DERECHO DE LA FUNCION PUBLICA.

DERECHOS ADQUIRIDOS

VIATICOS

Lic. Serafín Saravia Prado

Procurador Adjunto

DICTAMEN: C-101-82 de 20 de mayo de 1982.

CONSULTANTE: Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Agricultura

y Ganadería.

Se consultó si tiene carácter de derecho adquirido la cantidad de

dinero fija adicional que por concepto de viáticos se les ha venido pagando

a los funcionarios de la Estación de Cuarentena del Aeropuerto

Juan Santamaría.

Esos funcionarios no tienen que desplazarse de su centro de trabajo

para realizar labores, toda vez que el Aeropuerto es un sede permanente

de trabajo

"Al respecto, cabe mencionar que el artículo 9º de la Ley Nº 2166

del 9 de octubre de 1957 (Ley de Salarios de la Administración Pública),

establece lo siguiente:

"Artículo 9º.-Salvo las sumas que por concepto de "zonaje"

deban reconocerse a determinados servidores públicos, conforme

el Reglamento que con tal fin dictará el Poder Ejecutivo, las prestaciones

o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren,

tales como las que cubran gastos de alojamiento, alimentación,

vehículos, uniformes, etc., no tendrán el carácter de salario

en especie, ya que tales gastos sólo se otorgarán cuando las necesidades

del servicio así lo requieran, lo mismo que las sumas que

fueron pagadas por concepto de viáticos o gastos de viaje." (El

subrayado no es del original).

De la norma transcrita supra se desprende que los viáticos se deben

otorgar solamente "cuando las necesidades del servicio así lo requieran".

La naturaleza de estas necesidades está determinada por el Reglamento

de Gastos de Viaje y de Transportes para Funcionarios o Empleados del

Estado, emitido por la Contraloría General de la República con fundamento

en la Ley Nº 3462 de 26 de noviembre de 1964 (Ley Reguladora de

los gastos de viaje y gastos por concepto de transportes para todos los

funcionarios del Estado.

Dicho Reglamento (publicado en "La Gaceta" N7 246 de 24 de

diciembre de 1981, páginas 19 y ss.), prevé que los viáticos deben necesariamente

ser el resultado del desplazamiento dentro o fuera del territorio

nacional de los funcionarios públicos, en cumplimiento de las funciones

propias de sus cargos, y los gastos que de esta suerte se generen

deben ser debidamente justificados para su debido pago, toda vez que

la falta de liquidación de los mismos da mérito para exigir el reintegro

de tales sumas al Erario Público.

Así las cosas, si estas circunstancias no se dan en el caso consultado,

es criterio de este Despacho que el pago de los viáticos no debe darse,

no obstante que por varios años -y aparentemente sin justificación real

ni legal ninguna- se hayan venido pagando.

Lo anterior es así, ya que en la especie no puede invocarse el disfrute

de un derecho adquirido, habida cuenta de que no puede darse un uso o

costumbre contra la ley, de conformidad con lo preceptuado por el último

párrafo del artículo 129 de la Constitución Política, que establece:

"Artículo 129.-Las leyes son obligatorias y surten efectos

desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días

después de su publicación en el Diario o Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que

la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la

especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos,

si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior,

y contra su observancia." (El subrayado es nuestro).

Es oportuno citar parte del pronunciamiento vertido por el Lic.

Ricardo Vargas Vásquez, Procurador Auxiliar de la República, bajo el

oficio Nº C-115-81 de 3 de julio de 1981, en el cual en lo conducente se

concluyó:

"...En efecto, no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico

disposición normativa alguna que autorice un convenio de

esa naturaleza entre jerarcas de entidades públicas con determinados

servidores -estén o no protegidos por el Régimen de Servicio

Civil- y ello es así porque estaría de por medio la erogación

de fondos públicos, aspecto que en manera alguna podría quedar

a la entera voluntad del jerarca.

Dentro de este orden de ideas, y refiriéndose al principio de

legalidad en el campo de las relaciones de empleo público, el Tribunal

Superior de Trabajo de Alajuela expresó: `La Administración

está sometida, en su ejercicio, a la ley, comprendiendo en

este último vocablo todas las normas que integran el Derecho Administrativo

en virtud de este principio, no puede ella hacer otra

cosa que lo que expresamente le está autorizado, y como consecuencia

de ello no es posible para la Administración otorgar ventajas

o derechos contra las normas que gobiernen su ejercicios; y

puesto que no puede hacer esto en forma expresa, tampoco le es

lícito obtenerlo de modo tácito.'(Resolución Nº 1928 de 15,05

horas del 28 de noviembre de 1974).

...Así las cosas, en el punto consultado, no podría válidamente

argumentarse la existencia de una costumbre para los efectos

del artículo 15 del Código Laboral, ni mucho menos invocarse

la misma por otros servidores de la entidad (con fundamento en

el artículo 33 de la Constitución Política), para obtener el pago de

los referidos beneficios sociales, por la sencilla razón de que nos

encontraríamos ante una costumbre "contra legal", que jurídicamente

no podría prevalecer sobre las disposiciones normativas

existentes."

A mayor abundamiento, cabe recordar que un acto administrativo

que se dictare ordenando el pago de los referidos "viáticos", al no estar

autorizado expresamente por el ordenamiento jurídico, sería violatorio de

éste y en consecuencia absolutamente nulo. Además, el funcionario del

que emanare dicho acto, quedaría sujeto a las responsabilidades y sanciones

previstas en el artículo 7º de la Ley de la Administración Financiera

de la República, que dispone:

"Artículo 7º.-El funcionario o empleado que, en nombre del

Fisco, contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza,

en contra de las leyes o sin autorización legal, será exclusivamente

responsable ante los acreedores por la obligación civil proveniente

del compromiso contraído y será, además castigado con la

suspensión de sus funciones, hasta por un mes y sin goce de sueldo,

En casos de reincidencia procede la destitución. Estas medidas no

excluyen la acción penal correspondiente cuando exista intención

dolosa, caso en el cual será destituido el funcionario o empleado

inmediatamente." (El subrayado es nuestro).

De lo anterior, podemos arribar a la conclusión de que el pago de

los referidos viáticos a los funcionarios de la Estación de Caurentena del

Aeropuerto Juan Santamaría, no configura un derecho adquirido"