C - 221 - 89

20 de diciembre de 1989

Señor

Inge. Jorge Eduardo Rodríguez Quirós

Viceministro

Ministerio de Recursos Naturales, Energía

y Minas

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su nota Nº DAJ.-540-89 del 26 de octubre pasado, presentada en este Despacho el día 8 de noviembre último. En dicha nota Usted nos consulta lo siguiente:

" 1.- Son los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República vinculantes y obligatorios para la Administración Pública, o únicamente para el órgano o ente consultante? y,

2.- En caso de que la respuesta a nuestra anterior consulta fuera afirmativa: ¿cuál es el criterio de ese Despacho en relación con la publicación del acto, de conformidad con lo expuesto supra?"

En el oficio de referencia se hace una exposición respecto del carácter vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República en relación con toda la Administración Pública; se cuestiona el rango jerárquico del dictamen interpretativo, integrativo o delimitador de una norma, por lo cual se concluye la necesidad de una publicación como requisito indispensable de la obligatoriedad de los dictámenes, aspectos que de seguido analizamos.

I.- LA FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

La Procuraduría General de la República ha tenido dos funciones esenciales desde su creación: la función consultiva y la de defensa del Estado en juicio. Respecto de la primera, el Decreto de creación Nº 40 de 2 de junio de 1948, emitido por la Junta Fundadora de la Segunda República, atribuía esa función consultiva, la que se mantuvo luego en la primera ley que rigió la organización y funcionamiento de este Organo (Ley Nº 3848 de 10 de enero de 1967). En igual forma, la actual Ley Orgánica, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, prevé la indicada función, señalando además en su artículo 2º:

" Dictámenes:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Se establece así la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría para la Administración Pública. Lo que obliga a precisar el concepto mismo de Administración Pública y los alcances de la propia función consultiva.

1.- El concepto de la Administración Pública.

Los dictámenes de este Organo Consultivo son "obligatorios" para la Administración Pública. El punto es determinar qué se entiende por Administración Pública. En ausencia de un concepto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General, es preciso remitirse a la Ley General de la Administración Pública, que en su artículo 1º dispone:

" La Administración Pública estará constituída por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

Administración Pública, en sentido formal, es pues todo ente público con personalidad jurídica propia. Significa ello que los dictámenes de la Procuraduría son obligatorios para cada uno de los entes que constituyen Administración Pública?

Uno de los objetivos fundamentales que determinan la creación de la Procuraduría General de la República es la consecusión de una unidad de criterios jurídicos en sede administrativa (véase: G. CERVANTES BARRANTES:

La Procuraduría General de la República. Tesis de Grado, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1982, pp. 41-42). Ese objetivo estaba referido inicialmente a la Administración Central y así se estableció en la Ley Nº 3848 de cita, artículo 10.-c). La proliferación de organismos de Derecho Público, ejerciendo función administrativa y la emisión de la Ley General de la Administración Pública, fueron factores que determinaron la ampliación de ese objetivo, de modo que toda la Administración Pública resulte vinculada en alguna manera por los dictámenes emitidos por este Organo.

Al respecto, el proyecto que originó la actual Ley vigente no contempla originalmente el carácter vinculante para toda la Administración Pública, pero sí el de jurisprudencia administrativa. No obstante, en el seno de la Comisión Legislativa encargada del análisis del proyecto de ley, se decidió extender ese efecto jurídico de los dictámenes respecto de la Administración Descentralizada. Esa decisión de los señores Diputados se motiva en el principio de igualdad: la Ley Orgánica debía tratar en igual forma a todos los organismos públicos (Cfr. Acta Nº 68 Sesión de las 13 hrs. del 13 julio de 1982 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, expediente referido al Proyecto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pp. 165 y sgtes.)

Sin embargo, la consulta continúa siendo facultativa (artículo 4º de la Ley Orgánica vigente). Ese carácter facultativo pretende conciliar la autonomía de las entidades descentralizadas e, incluso, la competencia propia de los órganos que integran la Administración Central. No obstante, una vez que se ha formulado la consulta y rendido el dictamen correspondiente, nada obsta que la Administración consultante se someta al criterio técnico-jurídico vertido por esta Institución. Sujeción que pretende mantener la unidad de criterios jurídicos en sede administrativa, así como procurar mayor seriedad y peso a los dictámenes emitidos.

Dado que el carácter vinculante de los dictámenes deriva de la consulta formulada, de ello se deduce que ese efecto jurídico sólo existe respecto o ente consultante, sin que se extienda al resto de la Administración Pública. Es decir, el artículo 2º de nuestra Ley Orgánica consagra al efecto en cuestión respecto de la Administración Pública consultante. El término genérico "Administración Pública" no implica una eficacia genérica sino que el miembro de la Administración Pública que consulte queda vinculado por el dictamen. Este es el criterio que siempre ha mantenido la Procuraduría y que, incluso, lo externó con motivo del recurso de inconstitucionalidad incoado contra el artículo 2º de nuestra Ley Orgánica. Criterio que, además, acogió la Corte Plena al afirmar:

" ...los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de éste, según lo establece el artículo 4º párrafo 1º, y que conforme al párrafo 2º, la consulta solo es obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se haga en el Reglamento. Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aún así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, el órgano o ente consultante puede pedir reconsideración a la Procuraduría, y de ser denegada, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría puede hacer la reconsideración, conforme lo dispone el artículo 6º en relación con el inciso 3º, inciso b), párrafo final.- De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que *la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás* ..." (Corte Plena, Ses. Ext. Nº 32 de 13:30 hrs. del 7 de mayo de 1984). ((*)El subrayado no es del original).

De lo resuelto por la Corte Plena, no queda duda de que los dictámenes sólo son vinculantes para el órgano o ente consultante. La razón fundamental de esa eficacia reside en que el dictamen únicamente puede rendirse ante una consulta, cuya formulación implica una decisión voluntaria, libre, tendente precisamente a obtener un criterio jurídico fundado. Y en esa decisión de consultar va implícita la decisión de sujetarse al criterio externado: hay, pues, una aceptación previa del consultante de los efectos jurídicos del dictamen, efecto que lógicamente no puede extenderse a quienes no han sido consultantes.

Por ello es preciso concluir que los dictámenes y pronunciamientos que emita la Procuraduría General de la República, sólo son de acatamiento obligatorio para el órgano o ente consultante, pero no para el resto de organismos que constituyen la Administración Pública.

2.- La función consultiva y sus efectos jurídicos

En virtud de las consideraciones contenidas en el oficio por usted remitido, respecto de los alcances de nuestra función consultiva, es necesario precisar el alcance de esa función. Lo que está íntimamente ligado con la naturaleza del dictamen.

a) Una función de asesoramiento

El objeto de toda consulta es obtener una opinión previa a la toma de decisiones por parte de la autoridad competente. Al consultar, el órgano competente pretende que se le oriente, aclare o determine sobre la decisión a tomar y las posibles consecuencias jurídicas. Eventualmente, el dictamen determinará la voluntad de la autoridad consultante pero, jurídicamente, no puede sustituirla.

En virtud de que la función consultiva sólo pretende aclarar, orientar, ilustrar al órgano o ente competente, esta función se diferencia de la función de administración activa. En realidad, la función consultiva es un elemento del iter o procedimiento administrativo. Empero, es cierto que el efecto vinculante de los dictámenes permite cuestionarse si esa función consultiva no esconde –en el fondo- una especie de función de administración activa, ello por cuanto la autoridad consultante queda ligada por el criterio vertido.

Desde el punto de vista de la Ciencia Administrativa, el órgano que ejerce función consultiva participa directamente en la toma de decisiones, ejerciendo en consecuencia una papel activo. No obstante, para el Derecho Administrativo existe una clara diferencia entre función consultiva y función administrativa.

La función consultiva constituye una muestra más de los procedimientos administrativos no contenciosos, que como tal es un elemento más de la preparación de los actos administrativos. Pero esta función, el procedimiento que entable no conduce a emitir un acto administrativo final, un acto normador. Ei igualmente, el ejercicio de esa función, no puede conducir al órgano consultivo a substituirse a la autoridad administrativa, a tomar las decisiones por ésta o bien, a dictaminar sobre casos concretos: no hay coautoría del acto administrativo. Para mantener las diferencias entre una y otra clase de función, este Organo, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que sus dictámenes tienen alcance general. Alcance general referido, entonces, a que es susceptible de aplicarse a diversos casos en que se den iguales supuestos de hecho, lo que impide dictaminar sobre un caso específico.

Ese alcance está, por lo demás, intimamente ligado a la naturaleza jurídica del dictamen, ya que el aporte de la función consultiva a la formación del Derecho se realiza, en gran medida, por los efectos del dictamen sobre el contenido del acto administrativo final.

b) El dictamen: un acto preparatorio

El dictamen es un acto preparatorio de la decisión administrativa, no es un acto administrativo, por lo que no crea derechos u obligaciones en terceros extraños al procedimiento consultivo. En efecto, como acto preparatorio de la decisión, el dictamen es un acto interno, por lo que no se le aplican las disposiciones referidas a los actos administrativos.

Es un acto de mera colaboración del órgano consultivo con el consultante, colaboración que permite al órgano activo tomar la decisión correspondiente o tener una opinión más acertada sobre decisiones anteriormente tomadas.

Por otra parte, no obstante el carácter vinculante del dictamen, este no se sustituye al acto administrativo que debe dictarse en el procedimiento correspondiente. En virtud de la regla de competencia, el autor del acto administrativo final es -y así debe aparecer- la autoridad administrativa competente según el ordenamiento jurídico. En efecto, el estricto acatamiento de las reglas de la competencia determina la imposibilidad de la Administración activa de sustraerse de su responsabilidad de administrar, recurriendo para ello al procedimiento consultivo, de una parte, e impide que los órganos consultivos coadministren, por otra parte.

El dictamen, en virtud de ser un elemento preparatorio del acto, deviene también un elemento de legalidad de éste y precisamente en aras del principio de legalidad no puede desconocer la competencia de la Administración activa y sus efectos no pueden producirse más allá de lo establecido en el ordenamiento. De modo que los efectos jurídicos del dictamen quedan circunscritos a la Administración que ha consultado.

De conformidad con la Ley Orgánica nuestra, los dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa. En tanto que jurisprudencia son una fuente normativa. Se trata de una fuente no obligatoria, en principio, y cuyo valor jurídico, conforme el artículo

7.- de la Ley General de la Administración Pública, está determinado por la norma que se integra, interpreta o delimita.

El punto es determinar si en razón de esos efectos jurídicos, el dictamen debe ser publicado.

II.- PUBLICACION DE LOS DICTAMENES DE LA PROCURADURIA GENERAL

Se consulta si los dictamenes de la Procuraduría General, para que surtan efectos jurídicos, deben ser publicados, como medio de obtener ordenamiento de estos actos de alcance general.

1.- Notificación de los dictámenes

Como se indicó, los dictámenes son vinculantes para el ente u órgano consultante. Por lo que dichas actuaciones tienen un efecto jurídico individual, vinculando al consultante, que debe ajustar su actuación a lo establecido en el dictamen. Este elemento: efecto vinculante limitado a la Administración consultante, constituye en sí mismo un índice respecto de los sujetos a quiénes debe(n) ser comunicado(s) los dictámenes y pronunciamientos.

Además, la naturaleza del dictamen debe ser tomada en cuenta. Como se indicó, éste es un acto procedimental. Pues bien, la Ley General de la Administración Pública establece reglas específicas en torno a la comunicación de los actos administrativos y prevé disposiciones que son aplicables para los actos preparatorios. La comunicación es un requisito de eficacia y de impugnabilidad de los actos administrativos, no obstante lo cual también se requiere que ciertos actos procedimentales sean comunicados. Así, dispone el artículo 239 de ese cuerpo normativo:

"Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al efecto, de conformidad con la ley"

En el caso de procedimiento consultivo, este no es contradictorio, lo que impediría afirmar la existencia de partes, término utilizado en sentido estricto. Pero podría afirmarse que las partes son: el organismo consultante, el órgano consultivo y, eventualmente, otra entidad u órgano público que resulte interesado en virtud del contenido de la consulta. Son de estos los sujetos que pueden pretender una comunicación del dictamen vertido por la Procuraduría General. El particular, por no ser parte del procedimiento consultivo, no tiene derecho a recibir comunicación. ¿Qué tipo de comunicación debe realizarse? En su consulta se afirma la necesidad de una publicación; empero, en virtud de lo dispuesto por el artículo 240 de la misma Ley General, lo procedente es la notificación. Dispone el citado artículo:

"1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos.

2. Cuando un acto general afecte particularmente a persona cuya lugar para notificaciones esté señalado en el expediente o sea conocido por la Administración, el acto deberá serle también notificado".

Por acto general se entiende el acto que va destinado a una pluralidad de sujetos o, en general, a sujetos no determinados o identificables. El dictamen, por el contrario, va dirigido a un sujeto concreto: la Administración consultante y eventualmente a otras entidades u órganos -que de acuerdo con el contenido de la consulta- resultan afectados por el dictamen. Es esa notificación, por otra parte, la que determina el momento a partir del cual comienza a correr el plazo para solicitar reconsideración del dictamen vertido (artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General). Es decir, realizada la notificación al consultante, el dictamen o el pronunciamiento de la Procuraduría General surte plenos efectos jurídicos.

B) La publicación de la jurisprudencia

Los efectos jurídicos de los dictámenes no se agotan respecto del organismo consultante. Los dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa por lo que son susceptibles de ser aplicados -ya no con carácter vinculante- por el resto de la Administración Pública. De conformidad con los artículos 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública y según lo resuelto por la Corte Plena, en sesión extraordinaria Nº 32 de 13:30 hrs. de 7 de mayo de 1984, la jurisprudencia tiene el carácter de fuente no escrita del ordenamiento jurídico-administrativo. Por lo anterior, se afirma que las actuaciones consultivas de la Procuraduría en cuanto originan normas jurídicas (la jurisprudencia) requieren de la publicación como requisito de eficacia e impugnabilidad, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 240, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública y el numeral 129 de la Constitución Política. Empero, esa publicación no procede por las siguientes razones:

En primer término, el procedimiento de perfección y eficacia de los actos consultivos. Una administración activa formula libremente su consulta. En respuesta a esa iniciativa, la Procuraduría General emite un dictamen o pronunciamiento, que produce efecto vinculante respecto de esa Administracion. Como no se trata de un acto de alcance general, el procedimiento culmina con la notificación del respectivo dictamen, a partir de la cual éste surte efectos. Ese dictamen, puede constituir jurisprudencia administrativa. ¿Cómo se forma la jurisprudencia?.

La jurisprudencia es la norma que se extrae del conjunto de pronunciamientos coincidentes. La jurisprudencia, en sentido técnico, no puede identificarse con un dictamen concreto. En este sentido, resulta de particular importancia recordar la definición que de jurisprudencia de Guillermo Cabanellas:

"Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido y obscuro en los textos positivos o en otras fuentes de derecho...

La jurisprudencia, en donde está admitida, es una de las fuentes del Derecho. Pero es necesario que sea uniforme, no contradictoria, ajustada a la ley". G. CABANELLAS: Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 8ª edición, II, 1974, p. 474.

Cabe recordar, además, que no es una fuente derivada de actos de producción jurídica en sentido estricto, que reúnan condiciones extrínsecas bien definidas en cuanto a su elaboración se refiere. Como señala Marcos de Jesús Gutiérrez R.:

"La autoridad normativa de la jurisprudencia es el tribunal, de cuyo conjunto de resoluciones se extraen las normas respectivas: la jurisprudencia". La jurisprudencia como fuente de derecho. Editorial Juricentro, San José, 1982, p. 193.

Acorde con lo expuesto, el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la Ley Nº 6815 de cita). Se requiere, además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley.

El objeto de nuestros dictámenes debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa.

La jurisprudencia es fuente y surte sus efectos como tal independientemente de su publicación. La jurisprudencia administrativa, elaborada a partir de los dictámenes de la Procuraduría General, como cualquier otra jurisprudencia no deriva su eficacia de la publicación.

De allí que para que los dictámenes puedan originar jurisprudencia administrativa no se requiera la publicación.

Empero, razones de seguridad jurídica pueden justificar que los actos consultivos gocen de cierta publicidad. Para satisfacer ese objetivo, copias de los distintos actos consultivos se encuentran debidamente ordenados y clasificados a disposición de cualquier interesado. Es decir, existe la posibilidad de que el conjunto de la Administración Pública e incluso los administrados "consulten" en nuestras Oficinas los criterios externados, informándose al respecto.

Paralelamente, la Institución pública la Revista de la Procuraduría General de la República, que contiene parte importante de la labor consultiva realizada.

CONCLUSION:

De lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General:

1.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República son vinculantes únicamente para la Administración Pública que consulta.

2.- Dichos actos consultivos corresponden a una actividad de colaboración con la Administración activa, que la requiere por razones técnicas.

Los actos consultivos constituyen actos preparatorios de la decisión administrativa final, por lo que deben anteceder, en principio, la toma de esa decisión.

3.- En virtud de esa naturaleza procedimental, se trata de actos internos y de efectos concretos, relativos, repetimos, a la administración consultante.

4.- A partir de la notificación, los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría surten efectos jurídicos, sin que se requiera su publicación, conforme lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley General de la Administración Pública.

5.- De los dictámenes puede extraerse normas jurídicas que constituyen jurisprudencia administrativa.

6.- El valor jurídico de esa fuente no escrita es el establecido en los artículos 7 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

7.- A la jurisprudencia en tanto fuente de normas no le es aplicable la regulación establecida para la emisión de un tipo específico de normas jurídicas (las disposiciones administrativas generales).

Simplemente, el proceso de elaboración y formulación es diverso en ambos casos.

8.- Consecuentemente, del hecho de que la jurisprudencia sea una fuente de "alcance general" no puede concluirse que debe ser publicada.

Tampoco puede derivarse que al ser los dictámenes el punto a partir del cual se extrae la jurisprudencia, esos dictámenes requieran publicación.

9.- En ese sentido, lo dispuesto por el artículo 129 de la Constitución Política solo es aplicable en el tanto en que se esté ante fuentes escritas del ordenamiento, no respecto de fuentes no escritas.

10.-En todo caso, nuestros actos consultivos gozan de publicidad, ya que los interesados tienen acceso a las copias de los dictámenes y pronunciamientos, recopilados por nuestras Oficinas y normalmente, parte de esos actos consultivos es publicado en la Revista de la Procuraduría General de la República.

Del señor Viceministro, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves      Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADORA FISCAL            ASISTENTE DE PROCURADURIA

MIRCH/ldfz/eli.e