C-016-84

 

San José, 10 de enero de 1984.

 

Señor

Antonio Tacsan Lam

División de Desarrollo Institucional

Ministerio de Educación Pública

S.D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de 18 de noviembre del año anterior, en el cual hace una consulta a este Despacho.

 

1. PROBLEMA PLANTEADO:

Se desea que se determine cuál es la vigencia temporal del dictamen C-151-83 de 19 de mayo de 1983, emitido por este Despacho, de tal forma que se defina exactamente si su aplicación procede sólo para situaciones futuras, o si, por el contrario, su aplicación abarca situaciones que se dieron con anterioridad a la emisión del dictamen.

 

2. NORMAS QUE DISPONEN LA ATRIBUCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA GENREAL DE LA REPÚBLICA.

La atribución consultiva de la Procuraduría General de la República, está dispuesta por los artículos 1°, 2°, 3° y 4° de su Ley Orgánica (N°6815 de 27 de setiembre de 1982). Dichos artículos en lo que interesa dicen:

           

            “Artículo 1°-NATURALEZA JURIDICA:

 

            La Procuraduría General de la República es el órgano consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública y el representante Legal del Estado en las materias propias de su competencia…

 

                        “Artículo 2° -DICTAMENES:

 

            Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

 

                        “Artículo 3° - ATRIBUCIONES:

 

            Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

            (…)

 

            B) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le solicitan al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

            La Procuraduría podrá de oficio reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

            (…)

 

                        “Artículo 4° -CONSULTAS:

 

            Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría debiendo en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.”

 

            Estas son las principales normas en las cuales se fundamenten la función consultiva de la Procuraduría. Las mismas, así como otras referentes a diversos aspectos de esta función, contenidas tanto en la Ley Orgánica precitada, como en la Ley General de la Administración Pública no establecen expresamente cuál es la vigencia en el tiempo de los dictámenes que emite este Órgano Procurador, por lo cual, para clarificar dicho problema nos fundamentaremos en criterios de lógica, en conceptos doctrinarios y en los principios generales del derecho.

 

3. EL DICTAMEN: UN ACTO PREPARATORIO DE LA FUTURA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA.

 

La competencia que mediante los artículos transcritos anteriormente se le dispone a nuestra Procuraduría , es una función que se da normalmente en la fase preparatoria de los actos definitivos de la Administración activa.

Tal y como se infiere claramente de los trasuntos artículos, dicha función se materializa en la formulación de opiniones o criterios técnico jurídicos sobre la legalidad de la futura voluntad administrativa, o sobre algunos aspectos de esta solamente. Un dictamen de la Procuraduría puede versar sobre la legalidad del fundamento o motivo que podrá tener un acto, puede emitirse para orientar de acuerdo con la ley el contenido del mismo, aclarar la competencia, etc…, todo con el fin de adecuar la futura decisión a la legalidad.

Mediante esta actividad consultiva, entonces, la Procuraduría trata de orientar jurídicamente a la administración en el dictado de actos administrativos propiamente dichos, tanto en su aspecto intrínseco como en su aspecto extrínseco, es decir, se orienta para que los actos en si sean acordes con la legalidad y sobre las posibles consecuencias que los mismos pueden atraer dentro del entero ordenamiento jurídico. Con todo ello se quiere, lógicamente, lograr el mayor acierto en la decisión administrativa a tomar.

 

El hecho de que esta función normalmente se ejerza como una etapa preparatoria al dictado de la futura voluntad administrativa, no impide que la misma se realice, eventualmente, en una etapa posterior a la emisión de la decisión administrativa.

 

4. LOS DICTAMENES: ACTOS INTERNOS DE ADMINISTRACIÓN.

Al ser el dictamen un acto preparatorio de la futura voluntad administrativa y consistir en manifestaciones de juicio o conocimiento, que no crean consecuencias jurídicas directas e inmediatas respecto de terceros, sino que van dirigidos a órganos y entes de la administración activa, concretamente, a orientar jurídicamente su conducta, el mismo se ubica dentro de los actos internos de administración (art. 120 de la Ley General de la Administración Pública).

 

5. LA NATURALEZA JURIDICA DEL DICTAMEN

 

Con conocimiento de las dos características del dictamen, expuestas anteriormente, podemos pasar ahora a establecer la naturaleza jurídica de esos actos, a efecto a aplicar el régimen que a ellos corresponda en cuanto a su vigencia en el tiempo.

Algunos tratadistas, entre ellos Guido Zanobini, conciben el acto administrativo en sentido amplio y estiman que los dictámenes son actos administrativos propiamente dichos. (ZANOBINI (Guido): Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial ARAYU, T . I. 1954, pp. 310 y ss. Y 354.

 

No obstante que existe ese criterio, la mayor parte de la doctrina afirma que los dictámenes no son actos administrativos en sentido estricto, sino que son simples actos de la administración porque estos producen efectos jurídicos en una relación inter-orgánica o inter-entes, pero, como actos internos, no producen efectos jurídicos inmediatos y directos en la esfera de terceros.

 

6. EL PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE LA ADMINISTRACIÓN.

 

Como se dijo anteriormente, los dictámenes son actos internos, preparatorios de la futura voluntad administrativa. Lo normal es que se emitan en una etapa previa al dictado del estado definitivo, y, lo excepcional y carente de todo efecto práctico, es que se soliciten y expidan en forma posterior a la emisión del acto. De esta última afirmación hay que hacer la salvedad de aquellos dictámenes que se solicitan para proceder a la anulación de un acto como los prescritos por el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

Así las cosas, si lo normal es que los dictámenes se emitan antes del dictado de un acto administrativo, lo lógico es que los mismo tengan efectos “ex nunc”, es decir hacia el futuro.

 

Este último criterio se ve reforzado con el principio de la “irretroactividad de los actos administrativos”, que creemos que es aplicable también a los actos administrativos”, que creemos que es aplicable también a los actos de la administración.

 

El principio de la irretroactividad se encuentra se encuentra establecido en nuestra Constitución en el artículo 34, con referencia solamente a la legislación, pero el mismo es un principio general de derecho que trata de proteger el valor de seguridad.

 

La seguridad es uno de los fines primeros de todo orden jurídico. La seguridad es la posibilidad de anticipar la conducta de otras personas en una determinada situación. Lo que el orden jurídico tende a realizar, entre otras cosas, es permitir esa anticipación en un grado determinado, para que cada persona pueda desenvolverse libremente a partir de sus propios cálculos. Así, el orden tiene que asegurar que las cosas ocurren realmente, en la vida exterior en una forma y no en otra.

 

En pro del valor seguridad, el principio de la no retroactividad se viene a convertir en una regla de derecho objetivo cuyo cumplimiento debe observar también el órgano administrativo en el dictado de sus actos.

 

Ahora bien, si este principio se aplica a los actos administrativos en sentido estricto, no se encuentra motivo por el cual no se pueda aplicar a los simples actos de la administración.

 

Los dictámenes de la Procuraduría los concebimos como simples actos de administración, y dijimos que su particularidad estriba en que sus efectos no tienen la misma intensidad o el mismo impacto en relación con terceros, que si tienen los actos administrativos en sentido estricto.

 

Esa disminución en la intensidad del efecto no es óbice para que el principio de la irretroactividad de los actos administrativos se les aplique.

 

Entonces, concebidos los dictámenes como simples actos de la administración, y ubicándose los mismos en la categoría de los actos administrativos en sentido amplio, a los mismos les es aplicable el citado principio de la irrectroactividad, de modo que siempre tendrán vigencia hacía el futuro y nunca podrán tener efecto “ex tunc”.

 

Ahora bien, cuando la Procuraduría emite un dictamen frente al cual la administración activa aprecia que uno o varios actos administrativos dictados con anterioridad a dicho dictamen padecen algún vicio de ilegalidad, lo que puede suceder es que dicho órgano activo dicte un nuevo acto anulatorio de los actos viciados.

 

En este último supuesto, es en virtud de lo que el dictamen ha puesto de manifiesto en forma genérica y abstracta, que la administración aprecia el vicio y decide volver mediante un nuevo acto nulatorio sobre los actos que considera viciados. No hay aquí una aplicación directa y retroactiva del dictamen a la relación concreta de la administración activa con el administrado. En este supuesto el dictamen de la Procuraduría a lo más que da origen es a que la administración una vez que recibe el dictamen, dicte nuevos actos de anulación o tendientes a la anulación en vía jurisdiccional, pero entre el dictamen y los dictamen nunca resuelve casos concretos, porque si así lo hiciere estaría supliendo a la administración activa, lo cual no puede hacer como administración consultiva la Procuraduría, ello excederá sus atribuciones.

 

7. CONCLUSIÓN.

Con base en el desarrollo anterior este Despacho concluye en que los dictámenes de la Procuraduría General de la República tienen efectos “ex nunc”, hacia futuro y nunca efectos retroactivos por lo cual el dictamen C-151-83 de 19 de mayo de 1983 tienen vigencia a partir de la fecha en que fue comunicado a la administración solicitante.

 

Si frente a un dictamen la administración activa aprecia que en el dictado de actos administrativos anteriores se incurrió en vicios de ilegalidad, lo pertinente es que dicha administración proceda, según sea el caso, a establecer el procedimiento para que se declare la nulidad absoluta manifiesta y evidente en vía administrativa o a interponer un juicio contencioso administrativo de lesividad.

 

De usted atentamente,

 

 

 

 

Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes

            Procurador Adjunto

 

 

GCB/fmc