C-094-89

San José, 31 de mayo de 1989

Licenciado

Luis Fishman H.

Diputado

Asamblea Legislativa

S.D.

Estimado señor:

Por encargo y con la anuencia del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su misiva de 19 de abril de 1989, mediante la que solicita el criterio de este Despacho sobre "la validez jurídica y pertinencia institucional" de los acuerdos No. 4 de la sesión 2247-198 y noveno de la sesión 2313-264, tomados por la Junta Directiva de la Reforma Costarricense de Petróleo, en los que se dispone que esa Empresa asumirá los gastos que demande la defensa penal de servidores y ex servidores suyos, cuando se les siga acción penal con motivo de actuaciones propias del ejercicio de sus funciones.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso g) del numeral 3º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, una de las atribuciones de este Despacho es:

"Defender a los servidores del Estado, cuando se siga acción penal contra ellos por actos o hechos en que participaren en el ejercicio de sus funciones. En ningún caso podrá defenderse a servidores que hayan cometido delito en contra de los intereses de la Administración Pública, o que hayan violado los derechos humanos". (El subrayado es nuestro).

Cabe advertir que de acuerdo con la interpretación hecha por la Procuraduría, la defensa que allí se garantiza se ha asumido sólo en los casos de servidores de la administración central, en razón de los alcances que tiene el término "Estado" utilizado en dicho artículo.

Ahora bien, para el caso concreto de la defensa que pueda ser requerida por personas que prestan sus servicios a empresas estatales (situación de RECOPE), con motivo del ejercicio de sus funciones, interesa tener en consideración que la relación que une a ellos con la empresa es de carácter laboral y no pública, según se desprende del artículo 111.3 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto expresa:

"No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".

Lo anterior significa que con mayor razón, la Procuraduría General no estaría jurídicamente autorizada para brindar el servicio de defensa en esos casos, por lo cual deberán idearse los mecanismos para satisfacer esa necesidad.

Debe agregarse que la citada empresa estatal se encuentra sujeta a la fiscalización superior de la Contraloría General de la República, conforme lo dispone el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles (Decreto Ejecutivo No. 7927-H de 12 de enero de 1978, reformado por el No. 14666-H de 9 de mayo de 1983). Por lo anterior, cualquier cuestionamiento sobre el mecanismo establecido por la Junta Directiva en los acuerdos por usted citados para garantizar esa defensa, corresponde conocerlo al Órgano Contralor, a quien expresamente le está encomendado esa competencia en el citado Reglamento, según se desprende de sus artículos 2º y 3º, que por su orden expresan:

"La fiscalización superior estará a cargo de la Contraloría General de la República; para tales efectos la Contraloría podrá:

a) Ejercer un control en la forma y oportunidades que lo estime del caso, sobre los ingresos, los egresos y en general sobre el patrimonio de tales empresas mediante las auditorías o investigaciones especiales que estime del caso llevar a cabo.- b) Solicitar cualquier clase de información, documento, expediente o legajo.- c) Examinar y evaluar el control interno a efecto de formular recomendaciones que sean necesarios para mejorarlo.- d) Examinar y evaluar el grado de eficiencia, efectividad y economía en el uso de los recursos que administran tales empresas".

"Con el propósito de garantizar que el control interno en este tipo de empresas sea lo más eficiente posible y que el Jefe o Director de la respectiva unidad encargada de dicho control ejerza sus funciones con absoluta independencia, el nombramiento y la remoción del Auditor será de competencia de la Junta Directiva. No obstante, toda remoción del auditor deberá contar con la anuencia de la Contraloría General de la República, a cuyo efecto, la Junta Directiva de que se trate deberá someter en consulta los hechos en que pretende fundar la destitución".

            Queda en la anterior forma externada la opinión de este Despacho sobre el análisis por usted solicitado, y sin otro particular suscribo, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

RVV-macri.