REGULACION ADMINISTRATIVA DE HORARIO DE LAS ESTACIONES

DE SERVICIO DE COMBUSTIBLE

Licda. Mercedes Solórzano Sáenz

Procuradora Administrativa

DICTAMEN: C-028-82 del 16 de febrero de 1982.

CONSULTANTE: Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A.

"En la consulta se plantea:

1.-Que los propietarios de estaciones de servicio implantaron un

nuevo honorario por el que laboran de las 77 am. a las 11 a.m. y de las

13 pm. a las 17 p.m.

2.-Que el Decreto Ejecutivo Nº 12498-MEIC, publicado en La

Gaceta Nº 82 del 30 de abril de 1981. "...por interpretación analógica en

virtud de la prestación de un servicio público, los obliga a laborar de las

6 a las 19 horas en forma ininterrumpida".

3.-Que quienes así actúan interrumpen la prestación de un servicio

público del cual son concesionarios los propietarios o inquilinos de

bombas.

4.-Trascribe al tratadista Renato Alessi y concluye en que RECOPE

está facultado para imponerle a los concesionarios el cumplimiento de un

mínimo de obligaciones y las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento,

pudiendo llegar la empresa a la sustitución de los prestatarios

del servicio o a la revocación de la concesión, exponiéndose además

los concesionarios incumplientes a que se les apliquen las sanciones penales

que correspondan o a que se les cobren los daños y perjuicios que su

conducta ocasione.

Las dos primeras afirmaciones están íntimamente relacionadas y

en cuanto a ellas se hace necesario analizar si efectivamente una interpretación

analógica del Decreto que usted cita obliga a los concesionarios

a mantener sus estaciones de servicio abiertas en forma ininterrumpida

desde las 6 a.m. hasta las 19 p.m.

Los considerandos del Decreto Ejecutivo Nº 124-498 MEIC justifican

las disposiciones que ahí se adoptan en la necesidad de reducir el

consumo de combustibles. El fundamento jurídico -además de los incisos

3) y 16) del artículo 140 de la Constitución Política- es la Ley de Protección

al Consumidor. Finalmente en la parte diapositiva establece en

forma general para todo el territorio de la República el cierre nocturno

de las estaciones de servicio o bombas de gasolina entre las 19 y las

6 horas.

En tal forma que aún cuando no cabe duda de que el expendio de

combustible constituye un servicio público, no podríamos afirmar con

base en ese Decreto que los concesionarios están facultados a prestarlo

en forma ininterrumpida entre las seis horas y las diecinueve horas, ya

que más bien la norma citada establece una obligación de cierre sin que

por su redacción pueda dar lugar a entender a que a contrario sensu, las

horas que no son de cierre obligatorio sean de servicio ininterrumpido

obligatorio.

Estimamos sí, que el Poder Ejecutivo puede en cualquier momento

emitir un decreto por el que tanto el cierre como la prestación ininterrumpida

del servicio público sean obligatorios.

Lo anteriormente expuesto -si los contratos de concesión u otro

documento no tienen norma expresa sobre la obligatoriedad de prestar

en forma ininterrumpida el servicio público entre las 6 horas y las 19-

contradice su afirmación tercera, ya que si no hay regulación concreta

sobre la continuidad del servicio sino sólo sobre la obligación de no abrir

durante un lapso, los concesionarios bien pueden establecer su propio

horario reduciendo sus horas de servicio siempre que la reducción no sea

tan grosera como para que dificulte la prestación del mismo, y además

que se avise por los medios adecuados al público del nuevo horario.

Sin embargo desde ahora nos interesa dejar bien claro el procedente

de que al estar prestando un servicio público los concesionarios

quedan sujetos a cualquier regulación que sobre horario o cualquier otro

aspecto de la prestación del servicio se establezca, sin que al efecto deba

proceder más plazo que el necesario para imponer la medida. Sobre esto

trataremos más al referirnos a la última de sus afirmaciones.

La cuarta de sus afirmaciones es de suyo interesante y la trataremos

con el detenimiento que ella merece, dejando al lado el aspecto penal

del asunto por encontrarse en trámite ante los tribunales la denuncia

presentada por la Ministra de Justicia.

Cualquier sea la definición de servicio público que se adopte -ya

que no hay uniformidad en la doctrina sobre el concepto-no cabe la

menor duda de que el suministro de combustibles constituye uno de ellos,

ya que viene a satisfacer una necesidad de interés general. En la cláusula

VI C del Contrato de Protección y Desarrollo Industrial -número 53-62

celebrado el 24 de noviembre de 1962 entre el Poder Ejecutivo y la Refinadora

Costarricense de Petróleo, aprobado por Ley Nº 3126 de 20 de

junio de 1963- se lee en el primer párrafo:

"VI...C).La Compañía venderá sus productos en su terminal

o sus depósitos, a distribuidores autorizados para distribuir a detallistas,,

de acuerdo con la legislación vigente y cualesquiera disposición

gubernamentales..."

En tal forma que no sólo la actividad de la Refinadora Costarricense

de Petróleo es de interés público, sino que también la actividad

de los distribuidores, que son los que en último término ponen al usuario

en posesión de los productores.

No consideramos necesario analizar la naturaleza jurídica de RECOPE,

pero sí es conveniente recordar que empresas similares a ella han

sido calificados por nuestra Sala de Casación como prolongación de la

Administración Pública, por considerar que por su constitución, organización,

capital y fines se acercan mucho más a los organismos estatales

que a las organizaciones de carácter privado con fines de interés público,

(Sala de Casación Nº 106 de las 13 horas del 22 de diciembre de 1978).

Enrique Sayaguéz Lazo define la concesión como:

"...el acto de derecho público, por el cual la administración

encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio

público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la

explotación bajo su vigilancia y contralor, pero por cuenta y riesgo

del concesionario." (Tomo II, pág. 12).

Renato Alessi dice al respecto:

"...El concepto de concesión, como ya sabemos, es más bien

amplio, comprendiendo, según la doctrina, cualquier disposición que

sirva para ampliar la esfera jurídica de los particulares, confiriéndoles

ventajas jurídicas de manera directa e inmediata. En esencia

la concesión concesión hace nacer en el particular un derecho del que no

disponía con anterioridad... Con la concesión de servicios públicos

se da (sic) el fenómeno de particulares que a su propio riesgo

emplean capitales propios en empresas comerciales o industriales

mediante los cuales sirven al interés público (Instituciones de Derecho

Administrativo, tomo I, págs. 166 y 167).

Manuel María Díaz emit el siguiente concepto de la concesión:

"Se puede decir que la concesión es un modo de gestión de un

servicio, por medio del cual una persona pública, que es el concedente,

encarga, por contrato incluido con él, a una persona privada,

el concesionario, la gestión de un servicio público a su costo

y riesgo, mediante el derecho de obtener una remuneración por

medio de las tarifas percibidas de los usuarios. La "concesión,

entonces, tiene por objeto conferir ciertas atribuciones al concesionario

para que preste el servicio". (Derecho Administrativo, tomo

III, págs. 262-263).

De lo transcrito se ha adelantado -dentro del tema que interesa-

que el concesionario presta un servicio público en nombre de la administración,

y adquiere a través de la concesión facultades y atribuciones

propias de ésta. la administración a su vez, conserva la facultad-deber de

controlar y vigilar la buena prestación de servicio. Veamos como trata

la doctrina cada uno de esos aspectos:

El profesor Alessi se refiere al primero de esos temas, con la claridad

y dominio que le caracterizan, cuando manifiesta:

"Surgen de la concesión, a favor del concesionario, verdaderos

poderes derivados del ejercicio del servicio público por cuanto de

un ente público. Estos poderes vienen a constituir la esencia de

verdaderas y propias funciones cuyo ejercicio se concede al concesionario

en vista precisamente de la necesaria acesoriedad con el

ejercicio del servicio que constituyen el objeto esencial de la concesión.

Estos poderes pueden ejercerse tanto respecto al personal

que depende del concesionario, como respecto al público destinatario del servicio:

a) Con relación, a los dependientes del concesionario está el poder

de regular la conducta del personal en lo concerniente al

rendimiento del servicio. Este poder es ante todo un poder

normativo, o sea, para establecer normas internas obligatorias

para el personal y es también un poder disciplinario, sancionado,

o sea, suficiente para establecer sanciones por la transgresión

de las normas antedichas..."

b) Frente al público destinatario del servicio, el concesionario

puede ejercer poderes que, según los casos, deben ser considerados

de policía o disciplinario. De policía cuando se trata de

normas valederas era ornes, es decir, frente a cualquiera que

infrinja las leyes y los reglamentos dictados para seguridad

del servicio público, de los usuarios y la tutela de los bienes

destinados al mismo. Será poder disciplinario cuando se ejerza

sólo frente a los usuarios, dictando normas para el buen funcionamiento

del servicio, lo que trae consigo no sólo la aplicación

de sanciones pecuniarias, sino también la posibilidad

de privar al transgresor del uso o disfrute del servicio.

Miguel S. Marienhoff en su tratado de Derecho Administrativo

dice al respecto:

"d) El servicio público, por principio, apareja el ejercicio de prerrogativas

de "poder"...Tratándose de servicios "públicos propio",

prestados indirectamente por la Administración a través

de concesionarios, la autoridad estatal se hace efectiva no sólo

ejercitando el poder de policía respecto a la actividad del concesionario,

sino transmitiéndole a éste ciertas funciones de

control sobre personas y cosas para asegurar el correcto eficiente

funcionamiento del servicio; aparte de ello, el Estado

suele transferir al concesionario ciertas prerrogativas públicas,

como ocurre con la propiedad expropiada... con la posibilidad

de imponer "restricciones" o "servidumbres" administrativas,

etc.

Otras tratadistas con gran propiedad tratan el tema y llegan incluso

a sostener que los bienes afectados a la prestación de un servicio público

-aún cuando estos sean de propiedad particular- se hallen sometidos a

un régimen jurídico especial con miras a no interrumpir la continuidad o

regularidad del servicio. Principios como el citado en último término no

han sido reconocidos en relación a algunos servicios públicos por nuestro

derecho positivo.

Corresponde ahora analizar los deberes y cargas que la prestación

del servicio impone al concesionario, y que tiene por causa última la

realización del interés público que se satisface con la prestación del servicio.

Renato Alessi indica al respecto:

"a) Tal sucede con el primero de los deberes impuestos al concesionario,

consistente en el deber de prestar el servicio objeto de

la concesión. Las distintas leyes sobre concesiones de servicios

públicos no sólo imponen al concesionario tal deber, sino que

establece que si el concesionario lo incumpliera (antes o después

de la apertura al público del servicio), el concedente no

sólo podrá requerir al concesionario para que cumpla, sino también

podrá sustituírsele y realizar cuanto se hubiere sometido

por el concesionario y a costa de ésta, pudiendo llegar a imponer

como sanción por incumplimiento de la obligación en

cuestión la caducidad de la concesión por incumplimiento del

concesionario como veremos más adelante.

b) Obligación estrechamente ligada a la anterior es la de ofrecer

las prestaciones objeto del servicio a quien quiera que las utilice

y reúna las condiciones subjetivas que el reglamento tenga

establecidas. Se trata de una obligación impuesta necesariamente

al concesionario como ejerciente de un servicio público

y en consideración al principio de la necesaria realización de

fines públicos..." (Op. cit. pág. 17).

En relación con las cargas manifiesta más adelante el mismo autor:

"Existen también ... cargas impuestas al concesionario, en concepto

de modos de la concesión. Tales cargas pueden concretarse

en prestaciones gratuitas a favor del concedente impuestas discrecionalmente

por la Administración o bien, en los casos de mayor

importancia con carácter general por el legislador. Así para los concesionarios

de líneas férreas, la ley establece la obligación del transporte

gratuito de la correspondencia, de los agentes en aduanas.

Igualmente deben aplicar tarifas reducidas para el transporte de

militares, marinos y empleados del Estado. Los concesionarios de

líneas telefónicas tienen la obligación de prestar gratuitamente sus

servicios a las oficinas postales y telegráficas y a mitad de tarifa

para los organismos públicos. Estos no son sino algunos de los

ejemplos que nos ofrecen las leyes, pero, repetimos, que los concedentes

pueden establecer siempre, en beneficio del interés público

y en los correspondientes actos de concesión, otras cargas..."

En términos generales podemos afirmar que la doctrina considera

ilegales todos aquellos actos que contrarían los caracteres esenciales del

servicio público, por lo que deben respetarse las consecuencias derivadas

de dichos caracteres por constituir estos el sistema jurídico o status del

servicio público. Marienhoff afirma que todo lo que atenta contra dicho

status resulta jurídico, contrario a derecho, sin que para ello sea necesario

una norma que expresamente lo establezca, pues considera que ello

es de "principio" en la materia que se trata. Los caracteres reconocidos

universalmente por la doctrina son: continuidad, regularidad, uniformidad,

generalidad. Algunos autores agregan también la obligatoriedad (Mariianhoff

y Silva Cimma).

Por la continuidad se obliga a que el servicio se preste en forma

ininterrumpida, oportuna. Es por ello que las huelgas y los paros patronales

son jurídicos en los servicios públicos pues resultan atentatorios

de la eficiente prestación del servicio. Concretamente en cuanto a las

concesiones indica Marienhoff lo siguiente en relación con el carácter

que se analiza:

"d) respecto a servicios públicos que se prestan mediante "concesión"

la ejecución directa es otro medio jurídico que tiende

no sólo a garantizar la "eficacia" del servicio, sino también su

"continuidad"..." (Op. cit., pág. 64).

Cabe aclarar que este carácter no siempre debe entenderse en

sentido absoluto ya que puede ser relativo según la índole de la necesidad

que se satisface con el servicio, pero lo que se requiere o exige en

este carácter es que se preste el servicio que exista o aparezca la

necesidad.

Por "regularidad" ha entendido la doctrina que el servicio público

debe de prestarse de acuerdo con las normas, instrucciones o disposiciones

previamente establecidas.

La "uniformidad", carácter conocido también como igualdad, pues

por él se obliga al prestatario del servicio a brindarle igual trato a los

usuarios que se encuentran en igualdad de condiciones. Constituye una

derivación del principio fundamental o primario de igualdad ante la ley.

Por su parte los usuarios o administrados de acuerdo con este carácter

del servicio público gozan del derecho a exigir y recibir el servicio en

igualdad de condiciones.

La "generalidad" del servicio público significa al derecho de todos

los habitantes a usar los servicios públicos, de acuerdo con las normas que

rigen esos servicios.

Finalmente, cabe referirse a la "obligatoriedad" como carácter del

servicio público lo cual es, ni más ni menos, que la obligación al deber

de prestar o realizar su servicio por quien está a cargo del mismo.

El incumplimiento por parte de los prestatarios, de las normas que

permiten la realización del servicio o su prestación con los caracteres dichos,

se sanciona según la gravedad de la falta. Al efecto el mismo Marianhoff

nos dice:

"Cuando el ente o persona que presta, realice o efectúa un

servicio público (patrones) o las personas que directamente colaboren

en dicha prestación (funcionario, empleado u obrero), adopten

actitudes o asumen conductas que impliquen un menoscabo o

desconocimiento de los caracteres constitutivos del servicio público

(continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad),

tales personas se harán pacibles de las sanciones pertinentes.

Es lo que ocurriría en los supuestos de huelgas, de paros patronales,

de negación arbitraria a prestar el servicio a determinada

o determinadas personas, de alteración de las tarifas o de los precios

máximos vigentes, etc.

Si la conducta o actitud contraria a derecho fuera asumida

directamente por quien presta el servicio público, vgr., "concesionarios"

de servicios públicos, dueños de farmacias, dueños de

automóviles de alquiler (taxímetros)...ello puede determinar la

extinción de la autorización que se les hubiere otorgado para el

ejercicio de esa actividad; puede también determinar la aplicación

de una multa, si esto estuviera previsto en una norma..." (op.

cit., pág. 81).

En igual sentido se pronuncia Alessi ante el incumplimiento de la

prestación del servicio por parte del concesionario. Veamos lo que al respecto

manifiesta:

"Al concesionario, al lado de los derechos y poderes se le

derivan de la concesión también obligaciones y cargas, muchos de

los cuales constituyen lo que pudiéramos llamar la otra cara de

los correlativos derechos, como consecuencia del fenómeno que con

tanta frecuencia se da en derecho público, de la estrecha compenetración

entre derechos y deberes que tiene por causa última la

realización del interés público.

a) Tal sucede con el primero de los deberes impuestos al concesionario,

consistente en el deber de prestar el servicio objeto de

la concesión. Las distintas leyes sobre concesiones de servicios

públicos no sólo imponen al concesionario el deber, sino que establecen

que si el concesionario lo incumpliera (antes o después de la

apertura al público del servicio)- el concedente no sólo podrá requerir

al concesionario para que cumpla, sino que también podrá

sustituirle y realizar cuanto se hubiera omitido por el concesionario

y a costa de éste, pudiendo llegar a imponer como sanción

por incumplimiento de la obligación en cuestión la caducidad de la

concesión por incumplimiento del concesionario...(op. cit., pág.

173).

Advirtiendo más adelante:

La declaratoria de caducidad de la concesión, sanción máxima

prevista para omisiones graves de las obligaciones asumidas por parte del

concesionario. Ordinariamente debe ir precedida de un requerimiento por

el cual se evite al concesionario al cumplimiento de un obligación, bajo

la amenaza de aplicar la referida sanción de la caducidad. op. cit.,

pág. 175).

Testados así los temas relativos al oficio que contestamos, consideramos

del caso agregar algo sobre la amplia potestad de control que

conserva el concedente del servicio público, Renato Alessi dice sobre el

tema:

"La actividad del concesionario en orden al ejercicio del servicio

objeto de la concesión está sometida, a un intenso control por

parte del concedente. Ya hemos dicho anteriormente que la sumisión

a tal control representa una de las características de la posición

del concesionario, análoga por otra parte, al de cualquier particular

al que se hayan confiado actividades públicas. Tal control,

justifica, de un lado, por el hecho de que el particular desarrolla

una actividad de carácter público, y ejercida por cuenta de tales

entes, y de otro lado, por la oposición de interés que se da entre

concedente y concesionario, puesto que el ejercicio del servicio

público debe satisfacerse, pero también satisfacer el interés particular

del concesionario, aun cuando sólo se admite esta satisfacción

hasta el punto de coincidencia con el interés público que

es la causa del servicio en cuestión. Se justifica, así de un lado, el

hecho de que, a diferencia del control sobre los entes autárquicos,

el que estamos examinando no siempre corresponda al Estado, sino

al ente concedente, que puede muy bien no ser el Estado; de

otro lado, la gran extensión de tales poderes de control y la profunda

ingerencia en el concedente puede tener sobre la marcha

del servicio, para asegurarse de que los medios y la actividad del

concesionario respondan a los criterios de conveniencia que el concedente

considere más adecuados." (op. cit. pág. 175).

De seguido nos indica que existe en primer término un control técnico,

del que nos dice:

"Tal control es extensísimo, pudiendo llegar hasta anular

toda libertad del concesionario, y desarrollándose mediante la imposición

de normas y condiciones para la gestión del servicio mediante

la vigilancia de su cumplimiento. En esencia, puede decirse

que toda la organización técnica del concesionario queda estrechamente

controlada por la Administración concedente." (op. cit.,

pág. 176).

Nos habla el mismo autor del control económico, para indicar posteriormente

que normalmente los controles se desarrollan mediantes actos

de aprobación, siendo siempre -afirma- un control de legalidad y de

oportunidad conjuntamente, para concluir en que:

"En el concepto de legalidad se comprende el examen del cumplimiento

de las cláusulas de concesión, mientras que en el concepto

de oportunidad se comprende también una valoración inherente a

la solución de cuestiones meramente técnicas."

Podemos así apreciar que el servicio público es toda una institución

con un régimen jurídico especial en atención al interés público que se

satisface. Es por ello que con fundamento en la doctrina transcrita y en

muchos otros tratadistas que puede ese departamento consultar convendría

que se elaboraran los instrumentos jurídicos adecuados a efecto de

reglamentar debidamente al servicio público que presten las bombas de

gasolina a estaciones de servicio a efecto de que si se vuelve a presentar

una emergencia como la pasada se adopten oportunamente y respetando

las normas del procedimiento, las medidas que el caso amerite."