C-106-87

15 de mayo de 1987.

Licda.

María Luz Gutiérrez Chavarría

Directora Ejecutiva del

Patronato Nacional de la Infancia.

S.O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° DE-201-87 de 8 de mayo último por el cual solicita el pronunciamiento de este Despacho sobre los siguientes aspectos o interrogantes:

1.-¿Si existe o no independencia absoluta entre las labores de Abogado con respecto a las labores de Notario?

2.-¿Si los abogados de esta Institución acogidos al régimen de dedicación exclusiva pueden ejercer el Notariado en forma particular, sea cartular libremente?

3.-¿Si tales abogados acogidos al régimen de dedicación exclusiva tienen derecho a que se les reconozca un porcentaje adicional sobre sus salarios base, por el no ejercicio del Notariado?

Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

1.-Dispone el artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 17016-J de 7 de mayo de 1986, lo que sigue:

"Las labores que preste el profesional en Derecho como abogado y como notario, son independientes y deben retribuirse por separado. Cuando un abogado que además es notario preste sus servicios por una retribución fija, se entenderá que dicho estipendio cubre únicamente sus labores de abogado y no sus labores como notario, aspecto sobre el cual el profesional tendrá derecho y obligación de cobrar por separado sus servicios y actuaciones como notario". (El subrayado no es del original).

De la norma jurídica transcrita queda claramente establecida la independencia absoluta entre la labor que preste el abogado respecto de la del notario, toda vez que en forma expresa advierte tal independencia al punto de estipular una retribución por separado para tales labores. A mayor abundamiento, la referida independencia queda reafirmada por lo dispuesto en los artículos 2º párrafo 1º, 6º párrafo 3º y 49 del Decreto de comentario, toda vez que sólo el abogado y no el notario puede estar a sueldo o retribución fijos. En efecto, establecen los precitados artículos en el orden indicado lo siguiente:

"Con excepción del contrato de servicios profesionales de abogado, quien solicite sus servicios, debe cubrirle al profesional en Derecho los honorarios que correspondan de conformidad con el presente arancel, sea cual fuere el resultado del asunto a su cargo y en las oportunidades correspondientes". (El subrayado no es del original).

"No estarán sujetos a lo aquí establecido, los abogados que presten servicios a sus clientes por un sueldo fijo". (El subrayado no es del original).

"Es prohibido al notario celebrar convenios por los cuales resultare estar a sueldo o retribución fijos por sus actuaciones, salvo que se tratare de la Notaria del Estado o de lo permitido en el artículo 3º". (El subrayado no es del original).

Los profesionales en Derecho del Patronato Nacional de la Infancia, de acuerdo con la opinión de la asesoría legal que se adjunta a la consulta, cabe señalar, mantienen tan solo con esa Institución una relación de empleo público cuando fungen como "abogados" y consecuentemente su retribución es mediante salario y dedicación exclusiva, esta última si se contrata.

La otra supuesta relación de empleo público sería cuando actúen como "notarios", pero ésta, conforme el artículo 49, está prohibida habida cuenta de que los notarios no pueden celebrar convenio por los cuales resultaren estar a sueldo o retribución fijos, con excepción de que se tratare de la Notaría del Estado o de lo permitido en el artículo 3º.

De la relación de los artículos 1º y 8º de la Ley Orgánica del Notariado, puede conceptualizarse al Notario Público como el profesional en Derecho autorizado para ejercer la profesión del notariado. Su retribución no deriva de una relación de empleo -está prohibida (artículo 49)- sino en razón de una prestación del servicio, circunstancia que no admitiría calificarla como sueldo, retribución fija o salario sino como honorario (ver al inicio artículo 3º del Decreto Ejecutivo citado).

2.-Por acuerdo Nº 2 de la sesión Nº 8 celebrada el 29 de marzo de 1983 por la Autoridad Presupuestaria, publicado en La Gaceta Nº 95 de 19 de mayo del mismo año, se emite el "Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado" y define en el artículo 1º el concepto de "dedicación exclusiva" como:

"...la obligación que adquiere el profesional, con la institución donde trabaja, de no ejercer -en forma particular- ninguna profesión, con las excepciones que se establezcan en este Reglamento. En tal razón, la institución adquiere el compromiso de retribuirle un porcentaje adicional sobre el salario base". (El subrayado no es del original).

Siendo independientes las labores del abogado respecto de las del notario, así como su retribución conforme quedó establecido y en vista de que la pregunta formulada en la consulta precisa que es el "abogado" el que está acogido al régimen de dedicación exclusiva, consideramos que el profesional en Derecho como "notario" no está obligado al no ejercicio particular o privado de su función como notorio, en la medida de que éste, con sujeción al artículo 3º inciso e), del precitado Reglamento, no ha firmado el contrato de dedicación exclusiva como notario, pudiendo de consiguiente cartular libremente.

No obstante conforme quedó visto, la dedicación exclusiva como contrato, no es aplicable al notario dada la prohibición a éste del artículo 49 del Decreto referido, de celebrar convenios por los cuales esté a sueldo o retribución fijos y aquella -la dedicación exclusiva- se calcula sobre el salario base que presupone una relación de empleo.

3.-Al presuponer la dedicación exclusiva la existencia de un empleo y un salario base que sirva para su cálculo y dada la imposibilidad o prohibición al notario de estar a sueldo, salario o retribución fijos (artículo 49 citado), no es dable reconocerle tal derecho.

Además, sobra decir que no es posible reconocer una dedicación exclusiva por el no ejercicio del "notariado" al "abogado" acogido a dicho régimen por el no ejercicio de la "abogacía", toda vez que se daría en la especie una retribución doble por ese concepto por el no ejercicio de una sola profesión, a saber, la de abogado.

Por último, para el reconocimiento de la dedicación exclusiva al notario en el sector público, consideramos conveniente una reforma al artículo 49 del Decreto de comentario, atendida la circunstancia de que la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, Nº 6872 de 17 de junio de 1983, en su artículo 24, contempla los nombramientos de notarios públicos "en calidad de servidores" de los entes descentralizados y de las empresas públicas y como tales, deviene lógico admitirlo, deben estar sujetos al sueldo, salario o retribución fijo y por ende podrían acogerse al régimen de dedicación exclusiva, quedando inmersos a lo estipulado en el artículo 23 de la referida Ley al establecer que:

"Los funcionarios y empleados de los poderes del Estado y de las instituciones autónomas, de las universidades y de las municipalidades, que devenguen porcentajes de su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por los servicios profesionales  que brinden en el ejercicio de sus funciones. Las suma que correspondan al Estado por honorarios, se destinarán al fondo especial a que se refiere el párrafo primero del artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

En la anterior forma dejamos rendida nuestra opinión sobre la materia de la consulta formulada y se suscribe atentamente,

Lic. Fernando Casafont Odor.

NOTARIO DEL ESTADO