Nº C - 359 - 83

San José, 21 de octubre de 1983

Señor

Dr. Jorge Charpentier García

Oficial Mayor y Director General

Administrativo

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

Estimado señor:

Habiéndose cumplido el requisito establecido por el artículo 4º de

la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y con la

debida aprobación del señor Procurador General de la República, damos

respuesta a su oficio D.G.A. Nº 702-83 del 26 de julio del presente

año, mediante el cual nos pregunta si al chofer a su cargo le

corresponde el pago de horas extra, teniendo en cuenta lo estipulado

por el Decreto Ejecutivo Nº 14638-H del 23 de junio de 1983, que

restringe el pago de horas laborales en ese concepto.

I.- CONSIDERACIONES GENERALES

Antes de entrar a analizar el fondo de su consulta, es preciso

indicarle que la jurisprudencia en la que el Departamento Legal de ese

Ministerio apoya el criterio externado, no es aplicable en la especie,

toda vez que existen profundas diferencias entre la situación de los

choferes del transporte remunerado de personas y aquellos que laboran

en instituciones públicas conduciendo los vehículos oficiales. A tenor

de lo dicho es preciso recordar que la misma legislación laboran dejó

sujetas las regulaciones de la jornada de los primeros a la

promulgación del reglamento del capítulo relativo de la jornada de

trabajo, (artículo 146 del Código de Trabajo), reglamentación que como

es sabido hasta el momento no ha sido omitida. En ausencia de dichas

normas, por jurisprudencia se ha establecido que todas las horas que se

laboren fuera de la jornada ordinaria en el ramo del transporte

remunerado de personas, contarán con idéntica remuneración, sea que no

hay horas extraordinarias en dicha actividad.

Por lo tanto no puede considerarse equiparable con los choferes de

los vehículos oficiales una situación laboral que, como la de los

choferes del transporte remunerado de personas, tiene características

especiales que la hacen ser diferente a las de cualquier otro tipo de

choferes, tales como es el mismo hecho de laborar jornadas continuas,

(pues ellos recogen un autobús a cierta hora y lo deben entregar a otra

hora y establecida); o que inclusive durante el desarrollo mismo de sus

labores, deben sujetarse a controles estrictos de tiempo después de

haber recorrido ciertas distancias.

II.- NORMATIVA APLICABLE AL CASO POR USTED CONSULTADO

La restricción al pago de horas extraordinarias, y que

circunscribe su remuneración solamente a circunstancias excepcionales,

no solamente la ha contemplado en nuestro medio el Decreto que usted

menciona, sino que, ya con bastante antelación algunas otras

disposiciones lo habían hecho, como es el caso del artículo 17 de la

Ley de Salarios de la Administración Pública, que rige para los

servidores incluídos dentro del Régimen de Servicio Civil, al que de

acuerdo con información telefónica suministrada por el Departamento de

Personal de ese Ministerio, pertenece el cargo del mencionado chofer.

Dicha norma dispone:

"El Ministro podrá autorizar el trabajo durante horas extras,

*pero sólo en situaciones excepcionales*, cuando sea

indispensable satisfacer exigencias especiales del servicio

público". ((*)El subrayado es de los suscribientes).

También realza el carácter excepcional que caracteriza a la hora

extra, el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la

República, párrafo cuarto al establecer:

"El pago de horas extra a que tengan derechos los funcionarios

y empleados públicos de acuerdo con la ley, se tramitará en

planillas independientes de las que correspondan a los

servicios cuya retribución determina la Ley General de

Presupuesto, indicando el cargo que desempeña cada persona, el

número de horas de trabajo y la causa que motivó éste. Dichas

planillas deberán presentarse necesariamente dentro de los

quince o treinta días inmediatos, siguientes a aquél en que se

hizo el trabajo extraordinario y la falta de presentación de

las planillas correspondientes significará que no hubo horas

extra de trabajo. Para la ejecución de trabajos

extraordinarios por parte de los empleados o funcionarios

públicos, que no puedan calificarse como horas extras, de

acuerdo con la ley, se requiere la aprobación previa y por

escrito de la Contraloría General de la República; será

igualmente necesaria ésta cuando para la ejecución de tales

trabajos se requiera contratar servicios de otras personas que

no pertenecen a la Administración Pública. La falta de

aprobación previa, en ambos casos, impedirá todo pago o

remuneración".

Finalmente, en el artículo 12 del Acuerdo Nº 91 de 7 de noviembre

de 1981 (directriz que fuera más adelante reiterada por el Decreto

Ejecutivo Nº 14638-H de 23 de junio de 1983, citado por usted), viene a

restringirse en forma terminante y definitiva el trabajo en horas

extras; en cuanto se establece:

"Queda restringido el pago de horas extra. Esa subpartida se

podrá contemplar exclusivamente en aquellos casos de trabajos

eminentemente ocasionales y que no puedan ser ejecutados

durante la jornada ordinaria por el personal que se dispone

para ello."

A la luz de la normativa transcrita queda claro que el criterio

que impera en nuestro régimen legal, es lo concerniente al uso de la

jornada extraordinaria en el sector público, es el de la temporalidad o

contingencia de esa, criterio que también reafirma en forma genérica

nuestro Código de Trabajo en su artículo 139 y siguientes.

III.- PARAFRASIS DOCTRINAL DE LA HORA EXTRA

Amén de lo anterior, la literatura jurídica también se ha ocupado

de resaltar la característica esencial de la hora extra, que es su

excepcionalidad y contingencia, y en ese sentido el ilustre laboralista

venezolano Rafael Caldera ha dicho:

"La concesión de horas extraordinarias, para que no se haga

norma general y para que no sobrepase lo necesario y

conveniente, debe ser limitada". (CALDERA, Rafael, Derecho

del Trabajo, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 2ª edición, 6ª

reimpresión, Tomo I, 1961 p. 450).

Por su parte en una obra dirigida por el maestro Mario Deveali

también se realza el carácter sui géneris de las razones que deben

motivar la procedencia de la hora extra al indicarse:

"La tendencia debe ser, pues, que el trabajo extraordinario sólo

se justifique y autorice en casos en que razones indiscutibles

de técnica, económicas o de bien público y seguridad obliguen

a la prestación del servicio fuera de los límites legales".

(DEVEALI, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,

Editorial La Ley, primera edición, Tomo II, 1964, p. 100).

IV.- APLICACION DE LA NORMATIVA Y DOCTRINA TRANSCRITAS AL CASO CONCRETO

De los términos en que usted plantea su consulta se deduce con

meridiana claridad que en su criterio el pago de horas extra a los

choferes de los Oficiales Mayores de los Ministerios debería efectuarse

de una manera permanente, ya que el trabajo de esos servidores depende

de las especiales características de las funciones que desempeña un

Oficial Mayor, lo que implica lógicamente atender asuntos fuera de la

jornada oficial ordinaria que rige en el sector público. Tenemos

entonces que de acuerdo con la opinión de los citados autores y en

general de la doctrina y normativa dominante, según se ha determinado,

el pago de horas extra en forma permanente resulta improcedente. De

ahí que esta Procuraduría con fundamento en lo expuesto sea del

criterio de que la prestación y consiguiente pago de una jornada como

la que se pretende para esos choferes, convertiría la jornada que estos

realizan fuera del tiempo oficial de labores en una jornada

extraordinaria de carácter constante, lo cual resulta jurídicamente

improcedente, por cuanto llevaría aparejada una sobreremuneración

contínua de un cincuenta por ciento sobre el tiempo extra laborado.

V.- CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría es del criterio

de que la prestación de servicios extraordinarios para los Oficiales

Mayores de los Ministerios de parte de sus choferes personales, cuyo

cargo esté incluido dentro del Régimen de Servicio Civil, dada la

especial índole de las funciones de los primeros, daría lugar

necesariamente a una sobreremuneración extraordinaria prácticamente

permanente para los segundos, lo cual resultaría improcedente, dada la

naturaleza temporal, eventual y excepcional de hoas horas extra,

establecida tanto por la doctrina, como por nuestro ordenamiento

jurídico en general, amén de las rotundas restricciones para la

prestación de esos trabajos existentes concretamente en el sector

público.

De usted se despiden atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO ASISTENTE DE PROCURADOR II

SECCION II

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