C - 214 - 86

San José, 14 de agosto de 1986

 

Señor

Edgar Guardiola Mendoza

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

S. O.

 

Estimado señor:

Contesto la consulta que por su medio formula la Junta Directiva de esa institución, según lo dispuesto en el Acuerdo Nº 2 de la sesión Nº 1538 de 30 de junio de 1986, y para efectos de facilitar su desarrollo se dividirá en título según las necesidades que se vayan presentando en su desarrollo.

OBSERVACIONES PREVIAS

1.- El acuerdo de Junta Directiva es muy general, y no nos precisa los aspectos que interesa consultar. Dice:

"SE ACUERDA: Enviar expediente relacionado con la cesión de crédito con Oleos de Costa Rica S.A., a la Procuraduría General de la República, para su estudio correspondiente e informe a esta Junta Directiva. ACUERDO FIRME".

Sin embargo, dado que se adjunta el expediente administrativo, según un análisis de su contenido, previas las consideraciones correspondientes, se llega a algunas conclusiones.

2.- Para los efectos de fijar el contenido que sirve de base a este dictamen, se procedió a foliar el expediente, según la conformación con que se nos envió, resultando de ciento veintiséis folios.

Siendo que se trata de fotocopias, las reputamos como fieles de sus originales, que se conservan en el Instituto, presumiendo, por otra parte, que se trata del expediente completo relativo a este asunto.

3.- La Ley Orgánica de esta Procuraduría establece en su artículo 4º:

"CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva..."

A los efectos de tener por satisfecho este requisito, se considera como tal la opinión jurídica que con fecha 26 de mayo último, suscribe el Dr. Enrique Rojas Franco, a petición del Instituto (folio 115 y s.).

4.- Según se observa a folio 104, el Instituto consultó a la Contraloría General de la República "todo lo relacionado con la firma de contrato de Cesión de Crédito y Garantías", con Oleo de Costa Rica S.A. (Oficio Nº 356 de 30 de mayo de 1986).

Sin embargo, y sin perjuicio de lo que dictamine o llegue a dictaminar la Contraloría en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, dadas las implicaciones jurídicas del asunto, se conoce sobre su fondo y se concluye desde ese ángulo, todo de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de esta Procuraduría.

MARCO DE LA CONSULTA:

Se consulta, aun dentro de la generalidad, lo relacionado con la Cesión de Crédito que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico hizo a "Oleo de Costa Rica Sociedad Anónima".

Sin embargo, y por lo que se desprende de un análisis del expediente remitido, se considerará lo relativo al Convenio Marco suscrito entre la República de Costa Rica y la República Italiana, en Roma, Italia, el 24 de octubre de 1983, ratificado (aprobado) por la Asamblea Legislativa, según Ley Nº 7025 de 17 de marzo de 1986, publicada en La Gaceta Nº 105 de 6 de junio siguiente.

CRONOLOGIA FACTICA:

1.- Como se dijo, el 24 de octubre de 1983 se firmó un "CONVENIO MARCO DE COOPERACION" entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Italiana."

El Convenio fue ratificado por la Asamblea Legislativa conforme a lo que dispone el inciso 4º del artículo 121 de la Constitución Política, pero no ha entrado en vigor al no haberse cumplido en esta fecha lo que ordena su artículo 8º. Esto se comprueba con certificación emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, fotocopia de la cual se adjunta para una mejor ilustración.

2.- Por Decreto Ejecutivo Nº 16810-RE de 9 de setiembre de 1985, publicado en La Gaceta Nº 9 de 14 de enero de 1983, el Poder Ejecutivo dispone:

"...Artículo 1º Conferir plenos poderes al señor xxx, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, para que en representación del Gobierno de la República de Costa Rica firme el convenio de préstamo para el financiamiento de instalación de una planta de producción de aceite vegetal con sede en el cantón central de la provincia de Puntarenas, Costa Rica, con el Banco Medio Crédito Centrale y el Gobierno de la República de Costa Rica. Dicha firma se llevará a cabo en Roma, Italia..."

3.- El 24 de abril de 1986, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico firma con Oleo de Costa Rica S.A. "Contrato de Cesión de Crédito y Garantías" (folios 55-69).

La cláusula Segunda del referido contrato dice: "CESION DEL CREDITO FINANCIERO: El Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico "INCOP", cede a OLEO DE COSTA RICA S.A., quien acepta, el referido Crédito Financiero de acuerdo con los términos y condiciones estipulados en el Contrato suscrito por el INCOP y el Banco de Medio-Crédito Centrale de Italia, en la ciudad de Roma, así como las estipulaciones establecidas en el presente contrato".

Y en una disposición final, sin remuneración, se establece: "Como condición resolutoria para la validez absoluta del presente Contrato de Cesión de Crédito y Garantías suscrito entre el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) y OLEO DE COSTA RICA SOCIEDAD ANONIMA, el INCOP deberá suscribir el Contrato de Crédito financiero con el Banco de Medio-Crédito Centrale de Italia, que se firmará en la ciudad de Roma-Italia, en el presente mes de mayo (sic), el cual pasará a formar parte integral del presente Contrato".

Esta cesión se realizó con base en el Decreto Ejecutivo que confería poderes al Presidente Ejecutivo del INCOP para firmar en nombre del Gobierno de la República el empréstito con "Medio-Credito Centrale", y en el Acuerdo Nº 5 de la sesión 1492 de 22 de enero de 1986, celebrado por la Junta Directiva.

Este último acuerdo fue modificado por el Nº 1 de la sesión Nº 1528 de 27 de mayo último, en el sentido de que la autorización para el contrato de cesión quedaba sujeta a la previa autorización de la Contraloría General de la República.

4.- En el Alcance Nº 13 a La Gaceta Nº 84 de 6 de mayo de este año, se publica la Ley Nº 7040, cuyo artículo 39 autoriza "al Estado y a sus instituciones públicas no bancarias a ceder a empresas de capital mixto o privado, los créditos-ayuda conferidos por el Gobierno de Italia, con fundamento en el convenio Marco, suscrito con ese Estado..."

Se cita expresamente dentro de los créditos autorizados para su cesión, el que se refiere a este estudio.

5.- El 6 de mayo de 1986, en Roma, Italia, se firma un Convenio Financiero (Financial Convencional entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Instituto Centrale Per II Crédito a Medio Termine (MEDIOCREDITO CENTRALE)

Aun cuando se firmó solamente en Italiano e Inglés, y no se ha suministrado traducción oficial al Español, se entiende del texto del empréstito (por la suma de diecinueve millones quinientos mil dólares (U.S. $19.500.000.oo), que los redactores incluyeron al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico actuando en nombre y representación como agente del Gobierno de la República de Costa Rica. Y de ahí entonces que el señor Rodrigo Aráuz Bonilla firme como Presidente del INCOP y ya no como el representante del Gobierno de Costa Rica.

6.- Dentro de esta cronología, cabe destacar que el 6 de mayo de 1986 sucedieron simultáneamente en Costa Rica y en Italia, hechos conexos entre sí, pero contradictorios a la vez, como son:

a) Se pone fecha cierta mediante el Notario Público Hernán Cordero Zúñiga, al contrato de cesión de crédito y garantías entre el INCOP y Oleo de Costa Rica S.A., que se había firmado el 4 de abril anterior;

b) Se autoriza al Estado y a sus instituciones públicas no bancarias a ceder directamente los créditos-ayuda otorgados por el Gobierno de Italia con motivo del Convenio Marco firmado entre ese Gobierno y el de Costa Rica.

c) Se firma un empréstito entre el Gobierno de Costa Rica y Medio-Crédito Centrale por U.S. $19.500.000 para la instalación de una planta manufacturera de aceite de semillas.

Este elenco puede considerarse lo más relevante en relación con la consulta que se formula por parte del INCOP.

CONSIDERACIONES JURIDICAS SOBRE EL ELENCO FACTICO:

En una trama de hechos y actos como la que se desprende del expediente analizado, sucedida en el transcurso de muchos meses, no es sencillo llegar a deslindar aspectos que nos conduzcan a conclusiones que interesan a la Institución consultante, pero necesariamente debemos concretarlos.

I.- VIGENCIA DEL CONVENIO MARCO:

Un primer aspecto importante tiene que ver con la vigencia del Convenio firmado entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de Italia el 24 de octubre de 1983, pues pese a su ratificación (aprobación) por la Asamblea Legislativa, en términos de lo dispuesto por su artículo 8º no está vigente.

Así lo certifica el Departamento Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

II.- EL EMPRESTITO ENTRE EL GOBIERNO DE COSTA RICA Y MEDIO-CREDITO CENTRALE:

Aun suponiendo que la firma del Convenio Financiero (Financial Convention) o empréstito suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Medio Credito Centrale de Italia, tuviera como antecedentes el Convenio Marco, no puede considerarse un protocolo, valga decir, su instrumento derivado, como para que adquiriera vigor jurídico por sí mismo.

En efecto, a la luz de lo dispuesto por el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política, ese Convenio de préstamo firmado en Italia el 6 de mayo de 1986 por el Lic. Rodrigo Aráuz Bonilla, debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa.

Este es un requisito esencial para la existencia del empréstito, sin cuyo cumplimiento no puede ser ejecutado en ningún aspecto.

Para ejecutarlo en parte o toda su extensión, debería ser enviado a la Asamblea Legislativa por parte del Poder Ejecutivo, y esperar que sufra todo el proceso de creación jurídica según las disposiciones de la propia Constitución Política y el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Sobre este aspecto agregaremos algo más adelante.

Debe señalarse que el empréstito tiene una categoría específica, diferente a la que se prevé en el inciso 4) del artículo 121 constitucional, pues no es un protocolo de un convenio precedente (Convenio-Marco).

Sustraerse a la aprobación legislativa, y ejecutarlo sin esa mediación hace nulo todo lo actuado por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico.

III.- LEGITIMACION DEL INCOP COMO AGENTE DEL GOBIERNO:

La participación del Lic. Rodrigo Aráuz Bonilla como apoderado del Poder Ejecutivo (Gobierno) para representarlo en la firma del "Convenio de Préstamo" (terminología del Decreto que lo acredita), fue desvirtuada por el señor Aráuz Bonilla o el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, pues la firma en Roma, Italia, el 6 de mayo de 1986, pese a ser como el título del Convenio lo dice, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y Medio-Credito Centrale, ya en el texto se incluye al INCOP como agente-representante del Gobierno de Costa Rica, por medio de su Presidente Ejecutivo.

Hay enorme diferencia, pues, entre el Lic. Aráuz Bonilla, Presidente del INCOP, actuando como apoderado y representante del Gobierno de Costa Rica, y el INCOP como agente y representante del Gobierno de Costa Rica, actuando por medio de su Presidente Lic. Rodrigo Aráuz Bonilla.

Eso se evidencia en la introducción y la conclusión del empréstito, pero más, aún en todo el texto se menciona al INCOP como agente del Gobierno de Costa Rica.

Este exceso en la actuación del señor xxx acarrea una serie de consecuencias, que se pasan a examinar de seguido.

IV. TITULARIDAD DEL EMPRESTITO:

Queda evidente que al firmarse el empréstito, el INCOP aparece como agente del Gobierno de Costa Rica. No el señor xxx, quien deviene firmando como su Presidente Ejecutivo, con olvido de que su condición era de su apoderado del Gobierno.

Podría agregarse sobre este particular, que aun cuando se tratara de una ligera alteración de los términos, carácter o condición según las cuales se firmó el convenio de referencia, lo cierto es que el deudor (titular) del crédito concedido por la entidad italiana, es el Gobierno de Costa Rica y no el INCOP.

Hay que recordar, de toda suerte, que el poder concedido al señor Aráuz Bonilla se limita a la firma del empréstito. Ninguna otra actuación podría tener, a no ser, como parece, que se creyera que el titular del crédito resultó INCOP y no el Gobierno de Costa Rica.

Debemos aquí recordar que estamos en presencia de dos personalidades distintas, claramente diferenciables, independientes entre sí (al menor de principio), y sin sujeción directa una de la otra. Puede citarse nuestro pronunciamiento Nº C-208-86 del 4 de los corrientes.

V. LA CESION DEL CREDITO OTORGADO POR MEDIO CREDITO CENTRALE:

Debe mencionarse que solamente puede ceder un derecho su titular, y el INCOP, que aparece cediendo un crédito (futuro, pues estaba para firmarse en Roma), no era ni fue el titular del crédito cedido.

Si repasamos los hechos relacionados, nos encontramos con que:

a) INCOP cede en abril de 1986 (autorizado por Junta Directiva desde enero último).

b) Una norma presupuestaria autoriza al Estado y sus instituciones para ceder créditos-ayuda otorgados por Italia, el 6 de mayo de 1986;

c) el Gobierno de Costa Rica firma un empréstito con Medio-Credito Centrale el 6 de mayo de 1986;

ch) el Convenio Marco con base en el cual se supone concedido el empréstito, aparece ratificado (aprobado) por la Asamblea Legislativa, en La Gaceta del 6 de junio de 1986.

Se presenta aquí una inversión de actos y sus fechas, que no tiene explicación jurídica, pues los supuestos jurídicos de cada uno de esos actos es posterior a su consecuencia.

Por otra parte, ya dejando de lado la circunstancia de que solamente puede ceder quien es titular del derecho, la "cesión crédito y garantías" firmada el 4 de abril de 1986, salvo su título, que las partes deciden poner en el documento, y en algunos pasajes de su texto, no es tal.

En efecto, siendo la cesión onerosa por definición, no se encuentra en el caso bajo análisis un elemento que permita encontrar la contraprestación económica de Oleo de Costa Rica S.A. a cambio del crédito que le "cede" el INCOP.

Si se revisa detenidamente el documento, se verá que no existe incluso el monto del crédito de que se cede, y esto se explica, tal vez, por el hecho cierto de que a la fecha de la cesión, el empréstito no se había firmado.

Podemos agregar, que incluso, firmado a la fecha de este dictamen, no nace aun a la vida jurídica, pues no se ha agotado su proceso de creación, que constitucionalmente requiere otra etapa.

El que se cumpla esta etapa será una decisión que no corresponde analizar en esta sede, pero baste afirmar que el empréstito firmado por el Gobierno de la República de Costa Rica (que no es el INCOP) no puede considerarse en vigor, y menos, haber sido ejecutado en forma alguna, o cedido.

VI.- EL CONVENIO MARCO DE ROMA, ITALIA, de 24 de octubre de 1983:

También queda claro que el Convenio Marco no está vigente, pues no se ha cumplido con el último requisito, previsto por su artículo 8º.

Además, el propio texto del Convenio, si se afirmara que es el que ha servido como antecedente para la firma del empréstito el 6 de mayo último, establece que a partir de su vigencia, "toda cooperación entre las Partes deberá canalizarse por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica y el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Italiana". (Artículo 6).

Esto evidencia que incluso el poder conferido por el Decreto Ejecutivo Nº 16810-RE, se dio con violación del propio Convenio en cuya virtud se justificaba.

UNA OBSERVACION ESPECIAL RELATIVA A LA CONSULTA:

De lo que llevamos expuesto resulta también evidente que el interés del Gobierno de la República puede sufrir ante los actos realizados por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico al presumir que tenía una titularidad que no le correspondía.

La Ley Orgánica de la Procuraduría establece en el inciso ch) de su artículo 3º (ATRIBUCIONES):

"Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública -haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimentos jurídico-administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto".

De conformidad con esta atribución; lo que disponen los artículos 9 y 140 de la Constitución Política, y artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública, se remitirá copia de este dictamen al señor Presidente de la República para que tal cual le corresponde, tome las decisiones que considere apropiadas en este asunto, y conjuntamente con el Ministro del ramo, decida si se remite a la Asamblea Legislativa el Convenio de Préstamo firmado con Medio-Credito Centrale, previa traducción oficial al español, y mediante Decreto Ejecutivo se procede a atenuar la actuación que hasta la fecha ha tenido el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico.

CONCLUSION:

Con base en la documentación que obra en el expediente administrativo en poder del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, cuyas fotocopias han sido suministradas a esta Procuraduría, se concluye:

1.- La cesión del crédito y garantías entre Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico y Oleo de Costa Rica S.A. presenta graves defectos de legalidad.

2.- Corresponde a la Junta Directiva del Instituto iniciar el procedimiento para determinar los vicios que acusan los actos a que se refiere este dictamen, en los términos que dispone el ordenamiento legal correspondiente.

            Eventualmente, se debe establecer la responsabilidad personal de los funcionarios que incurrieron en los hechos y actos a que se refiere este dictamen, de conformidad con lo que dispone la Ley General de la Administración Pública.

3.- El Poder Ejecutivo debe decidir sobre la conveniencia de enviar a la Asamblea Legislativa el empréstito firmado en Roma, Italia, el 6 de mayo de 1986, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y Medio-Credito Centrale de Italia.

            Simultáneamente deberá decidir otras medidas que correspondan para atenuar las actuaciones que realizó el INCOP con motivo de los hechos relacionados en este dictamen.

            En ese sentido, se dirige la nota de estilo al señor Presidente de la República.

4.- Siendo que por Acuerdo Nº 1 de la sesión Nº 1528 de 27 de mayo de 1986 se sujetó la cesión de crédito y garantías a Oleo de Costa Rica S.A. a la previa autorización de la Contraloría General de la República, el INCOP deberá esperar la decisión del órgano contralor y no tomar ninguna otra decisión al respecto. Esto deberá comunicarse a la citada empresa.

Atentamente,

Lic. Luis Fernando Solano Carrera

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA

cc: Dr. Oscar Arias Sánchez

Presidente de la República

cc: Lic. Rafael Angel Chinchilla Fallas

Contralor General de la República.

cc: Archivo

LFSC/ts.e