7293.

II. ANALISIS

A- APLICACION DE LEY EN EL TIEMPO

Las normas de la ley Nº 7293 -Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes- al igual que cualquier otra produce efectos a partir de su promulgación bajo ciertas reglas; es así como se afirma que:

"...toda ley, a partir de su promulgación, o mejor dicho, del momento en que entra en vigor, rige para el futuro, esto es, está dotada de validez de regulación respecto de todos aquellos hechos, actos, situaciones, etc. que se suceden con posterioridad al momento de su vigencia (facta futura). Por acontecimientos o estados producidos con anterioridad al instante en que adquiere fuerza de regulación, ya que éstos quedan sujetos al imperio de la antigua ley" (BURGOA, Ignacio, Las Garantías Individuales, México, 1977, Editorial Porrúa, S.A., décima edición pág. 510).

En este sentido el numeral 129 de nuestra Constitución Política dispone lo siguiente:

"Artículo 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice. No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

En virtud de lo expuesto, es necesario hacer hincapié en que los efectos al iniciarse la vigencia de cualquier norma operan siempre de igual forma, en el sentido que rigen hacia el futuro desde el día que ellas designen o diez días después de su publicación.

B.- IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS

El artículo 34 de la Constitución Política establece el Principio Constitucional de irretroactividad de las leyes; este artículo determina textualmente lo siguiente:

"Artículo 34.- A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas."

Como es sabido, esto significa que las leyes no pueden regir actos, hechos o situaciones que se hayan iniciado antes de su entrada en vigencia.

Así lo afirma Ignacio Burgoa al expresar que:

"...el principio de la irretroactividad estriba en que una ley no debe normar a los actos, hechos o situaciones que hayan tenido lugar antes de que adquiera fuerza de regulación. Todos los autores están contestes en que toda ley rige para el futuro y no hacia el pasado." (BURGOA, Ignacio, op. cit. págs. 510 y 511).

Agrega el mismo autor:

"El problema de la retroactividad legal se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo, o sea, que se traduce en la cuestión consistente en determinar, en presencia de dos leyes, una antigua, que se supone derogada o abrogada, y otra nueva o vigente, actual, cuál de las dos debe regir un hecho, acto, fenómeno, estado, situación, etc. En otras palabras, la retroactividad legal importa por necesidad lógica esta otra cuestión: la supervivencia de la ley derogada o abrogada para regular la materia sobre la que la ley nueva o vigente pretende operar." (BURGOA, Ignacio, op. cit. pág. 510).

Por su parte la Jurisprudencia ha indicado que:

"La derogatoria de una ley no hace desaparecer totalmente su  eficacia normativa, pues si al amparo de ella se adquirieron derechos o se consolidaron situaciones jurídicas, esa ley seguirá rigiendo en cuanto a esos derechos y situaciones, pues la nueva ley -en que se deroga la anterior- no tiene fuerza retroactiva "en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas", según lo dispuesto en el artíclo 34 de la Constitución Política, todo lo cual da lugar a la doctrina de la "supervivencia del derecho abolido...".” (Exp. 3-82, Recurso de Inconstitucionalidad contra la norma general Nº 131 de la ley de Presupuesto Vigente para el año 1982, sesión extraordinaria Nº 36 de las 14:00 horas del 8 de julio de 1982).

En igual sentido la Corte Plena, anterior contralor de constitucionalidad, en varias resoluciones relativas a recursos de amparo, manifestó al analizar los supuestos previstos en el numeral 34 de la Constitución Política que:

"(...) Finalmente, deviene secundario analizar si se está en presencia de derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, desde que la prohibición del artículo 34 constitucional para la retroactividad perjudicial tiene tres destinatarios: los dos mencionados y además "persona alguna", y persona claramente individualizada y concreta a quien se le ha puesto en entredicho su derecho es, sin duda, la del recurrente." (Recursos de Amparo, Boletines Judiciales Nº 53, 54, 55, 56 de 15, 16, 17 y 20 de marzo de 1989).

Dentro del mismo orden de ideas, en cuanto a la protección de los derechos adquiridos en los términos del artículo 34 de la Carta Política, la orientación de la actual Sala Constitucional se ha mantenido en esta misma línea (ver en este sentido, entre otros, votos Nº 1514-90 de las 14:09 horas del 2 de noviembre de 1990, Nº 563-90 de las 15:45 horas del 23 de mayo de 1990, Nº 551-91 de las 14:00 horas del 20 de marzo de 1991 y Nº 1696-92 de las 15:30 horas de 23 de agosto de 1992).

De igual forma esta Procuraduría ha considerado, de manera conteste con la doctrina jurisprudencial antes citada que:

"La ley nueva no puede afectar hechos o actos que produjeron situaciones jurídicas válidas bajo vigencia de la ley antigua ya derogada. La ley nueva regirá por seguridad jurídica, las condiciones de constitución de una situación jurídica que no se habían presentado durante la vigencia de la ley derogada, pero los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme lo establecía la ley vieja." (Dictamen C-058-88 de 24 de marzo de 1988. En igual sentido, entre otros, los dictámenes C-117-88 y C-099-89).

Así las cosas, como ha quedado en clara evidencia tanto la Doctrina como la Jurisprudencia, -fuentes no escritas del Ordenamiento jurídico que a tenor de lo establecido por el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública son herramientas que facilitan la interpretación de la norma-, son contestes en establecer que la vigencia de las normas es irremediablemente hacia el futuro sin perjuicio de los tres destinatarios que contempla el numeral 34 de la Carta Magna: persona alguna, de derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.

III. EFECTOS DE LA LEY Nº 7293

Una vez aclarado el anterior concepto, según lo solicitado analizaremos los sujetos que podrían verse afectados por la promulgación de la ley Nº 7293 -Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes-.

A- EMPRESAS QUE SUSCRIBIERON EL CONTRATO TURISTICO ANTES DE LA PROMULGACION DE LA LEY Nº 7293

Las empresas que suscribieron el contrato turístico antes de la promulgación de la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes gozan de una situación jurídica administrativa consolidada.

Al haber cumplido con los requisitos de ley, la Administración Pública se ve en la obligación de conferirle un derecho subjetivo que le permitirá al administrado lograr la utilidad sustancial que el Ordenamiento Jurídico le reconoce a los derechohabientes. Dicho Derecho como es claro, se encontraría amparado por lo dispuesto por el numeral 34 de la Carta Política.

Lo expuesto se confirma con lo que expresa el autor nacional Eduardo Ortíz al decir que:

"...hay un derecho subjetivo frente a una potestad de la Administración totalmente reglada o vinculada, y una vez reunidos ciertos requisitos legales por el particular que reclama un acto favorable a él, la Administración está obligada, entonces, a dar lo pedido, autorizando la apertura del establecimiento industrial, concediendo la explotación de una mina, inscribiendo el instrumento notarial constitutivo del derecho de propiedad o de la empresa social, etc. Lo esencial en el derecho subjetivo está en que, a partir de la conducta propia, el sujeto puede lograr un bien o utilidad sustanciales, colocando a los demás sujetos en la necesidad jurídica (no real ni efectiva, sino meramente normativa) de respetar esa conducta (caso de los derechos reales) o de procurarle el bien (caso de los derechos reales) o de procurarle el bien (caso de los derechos de crédito). (ORTIZ, ORTIZ, Eduardo, Situaciones Jurídicas Administrativas, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 18, Diciembre 1971, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, págs. 69 y 70).

Dentro de este orden de ideas se ha dicho sobre el poder discrecional y la competencia reglada que:

"Cuando la Administración toma una decisión idealmente puede encontrarse en una situación de competencia reglada o de poder discrecional. Se encuentra en una situación de competencia reglada cuando, en virtud de las leyes y reglamentos, la Administración está sujeta a decidir de una sola manera sin tener la posibilidad de escoger. (...) En todos estos casos, cuando el interesado cumple ciertas condiciones, la Administración debe tomar una decisión en su favor sin posibilidad de escogencia en contrario." (VEDEL, Georges, Droit Administratif, Thémis, Presses Universitaires de France, 1980, p. 422).

Por otra parte Ortíz Ortíz citando al autor argentino Agustín Gordillo, señala que el criterio práctico y operante para diferenciar el derecho subjetivo del interés legítimo es:

"1) El carácter reglado o discrecional de la potestad en ejercicio; 2) El carácter individual o concurrente del interés a satisfacer con dicho ejercicio. El derecho subjetivo se da cuando una regla precisa impone a la Administración una conducta en favor de un sujeto considerado como un individuo, aunque contenga pareja imposición en favor de otros, integrantes o no de un grupo común. Así, hay derecho subjetivo no sólo cuando la Administración tiene que dar una subvención por monto determinado en favor de una empresa industrial que es monopolio, sino también cuando tiene que darla por igual a todas y cada uno de las empresas del ramo, aunque no haya monopolio. Lo importante y decisivo para que haya individualidad y derecho subjetivo es que cada empresa pueda exigir y obtener, con entera independencia de la suerte que corran las otras, la totalidad de la subvención prevista para todos y cada uno por la ley. Para que haya derecho subjetivo es necesario que se den ambas circunstancias, obligatoriedad e individualidad de la conducta administrativa, pues cada una es necesaria pero no suficiente al efecto: si la conducta debida ser también discrecional, o si es debida sólo a unos y no a todos los integrantes del grupo que aspira a ella, hay un interés legítimo y no un derecho subjetivo frente a la Administración" (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, op. cit. p. 99 y 100).

En virtud de lo expuesto es claro que las empresas obtuvieron el contrato de turismo al amparo de la ley Nº 6990 en estudio. Por ello cada solicitud se vio confrontada con una potestad reglada. Luego de ello fue dictado un acto administrativo de carácter individual, pues cada solicitante pudo exigir y obtener, con independencia de cualquier otro interesado, el derecho a los incentivos que otorga la ley Nº 6990.

Es así como queda en evidencia que las empresas que suscribieron el contrato de turismo antes de la promulgación de la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes, son poseedoras de un derecho subjetivo, tutelado por el artículo 34 de nuestra Constitución Política.

B- EMPRESAS QUE UNICAMENTE SOLICITARON EL CONTRATO TURISTICO ANTES DE LA PROMULGACION DE LA LEY Nº 7293

En el caso de aquellas empresas que solicitaron el contrato turístico antes de entrar en vigencia la Ley Nº 7293, queda por determinar si les alcanza la aplicación de esta ley.

En este sentido es preciso que se logre determinar si dichas empresas poseen una situación jurídico-administrativa que les permita escapar de los alcances de la ley Nº 7293.

Como pareciera ser claro, estas empresas detentan como mínimo un interés legítimo, aunque existen evidencias que permiten estimar que detentan más bien un derecho subjetivo. Sin embargo, cualquiera que sea la premisa, siempre la conclusión será la misma ya que la Corte Plena estableció que:

"(...) En todo caso, el análisis de dicho aspecto no contribuye a la solución, porque aceptando que hay una expectativa de derecho o un interés legítimo en el gestionante, habría que concluir que también merece protección constitucional.

Protección que debe serlo con el contenido y los límites dispensados por las normas que estaban vigentes cuando se expresó la voluntad en tal sentido." (Recursos de Amparo, Boletines Judiciales Nº 53, 54, 55, 56 de 15, 16, 17 y 20 de marzo de 1989).

Esta afirmación está sustentada en el propio texto del artículo 34 de la Constitución Política, dado que, como se vio supra, tanto la Jurisprudencia como la Doctrina, determinan que la irretroactividad de las leyes cubre a la persona, los derechos patrimoniales adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que deben ser respetados aún en presencia de una disposición normativa que venga a derogar el régimen legal precedente.

Al caso en examen es dable aplicar la Jurisprudencia citada. Las empresas que ya habían presentado sus solicitudes en el momento de la entrada en vigencia de la ley Nº 7293, les asiste una posición diferenciada frente a los demás administrados; esta posición, ya sea como interesados legítimos o derechohabientes debe cobijarla el Principio de Irretroactividad.

Por ello, los sujetos a los que se les deberá aplicar la ley Nº 6990 antes de la reforma sufrida por la ley Nº 7293 citada, son tanto a los que suscribieron contrato antes de la promulgación de dicha ley, como a los sujetos que hubieren presentado su solicitud, con todos los requisitos, antes de la entrada en vigencia de la misma.

III. CONCLUSION

En virtud de lo expuesto esta Procuraduría considera que ha quedado demostrado que las empresas o los sujetos que se encuentran cubiertos por el numeral 34 de la Constitución Política son aquellos que suscribieron contrato antes de la promulgación de la Ley Nº 7293 -Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes- así como los que hubieren presentado su solicitud, con todos los requisitos, antes de la entrada en vigencia de la misma.

Por ende, los efectos de la recién citada ley sólo podrán afectar a aquellos sujetos, que al momento de su petición no cumplan con los requisitos establecidos por la ley y el reglamento, o a aquellos sujetos que del todo no hayan solicitado, ante la Comisión Reguladora de Turismo, el reconocimiento de los derechos derivados a partir de las normas 3, 7 y 11 de la ley Nº 6990, y que por esta razón no se cause daño a persona alguna, a derechos patrimoniales adquiridos de buena fe o situaciones jurídicas consolidadas.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

RSZ/mle.e