C-047-86

31 de marzo de 1986

René Castro Salazar

Vice Ministro

Ministerio de Gobernación y Policía

Estimado señor:

            Se somete al criterio de este Despacho la posibilidad jurídica de que "... se trasladen mediante decreto del Poder Ejecutivo a un cuerpo de Vigilancia que dependa de las municipalidades..." ciertas funciones básicas de la Guardia de Asistencia Rural que se consideran de orden cantonal y distrital. Concretamente, consulta si es posible que por Decreto Ejecutivo se autorice a las Municipalidades a establecer servicios de "serenos" y vigilancia; si sería suficiente que la autorización del Poder Ejecutivo se complementara con un acuerdo municipal (en cada caso) estableciendo el programa y la reglamentación necesaria; y, finalmente, si podría la Municipalidad financiar a través de una tasa o patente el costo de estos servicios.

            Las preguntas formuladas están íntimamente relacionadas, de modo que la respuesta a las dos últimas está condicionada al tratamiento que se le brinde a la primera interrogante. Así las cosas, y con dicha advertencia, seguidamente se pasa a ocupar del fondo del asunto sometido a nuestra consideración.

¿Es posible que por Decreto Ejecutivo se autorice a las Municipalidades para establecer servicios de "SERENOS" y vigilancias?

a) Análisis Constitucional:

            Con el propósito de dar cumplida respuesta a esta interrogante, conviene tener presente lo dispuesto por nuestro Código Político en punto a las autoridades de policía, encargadas de la vigilancia del orden y tranquilidad públicos. En primer término, tenemos que el artículo 139 expresa en lo que aquí interesa:

"Son deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República:

...3) Ejercer el mando supremo de la fuerza pública".

            Asimismo, y más directamente relacionado con el aspecto que nos ocupa, el artículo 140 siguiente señala:

"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

...6) Mantener el orden y tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas;

...16) Disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país".

            De este modo, tenemos que por disponerlo así en forma expresa la Carta Magna, el mantenimiento del orden y tranquilidad públicos competen al Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro según lo dispuesto por el artículo 130).

            Quiere ello decir que dicha labor de policía es atribución de este Poder de la República, el cual no puede delegarla a tenor de lo preceptuado expresamente por el párrafo segundo del artículo 9º de la Constitución Política, que dispone al efecto:

"Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias".

            Lo anterior adquiere relevancia si tomamos en consideración que de conformidad con los términos del artículo 170 de nuestra Ley Fundamental, las Municipalidades son autónomas. De ahí que el Poder Ejecutivo –vía decreto- no podría intervenir en el funcionamiento de aquéllas.

b) Consideraciones acerca de la Ley Orgánica de la Guardia de Asistencia Rural:

            Establecidos que han sido algunos parámetros de orden constitucional, a continuación analizaremos ciertos tópicos definidos por la Ley Orgánica de la Guardia de Asistencia Rural (Nº 4639 de 15 de setiembre de 1970).

            Como podremos observar, el marco legal que rige la actuación de dicho Cuerpo es acorde con los preceptos constitucionales que le sirven de fundamento. Veamos:

            En su artículo primero se indica que la Guardia de Asistencia Rural  prestará sus servicios para el mantenimiento del orden y la asistencia a la población rural, colaborando al efecto con la Fuerza Pública sin formar parte de ella, si bien sus miembros estarán de alta mientras desempeñan sus cargos. Seguidamente, el artículo segundo señala que dicho cuerpo tendrá jurisdicción en toda la República, al tiempo que el artículo tercero estatuye en punto a las funciones de la Guardia de Asistencia Rural. Sobre este particular, además de las atribuciones que el ordenamiento le confiere y propias de su misión de "agentes de cambio en las comunidades", encontramos las siguientes, directamente relacionadas con el objeto de nuestro estudio:

- velar por la seguridad, tanto de las personas como de la propiedad (inciso a);

- vigilar y mantener el orden público en las provincias, cantones, distritos y caseríos (inciso b);

- asegurar la observancia de las leyes contra el contrabando, los narcóticos, y las que protegen la hacienda pública (inciso c);

- cooperar en el resguardo y vigilancia de fronteras, costas, aduanas y puertos (inciso d);

- perseguir y aprehender a los violadores de la Ley (inciso e);

- evitar atentados contra la riqueza forestal y arqueológica (inciso j);

- prestar obligada colaboración al Ministerio de Hacienda, cuando éste lo requiera, en la vigilancia de la hacienda pública (inciso l);

            Con el propósito de facilitar el cumplimiento de las labores que le son propias, la ley le confiere a los miembros del Cuerpo atribuciones de imperio. Así, en el último párrafo del artículo 3º se dispone:

"Para el cabal desempeño de sus funciones, la Guardia de Asistencia Rural tendrá los mismos poderes y atribuciones respecto al arresto, detención, decomiso y búsqueda, que tienen actualmente la Policía de Villas y Pueblos y el Resguardo Fiscal".

            Para finalizar este aparte de la consulta, tenemos que de conformidad con lo que establece nuestra Carta Magna -según vimos- el legislador coloca al Guardia de Asistencia Rural dentro de la órbita del Poder Ejecutivo. De este modo, el artículo 4 reza textualmente:

"La Guardia de Asistencia Rural dependerá directamente del Ministerio de Gobernación."

            En igual sentido se pronuncia el artículo 13 al señalar:

"La autoridad superior del Cuerpo de la Guardia de Asistencia Rural la ejercerá el Ministerio de Gobernación, a través del Director General del Cuerpo, el cual será el conducto oficial entre el Ministerio de Gobernación y los organismos y funcionarios de la Guardia de Asistencia Rural."

c) Acerca de las atribuciones de las Corporaciones Municipales:

            El Código Municipal define el Municipio como el conjunto de vecinos de un mismo cantón de la República, quienes promueven y administran sus propios intereses a través de las Municipalidades. Estas son personas jurídicas estatales con jurisdicción territorial determinada (artículo 1º y 2º).

            En cuanto a los cometidos a cargo de las Municipalidades, éstos se encuentran previstos en el artículo 4º del mismo cuerpo legal. En razón de que usted señala los comprendidos en los incisos 7), 8) y 9), seguidamente pasamos a transcribirlos:

"7) Proteger los recursos naturales de todo orden, asociando una acción enérgica municipal nacional previstas en materia forestal, para proteger las fuentes hidrográficas, los bosques y la fauna silvestre, mediante establecimiento o promoción de parques nacionales, reservas forestales y refugios animales.

8) Fomentar el turismo interno y externo protegiendo las bellezas naturales y regulando el uso y explotación de lagos, islas, bahías y playas aptas para la recreación y el deporte y donde el estímulo necesario a los programas públicos y privados de orden turístico, cuidando también de la flora y fauna marina.

9) Velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales". (El subrayado no es del texto original).

            Como puede observarse, si bien el Código Municipal le confiere determinadas funciones a las Municipalidades, les señala expresamente cómo lograrlas (de ahí el subrayado, que pretende ser ilustrativo). Quiere lo anterior decir que estas atribuciones no constituyen un mandato abierto o sin sujeción, ni menos aún que estemos en presencia de cometidos que le han sido conferidos a las Municipalidades, de manera que rocen con los atribuidos por el ordenamiento a la Administración Central. Tampoco podemos considerar que la competencia de las autoridades administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, en punto al resguardo del orden y de la seguridad -por ejemplo- le ha sido sustraída y transferida en forma exclusiva al Corporación Municipal. En suma, el legislador -a fin de no contravenir lo establecido por la Constitución Política- ha respetado las atribuciones que son propias del Poder Ejecutivo.

            Reafirma todo lo expuesto y aclara cualquier duda que pudiere surgir, el texto del artículo 5º del propio Código, al expresar:

Artículo 5º- La competencia municipal definida en el artículo anterior no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública.." (El subrayado es nuestro).

            A mayor abundamiento, cabe observar que el artículo 189 del Código Municipal, expresamente dejó vigentes las Secciones Sétima y Octava de las Ordenanzas Municipales (Ley Nº 20 de 24 de julio de 1867). El artículo 50 de dichas Ordenanzas (que se encuentra dentro de las Secciones indicadas), le confiere el Gobernador de la Provincia atribuciones en cuanto al cuidado del orden, seguridad y tranquilidad públicos. Acorde con lo anterior, el artículo 5º de la Ley Orgánica de la Guardia de Asistencia Rural señala que en cada provincia, la fuerza de la Guardia de Asistencia Rural estará a disposición del respectivo Gobernador (funcionario del Poder Ejecutivo) para el cumplimiento de los deberes y atribuciones que a él le corresponda.

            Para finalizar este acápite del presente dictamen, deviene oportuno hacer notar que la autonomía municipal -consagrada por nuestra Ley Fundamental según se expuso ab inicio- se encuentra también establecida dentro de las regulaciones del Código Municipal. Así, no puede parecer extraño que el artículo 8º disponga:

"El Estado velará por la integridad y fortalecimiento de la autonomía municipal".

ch) Aspectos de Importancia de la Ley General de la Administración Pública:

            Directamente relacionado con el asunto que nos ocupa, nos resta analizar lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública.

            En primer término, y con relación a lo hasta ahora expuesto, este cuerpo normativo reafirma la supremacía de la Constitución Política como fuente del ordenamiento jurídico administrativo (artículo 6º). De este principio se infiere que las disposiciones de menor rango (en este caso decreto ejecutivo) deben observar, necesariamente, lo consagrado por nuestro Código Político, no siendo jurídicamente válido lo que se disponga en contrario.

            Dentro de este orden de principios, y según quedó analizado en el aparte a) del presente informe, el cuidado del orden, tranquilidad y seguridad públicos está encomendado, en nuestro medio, al Poder Ejecutivo, quien no puede delegar tal atribución. Ello también se contempla en la Ley General de mérito, al establecer que el Presidente de la República ejerce en forma exclusiva las atribuciones señaladas en la Constitución Política (artículo 26 inciso a) de la ley, que se relaciona con el texto del numeral 139 inciso 3) de la Carta Magna). Asimismo, la Ley General de la Administración Pública consigna que corresponde a los Ministros, conjuntamente con el Presidente de la República, las atribuciones que les señala la Constitución (artículo 27.-1, íntimamente relacionado con el artículo 140 incisos 6) y 16) de nuestra Ley Fundamental, de los cuales nos ocupamos oportunamente).

            De otra parte, debemos tener presente que el arresto, detención, búsqueda y decomiso, labores a cargo de las autoridades de policía, constituyen atribuciones típicas de la potestad de imperio, que no pueden crearse por reglamento, sino que deviene en temario propio de ley, a tenor de lo preceptuado por los artículos 12.-2 y 59.-1 de la Ley General tantas veces citada. Igualmente, la transferencia de competencias de un órgano constitucional (cual sería el caso que nos ocupa) no puede operarse, en virtud de lo estatuido por el artículo 86 de la Ley General supra reseñada.

            Dentro de este orden de ideas, es importante también apuntar que –en todo caso- la ley impide la delegación total de potestades, al igual que prohíbe la delegación de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia (artículo 90 inciso c). Asimismo, conviene recordar que, a mayor abundamiento, la delegación debe darse entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, de territorio y de la naturaleza de la función (artículo 90 inciso d). Esta circunstancia, amén de lo expresado, entrabaría la delegación de potestades entre la Guardia de Asistencia Rural y las Municipalidades. Al efecto, basta con recordar que la primera tiene jurisdicción en toda la República (artículo 2º de su Ley Orgánica), en tanto que las Municipalidades tienen -por su propia naturaleza una jurisdicción territorial determinada (artículo 2º del Código Municipal).

            Finalmente, y sin perjuicio de todo lo señalado, conviene tener presente que, en todo evento, debe concederse audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de lo establecido por el artículo 361.-1 de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSION:

            De lo expuesto se colige que en criterio de este Despacho el ordenamiento jurídico impide que por vía de decreto ejecutivo, el Poder Ejecutivo autorice a las Municipalidades para el ejercicio de atribuciones que son inherentes y consubstanciales de aquél. De ahí que mediante el procedimiento propuesto, el Poder Ejecutivo no podría transferir a las Corporaciones Municipales funciones propias de la labor de policía, a cargo -en este caso- de la Guardia de Asistencia Rural que de él depende. En consecuencia, la respuesta a la interrogante formulada debe ser negativa, por lo cual no nos referimos a las otras preguntas que de aquélla dependen.

            No obstante, y sin perjuicio del análisis de fondo que habría que realizar en caso de que ello llegare a materializarse, podría pensarse en la posibilidad, por ejemplo, de que mediante convenios con determinadas Municipalidades, haciendo éstas uso de la potestad de contratación con entidades nacionales para la realización de sus funciones (artículo 7º inciso c) del Código Municipal), dichos entes acordasen, una vez cumplidos los requisitos legales pertinentes, sufragar los salarios de algunas autoridades de la Guardia de Asistencia Rural. Dichos funcionarios serían nombrados de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de ese Cuerpo y estarían -al igual que el resto- bajo las órdenes de las autoridades superiores de la Guardia Rural, de acuerdo con la respectiva línea de mando o jerarquía.

            En tal supuesto, un reglamento que al efecto llegue a emitir el Poder Ejecutivo, regularía aspectos atinentes a la forma de pago y a la prestación del servicio, de modo similar que en lo aplicable lo hacen el Reglamento para el Pago de Policías Auxiliares Subvencionados por Patentados y Otros Particulares (Decreto Ejecutivo Nº 61 de 1º de agosto de 1963), y el Reglamento sobre Policías Auxiliares (Decreto Ejecutivo Nº 12687 de 8 de junio de 1978), modificando por Decreto Ejecutivo Nº 14382 de 16 de febrero de 1683).

            En definitiva, estima esta Procuraduría General que la solución que llegue a adoptar la administración activa al grave problema por usted planteado, en cuanto a la situación en que se encuentra la Guardia de Asistencia Rural, debe ser consecuente con el marco jurídico general al cual se ha hecho referencia en el presente informe.

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador