C-194-91

3 de diciembre de 1991

Señor

Carlos Eduardo Guzmán Chavarría

Prosecretario

Corte Suprema de Justicia

S. M.

Muy estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su Oficio Nº 240-SP-91 de 27 de junio del año en curso, mediante el cual se solicita el dictamen preceptivo a que hace referencia el artículo 17-1 de la Ley General de la Administración Pública, con relación al acuerdo tomado por el Consejo Administrativo que designó al Licenciado XXX como Sub-Jefe del Departamento de Personal del Poder Judicial, por no contar con el requisito legal de la edad.

            Al respecto, nos permitimos responder el requerimiento que se nos formula en los siguientes términos:

I.- SITUACION PLANTEADA Y FUNDAMENTACION DE CORTE PLENA

            En Sesión Ordinaria de fecha 17 de junio de 1991, la Corte Plena acordó declarar viciado de nulidad absoluta, el acuerdo tomado por el Consejo Administrativo en Sesión del 16 de agosto de 1989 (artículo V), en virtud del cual se designó al Licenciado XXX como Sub-Jefe del Departamento de Personal, de ese Poder con fundamento en los siguientes hechos:

1.- El sábado 13 de mayo de 1989, salió publicado en un diario de circulación nacional el aviso de apertura al concurso de la plaza de Sub-jefe de Personal, estableciéndose como requisito:

a- Licenciatura en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto.

b- Incorporación al Colegio respectivo.

c- Considerable experiencia en labores técnicas de Administración de Personal.

d- Experiencia en supervisión de personal.

(Folio 58).

2.- El Lic. XXX, presentó oferta de servicios para concursar por dicha plaza, la cual fue recibida en el Departamento de Personal el 19 de mayo de 1989, contando a la sazón el oferente en ese momento con 27 años y 28 días de edad. (folio 56).

3.- Mediante la terna Nº 89-414 confeccionada por el Departamento de Personal, se ubicó como primer candidato al señor XXX y en una segunda posición al señor XXX. (folio 1).

4.- El Departamento de Personal elaboró la proposición de nombramiento, escogiendo al Lic. XXX "por considerar que es el candidato que reúne las condiciones y requisitos para el puesto de sub-jefe" (folio 2).

5.- El Consejo Administrativo, mediante el artículo IV de la Sesión del 28 de junio de 1989 y por mayoría, dispuso nombrar interinamente por dos meses, previo a ratificar su designación en propiedad, (con vista de la terna 89-414), al Lic. XXX, como Sub-jefe de Personal. Luego, por unanimidad, en Sesión llevada a cabo el 16 de agosto de 1989, el indicado Consejo por el artículo V, acordó nombrar en propiedad a partir de esa fecha al Lic. XXX en el puesto de comentario. Para ese entonces, contaba con 27 años 3 meses y 25 días de edad. (folios 3 al 6).

6.- Posteriormente, mediante Oficio Nº 4908-90 de 12 de diciembre de 1990, el Lic. Rogelio Fernández Rodríguez, Director Administrativo del Poder Judicial dio cuenta al Lic. Álvaro Ulate Ramírez, Jefe del Departamento de Personal, que en el aviso de apertura al concurso para ocupar el cargo de Sub-Jefe de Personal, se omitió indicar el requisito de edad mínima exigido por la Ley, resultando, como consecuencia, que el Consejo Administrativo dio su aprobación para el nombramiento en propiedad en aquel puesto, a un participante que, en el momento de ofrecer sus servicios no contaba con la edad mínima de ley. (folio 10 al 15).

7.- El Lic. XXX, Jefe de Departamento de Personal, dio cuenta al Secretario General de la Corte, a través de nota Nº 1583-90 de 26 de diciembre de 1990, del nombramiento al Lic. XXX sin cumplir el requisito de la edad mínima. Además, en nota dirigida al Lic. Fernández Rodríguez el día 3 de enero de 1991, el Lic. XXX manifestó que, si bien era cierto que en el nombramiento del Sub-jefe de Personal se incumplió el requisito de edad, "su aceptación en el concurso, se hizo con la intención de aumentar el número de oferentes tal y como se ha hecho en otros concursos", formulando, acto seguido, otro tipo personal de apreciaciones, en cuanto a la inconveniencia de dar publicidad al requisito de edad mínima. (folio 16 al 18).

10.- Mediante memorial de fecha 3 de mayo del año en curso, el Lic. XXX contestó la audiencia conferida por el Órgano Director en la resolución inicial, formulando por escrito una serie de apreciaciones de hecho y de Derecho en torno a su nombramiento y a la pretendida declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de ese acto (folios 59 a 65).

II. NORMATIVA APLICABLE:

            El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública (Nº 6227 de 2 de mayo de 1978), reformado por Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, textualmente manifiesta:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesto, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

            Vemos así, de conformidad con la disposición antes transcrita, que para declarar en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la nulidad absoluta, inherente a éste, sino que ésta debe ser además evidente y manifiesta, por lo que el centro de atención debe ponerse en estos dos últimos términos.

            Para tal efecto, acudimos en lo pertinente a lo expuesto por esta Procuraduría General mediante dictamen C-140-87 de 14 de julio de 1987, en el que se manifestó:

"Por otra parte, en cuanto a esos dos objetivos el Diccionario de la Real Academia Española, en relación con las aceptaciones que nos interesa expresa:

"Evidente: (Del latín eviden sentis) Adj. Cierto, claro patente y sin la menor duda".

"Manifiesta: (Del latín manifiestus) Adj. Descubierto, patente, claro".

(Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Madrid, 1984).

            Tenemos entonces, que acorde con lo manifestado por el legislador, y con el significado de los términos supra citados, para poder hablar de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ésta tiene que ser harto notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista.

            En armonía con lo anterior, y para efectos de la declaratoria de las nulidades dentro de nuestro ordenamiento, podemos distinguir tres clases a saber: la nulidad relativa, la absoluta y la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que es la que nos interesa en el presente estudio.

            Esta última categoría, tal y como lo hemos venido manifestando, es la nulidad de fácil captación y para poder hacer la diferencia con las restantes, es necesario señalar que, no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando esté muy lejos de saltar a la vista su comprobación, puesto que la evidencia fácil constituye el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro ordenamiento, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos.

            En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Fallas nos ilustra:

"...sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961:

"...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis"" (GARRIDO FALLA, Fernando "Tratado de Derecho Administrativo" Volumen I, Parte General, 8ª Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

            En términos similares apunta González Pérez:

"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación o exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)..." GONZALEZ PEREZ, Jesus, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas, S.A., Madrid, 1979, pág. 1291).

            Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española, (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 183 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país. Efectivamente el Lic. Ortiz Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:

"...lo que le puede decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...

Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el artículo de la ley española de lo Contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla siilar..." (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6).

            Los objetivos "evidente y manifiesto", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser "de orden público". Efectivamente, el tratadista García de Enterría apunta sobre el particular.

"...La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencia de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 2 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además, que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la administración misma del recurso. Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimado, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Cuarta Edición, Civitas, S.A., Madrid, 1983, pág. 571).

En el mismo sentido, Fernández Rodríguez expresa al referirse a la nulidad de pleno derecho:

"...tiene, por sí misma y con independencia de su declaración por juez, trascedencia general o erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento, del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indispensable para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público...

...Esta identificación entre orden público y nulidad absoluta que resulta de la naturaleza propia de esta forma máxima de invalidez, es la única posible en el ámbito del Derecho Administrativo, puesto que los demás supuestos de invalidez no pueden llevar consiguo aquella calificación como de orden público..." (FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón, "La Doctrina de los Vicios de Orden Público", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pág. 209-210).

            Por su parte, Bocanegra Sierra manifiesta:

"...Desde el punto de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio debe ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias institucionales de la nulidad de pleno derecho: tal vinculación de la declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que detecte...

...Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad se efectúa en el interés objetivo del ordenamiento; se trata de un interés in re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "La Revisión de Oficio de los Actos Administrativos", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, pág. 235-6).

            Resulta también ilustrativo citar aquí lo sostenido por esta Procuraduría en el dictamen de 21 de junio de 1983 en punto a esta materia, donde se expresó que:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesto", deba entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera sita".

            Un vez expuestos los anteriores argumentos acerca de los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y del contenido el término "nulidad absoluta, evidente y manifiesta", pasaremos de inmediato a referirnos concretamente al punto medular del presente dictamen, cual es lo relativo a si por el hecho de no reunir el Lic. XXX el requisito de edad establecido por ley, para ocupar el cargo de Sub-Jefe de Personal del Poder Judicial, el acto mediante el cual el Consejo Administrativo lo nombró en propiedad, está viciado de nulidad absoluta y si la misma revista las características de evidente y manifiesta.

            Ahora bien, para una mayor claridad en la exposición, nos vamos a permitir transcribir el artículo 9º del Estatuto de Servicio Judicial, que a la letra dice:

"En el Departamento de Personal habrá un subjefe para que sustituya al jefe en sus ausencias temporales y colabore con él en las actividades que debe realizar.

Deberá ser costarricense, mayor de 28 años y técnico en administración de personal" (El subrayado es nuestro).

Por su parte, el numeral 32 del mismo cuerpo de normas señala textualmente:

"Será nulo cualquier nombramiento que se haga en contra de esta ley, pero si el empleado o funcionario hubiese desempeñado el cargo o función, sus actuaciones que se ajusten a la ley serán válidas".

            En virtud de todo lo anterior se debe colegir necesariamente, que los vicios que presenta el nombramiento del Lic. XXX como Sub-Jefe de Personal del Poder Judicial son evidentes y manifiestos, de tal manera que lo hacen absolutamente nulo sin duda alguna.

            Los defectos del acto en cuestión son notorios, evidentes y determinables fácilmente con sólo confrontar la actuación del Consejo Administrativo con la norma Nº 9 antes citada y que establece muy claramente el requisito sine qua non de la edad mínima para ocupar el cargo en mención, al señalar textualmente: "Deberá ser mayor de 28 años".

Como consecuencia de todo lo anterior, tenemos que lo acordado por el Consejo Administrativo, en Sesión celebrada el 16 de agosto de 1989, en cuanto nombró en propiedad al señor XXX como Sub-jefe de Personal sin contar con la edad mínima requerida para ocupa dicho cargo, presenta vicios graves e insubsanables en cuanto a su contenido y motivo.

            Efectivamente y sobre el particular dispone el artículo 132.1 de la Ley General de la Administración Pública:

"El contenido deberá ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas".

Por su parte, el numeral 133.1 del mismo cuerpo normativo expresa:

"El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto".

            Vemos así como los vicios o defectos apuntados producen la nulidad de la actuación cuestionada, a tenor de lo preceptuado por el artículo 166 de la citada Ley General, que reza textualmente:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".

Ahora bien, si de conformidad con las circunstancias de hecho y de derecho descritas analizamos el caso que ocupa, llegamos sin mayor esfuerzo a la conclusión de que al no haber observado el Consejo Administrativo la normativa vigente para la designación del citado funcionario, el acto que le designó posee un vicio de tal magnitud que lo hace absolutamente nulo y así debe declararse.

            Por otro lado, es indispensable hacer notar que esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que en los casos de anulación de actos administrativos en sede administrativa, dada la posibilidad de que se lesionen derechos subjetivos de los administrados, es indispensable respetar el principio del debido proceso, consagrado en el numeral 39 de nuestra Constitución Política, permitiéndosele al administrado ejercer en forma amplia su defensa.

            El artículo 39 constitucional establece en lo que nos interesa:

"A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad". (El subrayado es nuestro).

            Por otro lado, en cuanto a la anulación de un acto administrativo en vía administrativa, encontramos en la Ley General de la Administración Pública el artículo 173, aplicable a aquellos casos en que al anular un acto se lesionan derechos subjetivos de los administrados.

            Al respecto es necesario resaltar que esta Procuraduría ha sostenido en forma reiterada, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 39 de la Constitución Política y artículo 308 y siguientes, de la Ley General de la Administración Pública, que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por el jerarca del órgano que lo dictó, necesariamente debe haber respetado el principio del debido proceso; brindándole al administrado la oportunidad de ejercer en forma amplia su defensa y satisfaciendo de esta manera el interés público inmerso en la actividad administrativa.

            Con respecto a lo antes manifestado la Sala Primera de nuestra Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 17 de las quince horas del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, en el Considerando IV manifestó:

"Que la audiencia a los interesados es un principio básico de garantía procesal, de justicia que se asienta en el principio universal de todo derecho y es el de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído, su omisión no puede consentirse por implicar indefensión.

Además, existe un interés público en que la Administración tenga información y capacitación bastante, para que el ejercicio de sus funciones y poderes acierte en la solución del problema.

Esta doble vertiente: de la audiencia previa como garantía de defensa para el administrado, y capacidad de acierto para la Administración hace de esa diligencia, un trámite sustancial ineludible".

            Acorde con lo antes expuesto y de conformidad con la documentación que se nos hizo llegar adjunto a la consulta, no cabe la menor duda de que en el caso del Lic.XXX , se ha cumplido el principio de debido proceso, estipulado constitucionalmente, puesto que se le dio la oportunidad por parte del Organo Director del procedimiento, de ejercer su defensa de acuerdo con la ley, según se desprende de los folios 59 a 65 del expediente administrativo.

III. CONCLUSION:

            De conformidad con lo antes expuesto, y con fundamento en el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría dictamina que el vicio que presenta la designación en propiedad del Lic. XXX resulta evidente y manifiesto, por haberse dictado sin observar un principio sustancial indispensable para el nombramiento del Sub-jefe de Personal de la Corte Suprema de Justicia, el cual no puede ser subsanado ni justificado, de tal manera que lo convierte en una actuación absolutamente nula.

            Por tanto, esta Procuraduría extiende el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Lic. Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

AISS/vhc.e