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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 101
 
  Dictamen : 101 del 09/05/1986   
( RECONSIDERADO )  

C-101-86


9 de mayo de 1986


 


Señor


Hernán González Gutiérrez


Ministro


Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes


Estimado Señor:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos contestación a su oficio N° DM 017-86 de fecha 16 de enero de 1986, en el cual somete al análisis de este Despacho algunos aspectos procedimentales y de fondo sobre la particular situación que se ha venido  presentando en la Orquesta Sinfónica Nacional (desde el año de 1974), con dos de sus músicos, quienes simultáneamente han estado sirviendo a la Orquesta, como Jefe de Personal uno de ellos, y Bibliotecario el otro, desde el año indicado. Se señala entre otras cosas, que "...se les reconocen sumas separadas por concepto de salario en un solo cheque....


Cada uno desempeña trabajos distintos aunque vinculados... De tal manera, en la mañana laboran como músicos de la Orquesta y simultáneamente en algunos momentos de las mañanas realizan labores de Jefe de Personal y Bibliotecario. Por las tardes medio tiempo únicamente desempeñan las funciones de Jefe de Personal y Bibliotecario. En caso de concierto o ensayos por las noches, también hacen iguales labores a las apuntadas por las mañanas".


Luego de un desarrollo pormenorizado, del cual se ocupará en su momento, formula tres interrogantes, al considerar atinadamente como irregular la situación narrada, las que expone así: a) si procede despedirlos (a esos servidores) con responsabilidad patronal; b) si procede despedirlos sin responsabilidad patronal c) ¿cuál debe ser el procedimiento para el despido?


Finalmente indica que la Junta Directiva de la Orquesta Sinfónica Nacional resolvió, en sesión Nº 413 de 16 de diciembre de 1985, cesar en los puestos de Jefe de Personal y Bibliotecario de la Orquesta, a las personas dichas, sin responsabilidad patronal, entendiendo que seguirán laborando como músicos. Señala a la vez que dicho acuerdo no se ha ejecutado.


I. CONSIDERACION PRELIMINAR


A fin de emitir el criterio vinculante respectivo, en forma ordenada y lógica transcribiremos las disposiciones vigentes aplicables al caso; paralelamente, observaremos si lo actuado ha sido conforme o no con el ordenamiento (legalidad o ilegalidad en el proceder de la Orquesta Sinfónica Nacional) y analizaremos las apreciaciones por usted externadas en torno a ello.


II. SOBRE LA VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LA LEY DE LA ADMINISTRACION FINANCIERA DE LA REPUBLICA (Nº 1279 de 2 de mayo de 1951, con particular alusión al artículo 49)


Es lo propio señalar que la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República, en cuanto imposibilita el desempeño simultáneo de más de un cargo en la Administración Pública, subsiste como tal desde el año 1951, en que se emitió la Ley de Administración Financiera de la República (Nº 1279 de 2 de mayo de ese año). Es decir, que cuando en 1976 se reformó dicha ley en varios artículos (mediante Ley Nº 5901 de 5 de junio de 1976), en lo que respecta a la prohibición señalada, permaneció inalterado el artículo 49. De modo que dicho numeral en realidad es el mismo desde 1951. Así, no es correcto afirmar que la Ley de Administración Financiera de la República no existía para el año de 1974, para cuando tuvo origen la irregularidad en examen como se sostiene en la consulta, pues lo cierto del caso, es que ya tenía más de veinte años de vigencia, y sobre todo, como se dijo atrás, la disposición prohibitiva contenida en el numeral 49 de comentario, estaba contemplada allí en la misma forma y redacción que hoy día posee.


III. PROHIBICION CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 49 DE LA LEY DE ADMINISTRACION FINANCIERA DE LA REPUBLICA. NATURALEZA Y ALCANCES.


El artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República dispone, en lo que interesa:


"Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición en razón del ejercicio de su profesión, los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñan como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos". (El subrayado no es del original).


Como se aprecia, obviamente existe una prohibición genérica que admite sólo las salvedades indicadas allí mismo, supuestos que no concurren en el caso bajo examen.


Eso quiere decir que resulta legalmente imposible la dualidad de servicios por parte de una misma persona para con la Administración Pública. Además, dicha prohibición no es sólo imponible al servidor, sino que es de obligatoria observancia para la Administración Pública misma, quien no puede permitir que esa situación se presente bajo ningún supuesto, pues está regida por el principio de legalidad que todos conocemos, de manera que no puede actuar contraviniendo esa disposición, aduciendo razones de cualquier tipo que sean. Por otra parte, tampoco la Administración Pública podría alegar ignorancia o desconocimiento de la norma prohibitiva misma, ya que –repetimos- está sometida, inobjetablemente, al marco jurídico-administrativo, al igual que el servidor.


IV. PROHIBICION CONTENIDA EN EL ARTICULO 15 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA (Nº 2166 de 9 de octubre de 1957).


Complementariamente a lo establecido por la referida norma legal, el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública sienta un principio general en el mismo sentido, aplicable en el régimen de Administración de Personal del Sector Público, en cuanto dispone que:


"Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos y que no exista superposición horaria, y que entre ambos no sobrepasen la jornada ordinaria...".


Como se ve, nuevamente se reitera y refuerza la prohibición genérica de comentario. Se hacen ciertamente tres salvedades a la imposibilidad legal del servidor público para devengar más de un sueldo, pero las mismas deben concurrir unidas. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no se dan esos supuestos, pues según se infiere de la consulta, sí existe superposición horaria, dada la simultaneidad en que se ejecutan las distintas funciones (músico-jefe de personal en las mañanas; músico-bibliotecario en las mañanas); y además, en el desempeño de ambas, lógicamente se excede de la jornada ordinaria laboral, pues en ambos casos los dos músicos ensayan y participan en los conciertos nocturnos.


De lo expuesto hasta aquí, tenemos que del análisis de ambas disposiciones se deduce con absoluta facilidad y certeza que la situación que ha persistido por tantos años en la Orquesta Sinfónica Nacional, con los músicos que a la vez han sido Jefe Personal uno, y Bibliotecario el otro, es definitivamente ilegal, pues contraría y viola franca y abiertamente lo preceptuado en torno a la imposibilidad de desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado en la Administración Pública.


Establecida como ha quedado la ilegalidad del nombramiento de esos servidores en ambos puestos, pasamos ahora a definir el método de solución apropiada para ajustar a derecho esa situación.


V. CESACION EN LOS PUESTOS DE JEFE DE PERSONAL Y BIBLIOTECARIO DE LA ORQUESTA SINFONICA NACIONAL


Al haber actuado ilegalmente la Junta Directiva de la Orquesta Sinfónica Nacional al nombrar, como lo hizo, a dos de sus músicos en los puestos administrativos ya citados, lo procedente, salta a la vista, es cesarlos definitivamente en esas funciones sin responsabilidad patronal alguna. Ello por cuanto –repetimos- ha existido un vicio de ilegalidad manifiesta en la base de esos nombramientos, pues, con un desconocimiento inexcusable del ordenamiento jurídico administrativo, se eludieron una serie de prohibiciones contenidas en los numerales precitados. Dicha cesación en las funciones indicadas, debe hacerse mediante la ejecución del acuerdo tomado por la Junta Directiva de la Orquesta Sinfónica Nacional que se cita en la consulta, para así ajustar a derecho, tan irregular situación.


Ahora bien, coincide usted con lo anterior al manifestar, tomando en cuenta la acertada opinión de la Asesoría Legal del Ministerio a su cargo, que:"...En estas circunstancias existe una causal para despedirlos sin responsabilidad patronal...".


De modo que en cuanto a ello, sólo resta ilustrar la gravedad del hecho anómalo, citando, a guiso de ejemplo, jurisprudencia (que ya se ha reiterado en varias ocasiones), una resolución del Tribunal de Servicio Civil, confirmada por el Tribunal Superior de Trabajo, que en lo pertinente expresó:


"...Al servidor...se le imputa la falta de desempeño simultáneo de dos cargos remunerados de la Administración Pública con superposición horaria: Guarda líneas en la Dirección Nacional de Comunicaciones del Ministerio de Gobernación y Operador de Equipo de Bombeo 1, en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; sea que en virtud de la Teoría del Estado Patrono único -acogida reiteradamente, tanto por la jurisprudencia administrativa como judicial-, sus servicios se han prestado en ambos casos al mismo patrono, sin que tenga importancia para estos efectos, el lugar o la institución estatal en la que se ha desarrollado la relación del empleado (Sentencia de Casación de las 15 horas de 3 de mayo de 1968 y del Tribunal Superior de Trabajo de las 10:15 horas de 10 de agosto de 1973, y de las 10:20 horas del 12 de setiembre de 1979).


Así las cosas, habiendo percibido el gestionado un doble salario -como se ha dicho y demostrado en autos-, lo que no es dable en derecho por oponerse expresamente a lo establecido en los artículos 49 de la Ley de Administración Financiera de la República y 51 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y no estando el caso su-examiné dentro de las salvedades que dichas normas señalan, lo que se impone es acoger la gestión de despido que se atiende...(Tribunal de Servicio Civil, resolución de 15:30 horas de 8 de mayo de 1980, confirmada por el Tribunal Superior de Trabajo de San José mediante resolución Nº 3816 de 13:30 horas de 29 de agosto de 1980).


El ejemplo anterior sirve para reforzar aún más la ilegalidad de los nombramientos aquí cuestionados, de manera que es suficiente para decretar la cesación de esos cargos sin responsabilidad patronal alguna.


IV. MODO O PROCEDIMIENTO A UTILIZAR PARA LA CESACION


En lo relativo a este aspecto, debe tenerse en consideración que como en la información por ustedes suministrada se indica expresamente que esos puestos no están incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, queda obviamente descartada la posibilidad de cuestionarle la eventual aplicación del procedimiento contemplado en las normas estatutarias que rigen en dicho régimen para el cese de servidores. Luego, con respecto a la aplicación de algún otro tipo de procedimiento previsto, ya sea en la Ley General de la Administración Pública, o en el Reglamento Interior de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, debemos señalar que ello no resultaría jurídicamente procedente.


Lo anterior, por cuanto ante la existencia de disposiciones legales que en forma terminante prohíben que prevalezca una situación como la expuesta por ustedes en su consulta, lo procedente es que a dichos servidores se les cese automáticamente en esos cargos. Más aún, podría pensarse que los sueldos percibidos por ellos ilegalmente, deberían ser reintegrados a la Administración Pública, pues se han favorecido de una situación de nombramiento irregular de la que también resulta responsable la misma Administración.


Finalmente, no cabe pensar bajo ningún supuesto en que haya existido tolerancia y consentimiento de la Administración Pública que justifique que esa situación pueda prevalecer, por no haber enmendado oportunamente su equivocado proceder, pues no es posible argüir tolerancia en contra de la ley. La actuación material irregular pudo y debió ser corregida antes; pero eso no significa que al no hacerlo, la Junta Directiva de la Orquesta haya consentido el acto y con ello haya dejado sin efecto la aplicación de las normas prohibitivas. Ahora al hacerlo, simplemente ajusta su actividad lo que era y es su obligación jurídica.


VII. CONCLUSION


Con base en todo lo expuesto, debe concluirse respondiendo a sus interrogantes concretas, que los servidores que fueron nombrados ilegalmente en los puesto de Jefe de Personal y Bibliotecario de la Orquesta Sinfónica Nacional, siendo simultáneamente músicos de la misma, deben ser cesados sin responsabilidad patronal alguna de esos cargos administrativos, sin necesidad de seguirse procedimiento administrativo alguno.


Ello por cuanto las prohibiciones expresas contenidas en las normas legales ya citadas, son de obligatoria observancia para la Orquesta Sinfónica Nacional, y no tiene objeto hacer debate alguno sobre su aplicación en sede administrativa. Consecuentemente, debe ser ejecutado el acuerdo de la Junta Directiva de la Orquesta Sinfónica Nacional en que se dispuso cesar a esos servidores en aquellos cargos administrativos, sin responsabilidad patronal alguna.


Lic. Ricardo Vargas Vásquez


Procurador Relaciones de Servicio


Sección II


 


Lic. Juan José Soto Cervantes


Abogado