Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 169 del 21/10/1992
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 169
 
  Dictamen : 169 del 21/10/1992   

SOBRE LA DISTRIBUCION (ALQUILER) Y VENTA DE VIDEOS DE CONTENIDO PORNOGRAFICO A ADULTOS EN LOS VIDEOS CLUBES Y LA NORMATIVA QUE REGULA EL ACCESO DE LOS MENORES DE EDAD A DICHO MATERIAL.


C-169-92


San José, 21 de octubre de 1992.


Señora


 


Licda. Yolanda Delgado C.


Directora Ejecutiva


Comisión de Control y Calificación de


Espectáculos Públicos


Presente


 


Estimada señora:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 30 de setiembre del año en curso, y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:


 


PROBLEMA PLANTEADO


Se solicita nuestro criterio en torno a los siguientes aspectos:


1.- Si se puede prohibir la distribución (alquiler) y venta de videos de contenido pornográfico en los videos clubes.


2.- Si los decomisos que del material mencionado está haciendo el Departamento de Control Fiscal tiene fundamento legal.


 


ANALISIS DEL CASO PLANTEADO


En primer término valga aclarar, en punto a la segunda interrogante por usted formula, que no puede esta Procuraduría pronunciarse al respecto por falta de elementos de juicios (desconocemos si lo realizan por no haber cancelado los respectivos impuestos o por tratarse de material pornográfico), y además, por no ser materia de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos (en adelante se abreviará en Comisión únicamente), sino del Ministerio de Hacienda. Es por esas razones, que en adelante nos ocuparemos de evacuar la primera de las interrogantes por usted planteada.


Dada la complejidad del tema, conviene, para efectos de ubicación posterior, retomar lo expuesto por esta Procuraduría mediante Dictamen C-083-92 de 26 de mayo de 1992, referente a "material pornográfico" contenido en cassettes de V.H.S. decomisados a un particular en la Aduana y que fueron remitidos a esta Dependencia.


"...El Decreto Ejecutivo Nº 20373-J de 29 de marzo de 1991 (el cual se encuentra cuestionado ante la Sala Constitucional en sus artículos 20 y 27) fija las competencias del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos, disponiendo en lo que nos interesa:


"Artículo 3.- Corresponde al Consejo:


...ch) Tomar las medidas adecuadas para evitar la difusión de espectáculos públicos que pretendan subvertir el orden, la salud mental o la moral pública, así como la difusión de programas en favor de la guerra, la perversión infantil, la violencia juvenil, odio nacional, racial, religioso o la discriminación de géneros."


"Artículo 4.- Las actividades reguladas en el presente reglamento son, de acuerdo con los mandatos legales de prevención del delito y protección de la infancia los siguientes:


a) Radio.


b) Cine.


c) Televisión, sea por medios inalámbricos, por cable, vía satélite o cualquier otras formas de transmisión.


ch) Introducción, venta y distribución de discos, cintas magnetofónicas, video cassette o similares.


d) Introducción, venta y distribución de revistas ilustradas.


e) Espectáculos vivos.


f) Cualquier otro espectáculo público, entendiéndose como tal: toda función, representación, transmisión o captación pública que se lleve a cabo en cualquier lugar que se congregue personas con el objeto de presenciarlas u oírlas. Esta congregación no tiene que ser necesariamente física, corporal o material, basta que los espectáculos estén unidos o que potencialmente estén unidos mediante la sintonización de la misma onda, canal, cable o cualquier otra forma de transmisión o comunicación que se creare".


"Artículo 11.- La Comisión de Espectáculos Públicos, en adelante "La Comisión", es un órgano técnico de clasificación y calificación de espectáculos públicos al cual le corresponde regular en primera instancia las actividades a que se refiere el presente reglamento".


Es claro que las competencias de dichos órganos se orientan, de manera prioritaria, a la regulación de los espectáculos públicos, y en general, a todas aquellas formas de comunicación que se dirijan, a un cierto número de personas, sin que necesariamente tengan que estar unidas físicamente.


La anterior consideración se realiza no sólo con fundamento en los numerales anteriormente transcritos, sino que se desprende de la lectura integral del Decreto de cita.


También es importante tomar en cuenta, que el Decreto Nº 20373-J, y otros anteriores que regulaban esa misma materia, encuentran su fundamento en el artículo 28 párrafo segundo de nuestra Carta Magna, según lo ha indicado esta Procuraduría al contestar varias acciones de inconstitucionalidad, así como recursos de amparo. Dispone el citado numeral en su segundo párrafo:


"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley".


El citado artículo es claro, así como los principios contemplados en ese mismo cuerpo normativo, en darle protección a la libertad, la cual puede ser restringida únicamente en aras de otros principios regulados también constitucionalmente que protegen el orden social; y si no se está en presencia de la protección de alguno de ellos, no se puede restringir la libertad.


Tenemos entonces, que la competencia otorgada al Consejo y a la Comisión de Espectáculos Públicos está referida básicamente al control de los espectáculos públicos.


En abono a la tesis expuesta anteriormente, debe señalarse que el artículo 57 inciso c) del Reglamento a la Ley de Migración y Extranjería (Decreto Ejecutivo Nº 19010-G de 11 de mayo de 1989, indica que:


"La visa para el ingreso de grupos artísticos o espectáculos públicos o deportivos, se autorizará por la Dirección General, una vez que, el representante o persona responsable de los mismos compruebe lo siguiente:


... c) En caso de grupos artísticos o de espectáculos públicos, se deberá aportar la autorización de la Oficina de Censura".


Por otra parte, la Sala Constitucional, -si bien no ha resuelto las acciones de inconstitucionalidad, ni los recursos de amparo interpuestos con ocasión del funcionamiento de la Comisión y del Consejo (anteriormente Oficina de Censura y Tribunal Superior de Censura)- ha reconocido la posibilidad de limitar los espectáculos públicos, con propósitos comerciales.


Así, ha indicado:


"...En el presente caso, la negativa de la Gobernación de San José a acceder a la autorización de exhibir películas pornográficas en el "Bar Cayugo" en esta Capital se ajusta a las normas que regulan los espectáculos públicos. El artículo 20 de la Constitución Política establece que "todo hombre es libre en la República"; pero ni el texto ni el espíritu del citado artículo están declarando una libertad de tan amplios alcances como pretenden los promoventes, es decir, que no esté sometida a ningún género de restricciones, como las que surgen con motivo de la exhibición de películas pornográficas, porque ello no es más que el ejercicio de actividades empresariales, que deben someterse al ordenamiento que les sea aplicable. El artículo 28 ibídem por su parte, no deja al arbitrio irrestricto de los accionantes el determinar cuáles acciones dañan la moral y el orden público o perjudican a terceros, pues si bien en principio la Gobernación accedió a extender una patente para espectáculos públicos en el citado bar, fue en el entendido de que era para la presentación de "conjuntos", "tríos" y bailes en forma ocasional, siempre en el entendido de que era para la realización de espectáculos públicos lícitos en la solicitud..." ...


Tercero: La garantía que establece el artículo 29 de la Constitución Política, protege la libre expresión de pensamiento, contra la cual según los accionantes atenta la decisión de la Gobernación, al impedir la exhibición de películas pornográficas en el bar. Sin embargo, la cuestión no es que se les impida a los accionantes expresar sus pensamientos, sino el correcto ejercicio de la actividad empresarial que escogieron. Obviamente, una cosa es expresar lo que se piensa y otra muy diferente exhibir convencionalmente filmes carentes de la más elemental calidad artística.


Cuarto: El principio de igualdad ante la Ley que consagra el artículo 33 de la Constitución Política, se viola si una ley otorga trato preferencial o distinto, sin motivo justificado a persona o personas que se encuentran en igualdad de situaciones. Pero obviamente en el caso en examen no estamos en presencia de tal circunstancia, pues simplemente los accionantes no cuentan con una concesión válidamente otorgada que les permita la exhibición de cintas pornográficas, espectáculo que a juicio de las autoridades encargadas del ejercicio del poder de policía, atenta contra la moral y las buenas costumbres. Por tales acciones, incluso, fueron sancionados penalmente, lo que en consecuencia obliga a la Gobernación de San José a tratar de impedirles  esa actividad ilícita. Tampoco puede alegarse violación a la citada disposición constitucional.


... Si bien el cine y técnicas derivadas como la televisión y el video cine, son expresiones del comercio y de la industria, antes que de la libertad de opinión, su naturaleza de espectáculo público, los sitúa bajo la actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, la moralidad y la salubridad pública. Es decir, bajo la potestad de regular el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales..., que los permisos de funcionamiento son otorgados, son revocables, cuando se observe que alteren el orden y la tranquilidad públicos, por ser funciones de control que el estado ejerce, a la luz de lo que dispone el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución Política." (Resolución Nº 611-91 de las 14:05 horas del 22 de marzo de 1991).


La citada resolución es muy clara, criterio que se comparte, en el sentido de que la actividad relativa a espectáculos públicos está relacionada con el ejercicio del comercio y dentro de los cánones legales y reglamentarios, el cual se encuentra sujeto a limitaciones que devienen impuestas por la propia Constitución en el artículo 28.


Por otra parte esta Procuraduría, mediante Dictamen 1-1/77 de 3 de enero de 1977 había indicado:


"La acción de la Oficina de censura, básicamente debe estar orientada hacia la defensa social, mediante el control de los espectáculos públicos, radios, televisión, revistas y literatura ilustrada, en tanto que los mismos puedan constituir elementos criminógenos o impliquen un específico "estado de amenaza para la sociedad costarricense".


Lo anterior supone que toda la actividad de la Oficina de Censura tiene un marcado interés público, cuando dentro de la ley, tiende a preservar la moral social como una forma de prevención del delito. En consecuencia, y acorde con las normas reglamentarias, la Oficina de Censura no está legitimada para entrar a conocer de hechos o conductas particulares cuando los mismos no caen dentro de las previsiones legales respectivas o afecten la moral pública.


...Por su parte, el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) no contiene disposiciones expresas o taxativas sobre la materia; estableciendo por el contrario, el principio de la libertad absoluta -artículo 6º- salvo las prohibiciones, restricciones o condiciones prescritas en leyes o reglamentos; para la importación de mercancías.


...En resumen, es criterio de esta Procuraduría que la internación de películas y revistas, cualquiera que sea su contenido, con la salvedad apuntada en cuanto a las últimas; cuando sea hecha a título personal y en cantidad tal que supone un uso privado, no constituye una conducta ilegal y menos aún punible; siendo por tanto un hecho que se encuentra fuera de la acción contralora de la autoridad competente, sea la Oficina de Censura y de la acción represiva que otra autoridad pudiera ejercer.


Toda vez que como antes se dijo, no existen normas legales de índole penal, administrativa, aduanera o fiscal que prohíban o castiguen la importación no comercial de dichas mercancías..."


Posteriormente, dicho Dictamen fue modificado mediante Dictamen C-215-89 de 13 de diciembre de 1989. En este último pronunciamiento, que se refiere principalmente a Correo o Postal, se indica que por la relación de las siguientes normas: artículo 18 de la Ley General de la Administración Pública, Reglamento Nº 5 de 31 de enero de 1962, reformado por el Decreto Ejecutivo Nº 3341-G de noviembre de 1973, artículo 7º de la Ley Nº 6879 de 21 de julio de 1983, artículo 145 de la Ley Nº 6683 de 25 de setiembre de 1980 y el inciso 7) del artículo 10 del Acuerdo relativo a encomiendas postales, así como de los principios constitucionales que obligan al Estado a tomar las previsiones que estime convenientes para preservar el conjunto de valores y reglas de buenas costumbres prohijadas por nuestra sociedad, es que se modifica, es de entender en materia postal el Dictamen Nº 1.1/77 de 3 de enero de 1977, sin especificar expresamente los aspectos sobre los cuáles se modifica.


Ante esta situación, que puede llevar a confusión en orden a la jurisprudencia administrativa vigente, es del caso indicar que en la materia objeto de consulta resulta de aplicación el dictamen 1-1-77, con la aclaración de que, cuando exista una disposición expresa que prohíba el ingreso de cierto tipo de materiales, otorgándole esa competencia es que se puede prohibir el ingreso de los objetos no permitidos. Por ejemplo, véase lo preceptuado por el artículo 7º de la Ley 6879 de 21 de julio de 1983 en punto a las revistas pornográficas.


En el caso concreto, se considera que el hecho de ingresar por la frontera con material supuestamente pornográfico, sin estar comprobado en la documentación remitida este Despacho que es con fines comerciales, no contraviene ningún principio superior al de la libertad personal, que faculte el retener los videos de referencia, ni existe disposición expresa que lo prohíba, según se verá.


El Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) y su Reglamento (RECAUCA), no contienen ninguna restricción sobre este tipo de materiales. Lo anterior se desprende de la relación de los artículos 6, 10 y 24 inciso d) del primer cuerpo normativo citado y de la Sección 13 del Reglamento.


Asimismo, tal y como se señaló anteriormente las competencias otorgadas en el Decreto en comentario, deben ser entendidas con el objeto de regular las acciones que dañen la moral, el orden público o que afecten a terceros, lo cual implica necesariamente que trasciendan el ámbito privado de un individuo.


Por lo tanto, si la actividad se limita a un hecho privado, la Comisión de Espectáculos Públicos no tendrá competencia para retener el material de comentario.


Si ese mismo material con posterioridad fuera utilizado públicamente contraviniendo disposiciones normativas existentes, y si éstas caen dentro de la competencia, tanto de la Comisión como del Consejo, sí resultarían aplicables las normas contenidas en el Decreto Ejecutivo Nº 20373-J antes citado.


No se omite manifestar que, a no dudarlo, cuando la Sala Constitucional resuelva en definitiva si constitucionalmente es posible, en nuestro medio, la existencia de un organismo regulador y clasificador de este tipo de material, tal y como se encuentra previsto en el Reglamento cuestionado, o si por el contrario, se llegue a establecer por la Sala, la necesidad de que esta materia deba ser regulada por una ley formal y material, tendremos -tanto esa Administración activa, como este órgano consultivo- mayores elementos para analizar la problemática en estudio y sus consecuencias con relación a la prevención del delito".


Del anterior dictamen, y para efectos de empezar el análisis del problema que se nos plantea en la presente consulta, conviene tener presente las siguientes conclusiones:


1.- La competencia de la Comisión, se refiere básicamente al control de los "espectáculos públicos". La idea de espectáculo público conlleva, necesariamente, la implicación de que sea una actividad que trascienda el ámbito privado de las personas.


2.- Según lo expresado por la Sala Constitucional, la exhibición de películas pornográficas en un bar es un problema que debe ser ubicado más en la libertad de comercio que en la libertad de expresión.


3.- Indica asimismo la citada Sala que la libertad de comercio no es irrestricta y puede ser restringida cuando se atente contra la moral, el orden público y las buenas costumbres.


4.- No existe ninguna norma que prohíba la importación de películas pornográficas.


5- Por lo tanto, no está prohibida la importación de películas de V.H.S. de contenido pornográfico, para uso individual.


Partiendo pues del anterior análisis, ahora hay que analizar si después de que una película pornográfica ingresa al territorio nacional (sin entrar a analizar el problema del pago de impuestos porque no es materia de estudio), existe alguna prohibición para su comercialización, ya sea por medio de venta o de alquiler de la misma.


En primer término, hay que hacer la diferencia entre una exhibición pública de una película del tipo en estudio (lo cual ya fue analizado por la Sala Constitucional) y la comercialización de la misma, sea por venta o alquiler, que es el tema sobre el cual nos centraremos.


Cualquier análisis de este tipo debe partir del principio genérico de libertad, consagrado en el artículo 28 de nuestra Constitución Política y sus posibles restricciones (si bien un análisis más detallado podría incluir otros derechos, tales como el derecho de propiedad, las libertades de comercio y de pensamiento). De acuerdo con el mencionado principio de libertad el particular puede realizar todas aquellas conductas que no dañen la moral, el orden público o que no perjudiquen a terceros, debiendo establecer -en principio por ley- cuáles son esas conductas prohibidas. Doctrinariamente la libertad jurídica ha sido concebida en los siguientes términos:


"Tal libertad comporta diversos aspectos:


a) Un status personal que depara al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho...


b) Un poder de disposición que, en uso de la libertad sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes.


c) Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros, quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado. Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19: Las acciones privadas de los hombres que no ofenden al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.


d) Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de libertad jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.


Este principio se deduce de nuestra Constitución del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque "lo no prohibido está permitido".” (GERMAN BIDAR CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, 1989, pág. 252).


Con el fin de determinar si la venta o alquiler de video cassettes de contenido pornográfico se encuentra prohibido, se realizó un estudio genérico de las diversas normativas que tuvieran relación con el tema. Tenemos que en el artículo 4º del Reglamento que rige la Comisión, dentro de las actividades reguladas se encuentra, de acuerdo con los mandatos legales de prevención del delito y protección de la infancia, la introducción, venta y distribución de discos, cintas magnetofónicas, videocassette o similares. El punto es que si bien dicho numeral le otorga competencia a la Comisión en la introducción, venta y distribución de videocassette, ésta debe ser entendida dentro del contexto de todo el Reglamento, sea, en el tanto los mismos sean utilizados dentro de un espectáculo público, lo cual no cubre su utilización en la esfera privada de los sujetos; o bien que al menos, se refieran a una actividad que trascienda al público.


Por lo tanto, si no existe norma alguna que prohíba o restrinja la venta y alquiler de videos de contenido pornográfico en los video clubes, dicha actividad está permitida de conformidad con el principio de libertad anteriormente expuesto, lo cual no obsta para que dicha Comisión.


Amén de lo anterior, tampoco se ha encontrado prohibición en el sentido de que sea una actividad ilícita en cuanto tal- que permita restringir la libertad de comercio (con la salvedad que se apuntará posteriormente en el Código Municipal) en ese sentido, ya que no hay ninguna norma que indique que el comercio de dicho material deviene en una actividad ilícita.


Lo anterior en modo alguno significa que no puedan existir restricciones o prohibiciones al respecto, porque tal y como ha afirmado la Sala Constitucional, ningún derecho es absoluto y puede ser restringido para permitir la protección de otros derechos también constitucionalmente establecidos, pero debe estar expresamente establecido en una ley, o por lo menos indicado en una ley, de tal forma que su desarrollo posterior pueda quedar sujeto a un reglamento.


La norma que eventualmente facultaría para establecer restricciones al respecto es el artículo 99 del Código Municipal al establecer:


"La licencia municipal a que se refiere el artículo anterior sólo podrá ser denegada cuando la actividad fuere contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, cuando el establecimiento no hubiere llenado los requisitos exigidos por leyes y reglamentos vigentes o cuando la actividad, en razón de ubicación física, no estuviere permitida por las leyes, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes."


La citada norma faculta, relacionándola con el artículo 394 incisos 3) y 4) del Código Penal, para valorar si una determinada actividad atenta contra la moral o las buenas costumbres con el objeto de otorgar o no la licencia municipal. En todo caso, también podrían existir regulaciones en torno a los requisitos exigidos para tales negocios (tales como que dicho material tenga que estar en leyes aparte del de los niños), sobre todo para regular el acceso que tengan los menores a dicho material, por las consideraciones que a continuación se exponen.


Vale la pena realizar algunas consideraciones en torno a las normas relacionadas con menores de edad, con el fin de evaluar si existe algún tipo de restricción para éstos en la materia que ahora nos ocupa.


En primer término, nuestra Carta Magna indica en punto a esta materia lo siguiente (amén del artículo 28 que ya fue transcrito):


"Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido".


El artículo 13 aparte 4º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (ratificada por Ley 4534 de 23 de febrero de 1970 establece:


"Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2."


El citado Pacto Internacional, en su numeral 19 y bajo el título "Derechos del Niño" indica:


"Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieran por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".


Es claro entonces, que entratándose de espectáculos públicos se le da 31un tratamiento distinto, en razón de la edad, otorgándosele a los menores una protección especial, velando por la moralidad de la infancia y la adolescencia.


Asimismo, y como derecho del niño, también se establece la obligación, en lo que nos interesa, para el Estado, de tomar las medidas de protección que su condición de menor requieran.


A continuación, y por tener relación con el tema que nos ocupa, se transcribirán en lo que nos interesa los artículos 3, 13, 17 y 27 que deben relacionarse con los numerales 19, 31 y 36 de la Convención sobre Derechos del Niño (aprobada mediante Ley 7184 publicada en La gaceta de 9 de agosto de 1990).


"Artículo 13.- 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.


2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:


a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o


b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas".


"Artículo 17.- Los Estados partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación social y velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:


(...)


e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta, las disposiciones de los artículos 13 y 18".


"Artículo 27.- Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.


2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.


3. Los Estado Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. (...)".


Una consideración importante a resaltar de las normas transcritas es que toman en cuenta, para obtener protección por parte de los Estados signatarios, la moral pública y la moral del niño y adolescente.


Es por ello que con fundamento en nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales ya citados, el Estado está obligado -de acuerdo con el rango de sus disposiciones internas- a adoptar medidas para evitar que los niños tengan acceso a informaciones nocivas para su formación moral. Y aquí arribamos a un punto de importancia: esta Procuraduría, como órgano técnico-jurídico de la Administración tiene criterios definidos, expuestos oportunamente ante la Sala Constitucional, órgano que aún no ha dado la respuesta definitiva, en punto a los conceptos de moral pública, orden público y derechos de terceros. De ahí que serán los órganos políticos, valorando las reglas que rigen nuestra sociedad, los que tienen que definir si los videos que contiene material pornográfico atentan contra la moral de los menores de edad, y, por lo tanto, si se requiere de disposiciones de rango legal que tiendan a prohibir el acceso a dicho material, las cuales, en este momento no existen.


Según se expuso es necesario analizar, con mayor profundidad, el rango de la norma que se requiere para establecer dichas prohibiciones. Obviamente no existiría ningún roce constitucional si dicha limitación se estableciera legalmente (tendría asidero en la propia Constitución y Pactos Internacionales). Vía reglamento está siendo objeto de análisis por la Sala Constitucional, con motivo de las Acciones de Inconstitucionalidad y Recursos de Amparo -que se encuentran pendientes de resolver ante ella- en punto a las normas que regulan la Comisión y la anterior Oficina de Censura, y por lo tanto, de la aceptación o no de la tesis que ha mantenido esta Procuraduría al contestar las primeras, en el sentido de que los reglamentos emitidos en esta materia son desarrollo de las normas constitucionales y legales que atribuyen como competencia del Estado (Ministerio de Justicia) la prevención del delito (En punto a ello, obra en los archivos de esa Comisión las manifestaciones al respecto formuladas por la Procuraduría General de la República).


En todo caso, la Comisión podría recomendar, por su trascendencia al público que tienen, que los locales donde se vendan o alquilen videos pornográficos, se tenga especial cuidado en la forma en que se anuncien o promuevan, dado que podrían incurrir en la contravención prevista en el artículo 378 incisos 11) y 12), al establecerse en el primero de ellos que se incurrirá en dicha contravención el que "...en lugar público o de acceso al público, exhibiera palabras o trazare dibujos deshonestos en pared, banco o en cualquier otro objeto situado visiblemente.", y en el segundo que será sancionado el que "...publicare, vendiere, distribuyere o exhibiere folletos y otros escritos, figuras o estampas contrarios a la honestidad."


Con el objeto de brindar la mayor información posible en esta materia, conviene analizar otras figuras del Código Penal, que -en cierto modo- podría pensarse que tienen relación aquella. El artículo 167 del citado cuerpo normativo prevé la figura de la corrupción, indicándose que se incurrirá en la misma al "...que promoviere la corrupción de una persona menor de dieciséis años, mediante actos sexuales perversos, prematuros o excesivos, aunque la víctima consiente en participar en ellos o en verlos ejecutar. El hecho no es punible si la persona menor es corrupta." Es claro que el citado artículo no es de aplicación en sentido estricto al caso que nos ocupa. Asimismo, y dentro del Libro III denominado "De las Contravenciones", se establece una Sección III (art. 376), relativa a la protección de menores, en la cual se establecen sanciones por: presencia de menores en prostíbulos, venta de objetos peligrosos a menores, exposición de niños a cualquier peligro y castigos inmoderados a los hijos. Tampoco dentro de estas figuras calza propiamente la materia objeto de estudio.


Revisado también el Decreto Nº 17733-J de 9 de setiembre de 1987 y su reforma (mediante el cual se crea la figura del Defensor de la Infancia) no se encuentra norma alguna que faculte para interpretar que exista algún tipo de prohibición para que los menores tengan acceso a videos pornográficos.


De conformidad con lo expuesto, y en tanto la Sala Constitucional no resuelva los asuntos pendientes al no existir en la actualidad una ley al respecto (como si acontece con la literatura pornográfica -vid. artículo 7º de Ley Nº 6879 de 21 de julio de 1983) tenemos que no se puede prohibir la distribución (alquiler) y venta de videos de contenido pornográfico a adultos en los video clubes, pero, si bien sí existe normativa que permite regular, en la forma antes indicada, el acceso de los menores a dicho material.


 


Se despide de usted muy atentamente,


 


Licda. Ana Lorena Brenes E.


PROCURADORA ADJUNTA


ALBE/albe.e