C-062-86

25 de marzo de 1986.

Doctor

Dietrich Schellert

Encargado de Negocios a. i.

Embajada de la República Federal de Alemania

Su Despacho

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy contestación a su atenta nota de fecha 20 de marzo del año en curso, en la cual es solicita nuestro criterio técnico jurídico en cuanto a precisar cuál es la legislación costarricense aplicable a las restricciones al libre monopolio en la actividad comercial y las normas relativas al control de la publicidad en la exhibición de carteleras públicas, anuncios de diversos productos y servicios, etc., al igual que su inquietud en que se determine el órgano estatal encargado de garantizar el cumplimiento de tales principios y disposiciones legales en esta materia.

Al respecto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

Nuestra Carta Política Fundamental establece en su artículo 46 relativo a la tutela de la libertad de comercio en general lo siguiente:

"Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.

Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa".

Esta disposición consagra el principio constitucional de la libertad de comercio en sentido amplio. En primer lugar, establece el principio general de la prohibición de monopolios de carácter particular que delimite la exclusividad de determinada actividad comercial en favor y beneficio exclusivo de un pequeño grupo de personas particulares. En segundo lugar, tal prohibición se hace extensiva a cualquier acto, aunque fuera originado en una ley que amenace o tienda a restringir la libertad de comercio, la agricultura o la industria.

Por otra parte, establece que es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora de los particulares, que se reafirma en el artículo al señalar: "(...) las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial". Aquí se hace referencia a actividades propias de una empresa que por su índole llega a determinar un monopolio de hecho porque recluye la competencia y por ello por mandato constitucional se exige que se les someta a una legislación especial.

En la parte final, se hace referencia expresa a los monopolios nuevos que se trata de establecer en favor del Estado, lo cual es un reconocimiento implícito de que el Estado costarricense puede crear monopolios en su favor; en efecto, no podría la Constitución Política desconocer el que la actividad aseguradora es un monopolio del Estado y la ejerce el Banco Nacional de Seguros (hoy Instituto Nacional de Seguros) y la Caja Costarricense de Seguro Social; la fabricación de licores en el país la ejerce la Fábrica Nacional de Licores y queda prohibida la fabricación de aquellos licores que la fábrica tiene como parte de actividad.

Ahora bien, para impedir que se continúen creando monopolios a favor del Estado con relativa facilidad, la Constitución Política se anticipó a establecer -al menos- el requisito de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa a fin de dar creación legal a nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades.

Asimismo, la ley sobre Premios, Obsequios y Recompensas (Ley Nº 34 de 21 de diciembre de 1940) reformada por la Ley Nº 3400 de 28 de setiembre de 1968 en su artículo 17 establece:

"(...) Quien expende artículos industriales, directamente o por medio de terceros, precios iguales al costo de producción o menores que éste, o que resulten así efectivamente por los premios, obsequios, o recompensas, rebajas o descuentos que se otorguen, sea por medio de cupones canjeables o números de rifas a efectuar entre los compradores, se considerará que trata de monopolizar total o parcialmente, la respectiva rama de comercio o la industria y quedará sujeto por ese mismo hecho, a las sanciones penales correspondientes y a que se le prohíba el ejercicio de su actividad en tales condiciones(...)".

Obsérvese que, tal disposición infiere una prohibición total o parcial de la monopolización del mercado del comercio o de la industria, por medio de la llamada figura del "dumping" que consiste en ofrecer artículos o bienes industriales a igual precio o por debajo de los costos de producción, en perjuicio del valor competitivo en el mercado de productos de otras empresas o establecimientos comerciales o industriales; igualmente, prohíbe tal monopolización derivada de rebajas o descuentos en diversos artículos de consumo por efecto de premios, obsequios o recompensas, remitiendo para la sanción que corresponda a nuestro Código Penal, junto con una inhabilitación para continuar en el ejercicio de tales actividades.

Al respecto, el Código Penal citado, en relación a la prohibición de la formación de monopolios o de prácticas monopolísticas de mercado, reprime la figura de la "Propaganda Desleal" que prevé y sanciona el artículo 242 en los siguientes términos:

"Será reprimido con treinta a cien días multa, el que por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar en provecho propio o de un tercero la clientela de un establecimiento comercial o industrial".

El bien jurídico tutelado por el tipo penal es la "confianza pública" en cuanto que, la acción consiste en desviar deslealmente la clientela de un establecimiento comercial o industrial distinto del propio, empleando para reportar un provecho económico rentable propio o para un tercero, maquinaciones que impliquen fraude, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal. Con ello, la norma deja abierta a la libre convicción del juzgador el sancionar cualquier otra conducta que, a su sano entender e interpretación legal, pueda constituir una acción desleal en perjuicio de un comerciante o un industrial.

Concomitante con lo anterior, tenemos la llamada Ley de Protección al Consumidor (Ley Nº 5665 de 28 de febrero de 1975) y sus reformas que opera como un instrumento legal protector del interés tanto del productor, proveedor, intermediario, como del público consumidor en general de aquellos bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacional, mediante la fijación de precios máximos y porcentajes de utilidad lo suficientemente rentables como para mantener un equilibrio constante entre la oferta y la demanda.

Vinculados a una economía de arte liberal donde existe una importante participación del Estado, por intermedio del Ministerio de Economía y Comercio en la fijación de los precios máximos y de los porcentajes de utilidad de los diversos bienes y servicios, la estructura económica actual permite que se mantenga un mínimo de competencia entre los distintos productores y entre distribuidores y proveedores de bienes y servicios, de manera que los diversos sectores sociales (alto, medio y bajo) tengan acceso de acuerdo a sus posibilidades económicas a diversos productos indispensables para el mantenimiento de un sano desarrollo humano.

La Ley de Protección al Consumidor contiene varias disposiciones relacionadas con la protección de la libre competencia y restricción de prácticas que impliquen monopolización del mercado. Así, el artículo 1º establece literalmente:

"Es atribución del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (ahora Ministerio de Economía y Comercio) fijar precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacional, así como procurar su adecuado abastecimiento y distribución, de acuerdo con esta ley y sus disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de las atribuciones que por ley tengan otras instituciones del Estado".

Por su parte, dispone el numeral 4º inciso 1) de esa ley:

"En el desempeño de su cometido, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) podrá:

a) ...

i) Controlar y evitar las prácticas respectivas de la actividad comercial y comercio desleal, así como las prácticas monopolísticas de mercado."

En ese mismo sentido, dispone el artículo 4 de su Reglamento (Nº 5000-MEIC) lo siguiente:

"En el desempeño de su cometido, la Dirección General de Comercio Interior y la Dirección de Hidrocarburos, en materia de su competencia podrán:

a) ...

f) Controlar y evitar las prácticas restrictivas de comercio desleal, así como prácticas monopolísticas de mercado que se suscitaren. En caso de presunción de tales prácticas la respectiva Dirección constatará la existencia de las mismas y procederá a establecer precios máximos y mínimos en el término de un mes, sin perjuicio de aquellas otras medidas que se estimen necesarias".

En la parte final del artículo citado, debe entenderse como otras medidas necesarias, el secuestro de objetos relacionados al comercio desleal o hasta el cierre del establecimiento comercial, todo lo anterior a criterio de la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Comercio.

Por lo tanto, en contestación a su pregunta, esta Representación estima que, de conformidad con las citas legales expuestas, corresponde al Ministerio de Economía y Comercio ejercer el control de aquellas actividades que implican monopolización del mercado de productos necesarios para la producción y el consumo nacional, con lo que se extiende a casi todos los productos y servicios relacionados con el modo de producción nacional y que sean aptos de ser consumidos por el público. Por otra parte, debe quedar claro que, nuestra legislación penal no sanciona concretamente la figura de la monopolización o el comercio desleal, a lo sumo el tipo penal de la Propaganda Desleal, razón por la que, corresponde al Ministerio de Economía y Comercio la responsabilidad por reserva de ley, de controlar cualquier práctica restrictiva de comercio desleal, toda vez que se trata del órgano rector de la economía nacional y le compete la protección del productor, del comerciante en general y del público consumidor nacional.

Sin otro particular, se suscribe de usted con la esperanza de haber dejado evacuada su inquietud.

Atentamente,

Lic. Jorge Umaña Rodríguez

Procurador de Defensa del Consumidor.