C-273-86

24 de febrero de 1986

Luis Paulino Mora Mora

Ministro

Ministerio de Justicia

Estimado señor:

            Se consultó sobre la posibilidad de restringir o prohibir el fumado dentro de las instalaciones del Ministerio de Justicia.

"La importancia del problema planteado obliga a considerar varios aspectos relevantes: la opinión médica sobre el fumado y sus consecuencias, el derecho humano a la salud y su protección jurídica y una conclusión que resume el fundamento jurídico de la prohibición de fumar."

I. LA OPINION MEDICA SOBRE EL FUMADO Y SUS CONSECUENCIAS

            En este aparte se transcribirá la opinión médica referente a los efectos del fumado en personas de ambos sexos. Particularmente se observará sobre las consecuencias físicas del fumado a nivel de los sentidos, el cerebro, el corazón y los pulmones.

"Fumar es una práctica nociva y mortífera, que crea dependencia, una vez contraído el hábito, el fumar dejará de lado la comida y renunciará a muchos otros placeres tan solo para obtener la cantidad de nicotina que anhela. Es un hábito muy difícil de romper. Algunos heroinómanos aseguran que les fue más fácil renunciar a la heroína que dejar de fumar.

...la costumbre de fumar es una adicción que acarrea la enfermedad y la muerte prematura. Hay constancia de muchos casos (algunos de ellos se hallan en la actualidad en vías de litigio) de personas a las que se les ha quitado un pulmón o que están muriendo de enfisema (una afección en la que la obstrucción de la función pulmonar ocasiona sofocación y muerte) y sin embargo continúan fumando. La presión para que se adquiera el hábito de fumar se concentra en los grupos más jóvenes, de entre 11 a 18 años. Si a los 20 años no es fumador, las posibilidades de llegar a serlo más tarde son muy pocas. Una vez que el hábito ha arraigado, el fumador es un esclavo. Compárense estos datos: entre los consumidores de alcohol sólo uno de cada diez tiene que beber a la fuerza todos los días; entre los adictos a la morfina, de cuatro a seis de cada diez son consumidores cotidianos compulsivos; pero entre ellos los fumadores la proporción es de nueve de cada diez". Salud Mundial. Revista Ilustrada de la Organización Mundial de la Salud. Enero - Febrero, 1986, p. 19.

            La Universidad de YALE efectuó un estudio sobre dos grupos de adolescentes: uno de fumadores y otro de no fumadores. Se pudo diagnosticar lo siguiente:

"Las manifestaciones de tos, mucosidad de la garganta e insuficiencia respiratoria eran más comunes entre los fumadores que entre los no fumadores". Las pruebas de la capacidad pulmonar demostraron que su eficiencia ya se encontraba disminuida". Revista Viva Mejor (Unica referencia bibliográfica), p.7.

A) Efectos del fumado en las mujeres

            Un "estudio realizado por el Departamento de Salud Pública de los Estados Unidos reveló que las mujeres que fuman de medio a un paquete de cigarrillos por día pierden 60 por ciento más de días de trabajo que las no fumadoras; las que fuman de uno a dos paquetes diarios pierden 79 por ciento más días de trabajo, y las que fuman más de dos paquetes pierden 140 por ciento más de días de trabajo que las no fumadoras".

            Igualmente "Las mujeres fumadoras tienen cinco veces más probabilidades de sufrir un ataque de apoplejía que las no fumadoras, cuatro veces más probabilidades de padecer de coágulos en los vasos sanguíneos y tres veces más probabilidad de tener un ataque de corazón.

Estas probabilidades aumentan cuando la mujer que fuma también usa píldoras contraceptivas.

Las mujeres fumadoras tienen hijos que pesan como promedio 200 gramos menos que los recién nacidos de no fumadoras. Esto se debe a que los bebés de las fumadoras nacen antes del tiempo normal y por lo tanto no han podido crecer lo suficiente.

En vista de que el uso de tabaco daña la salud de la mujer y pone en peligro la vida del hijo en formación durante el embarazo, las adolescentes y las mujeres jóvenes debieran sentir la responsabilidad de dejar de fumar aunque esto requiera un esfuerzo considerable de su parte". Revista Viva Mejor, op. cit., p. 7.

"Aunque pocas mujeres latinoamericanas fuman, se observa desafortunadamente una tendencia al aumento del número de las que lo hacen.

Cabe señalar al respecto que está perfectamente demostrado que, basta que una embarazada fume un cigarrillo, para que se produzca un aumento en las palpitaciones del niño de 5 a 10 por minuto, que dura 15 minutos. Las madres que amamantan a sus hijos deben recordar que cuando ellas fuman, pasan nicotina a la leche en cantidad de 0.14 miligramos por litro si fuman poco, y de 0.47 miligramos si son muy fumadoras, lo cual inevitablemente daña a las criaturas que toman esa leche contaminada". Revista Viva Mejor, op. cit., p. 9.

B) El tabaco y los órganos de los sentidos

"Es muy frecuente observar una franca disminución de la fineza del sentido del gusto y del olfato en el fumador. Sobre la vista, además del frecuente efecto irritante del humo sobre la conjuntiva, cabe señalar el marcado empeoramiento que produce el tabaco en algunas afecciones de la retina, y la llamada ambliopía nicotínica, debida a una lesión de los nervios ópticos producida por el tabaco que puede terminar en ceguera". Revista Viva Mejor, op. cit., p. 9.

            El Dr. KRETZCHMAR manifiesta que "el cigarrillo contiene unos compuestos llamados nitrosaminas, que se encuentran entre las sustancias más tóxicas que conocemos. Nada impide pensar que éstas pueden tener un efecto dañino en los ojos, pero todavía no se ha comprobado. De cualquier manera, el tabaco contiene una dosis tóxica de nitrosaminas ochenta mil veces superior a la dosis límite tolerada en los alimentos por el Ministerio de Salud Pública". Revista Viva Mejor, op. cit., p. 13.

            Referente a las personas que trabajan o viven en una atmósfera cargada de humo de tabaco, el mismo Dr. KRETZCHMAR expresa:

"Como oculista, encuentro con frecuencia complicaciones debidas al humo de tabaco, especialmente conjuntivitis crónica. Pongo a mis enfermos frente a dos alternativas: aceptar su conjuntivitis o dejar de fumar. Esta complicación es más desagradable que peligrosa. Por otra parte, en personas especialmente predispuestas, el hecho de respirar el humo de otros fumadores puede elevar la cantidad de nicotina en la sangre a tal punto que pueden presentarse complicaciones en el nervio óptico". (Artículo traducido de la revista Vie et Santé). Revista Viva Mejor, op. cit., p.13.

C) El tabaco daña el cerebro

"A fin de que el cerebro humano funcione debidamente, debe tener una provisión adecuada de sangre que le traiga oxígeno. Una de las graves amenazas para el cerebro en el colesterol.

Cada año miles de individuos mueren como resultado de ataques de apoplejía o de ataques cerebrales. La mayor parte de los que mueren de ataques cerebrales tienen más de cuarenta años de edad. Estos ataques ocurren cuando un vaso sanguíneo del cerebro se rompe produciendo una hemorragia, o cuando se forma un coágulo en la superficie áspera de un vaso sanguíneo. Cualquiera de estas condiciones detiene el flujo de sangre a una porción del cerebro, causando parálisis de parte del cuerpo y en los casos severos la muerte.

Debido a que tanto el régimen alimentario inadecuado como el hábito de fumar contribuyen a la acumulación del colesterol, la persona que fuma resulta un blanco escogido para la senilidad y los ataques cerebrales". Revista Viva Mejor, op. cit., p. 15.

CH) El tabaco y el cáncer del pulmón

            Para la persona que fuma, la posibilidad de morir de cáncer del pulmón es de 700% mayor que de las nunca han fumado en forma regular. Revista Viva Mejor, op. cit., p. 17.

"Cuando el fumador promedio toma una buena bocanada de su cigarrillo, inhala profundamente e introduce el humo a las secciones más remotas de sus pulmones. El humo contiene alquitrán y nicotina que invaden miles de los innumerables sacos de aire que se encuentran en los pulmones.

Al continuar fumando, los pasajes de aire del fumador se van cubriendo cada vez más con el pegajoso alquitrán, que incluye varios agentes productores de cáncer. Ordinariamente los cilios, pequeñas estructuras capilares, tratan de eliminar la materia invasora de los pasajes de aire, pero el alquitrán del tabaco paraliza estas estructuras y se abre paso hacia los pulmones.

A medida que los residuos de alquitrán continúan depositándose en los pasajes de aire a lo largo de varios años, comienzan a cambiar las células que están en la superficies de esos pasajes. Las células comienzan a aumentar en número. Dentro de pocos años aparece a menudo el cáncer de pulmón.

Desde los pulmones, las células cancerosas entran en los vasos sanguíneos y linfáticos y se esparcen por todas las secciones del cuerpo, cuando finalmente la enfermedad se ha extendido fuera de todo control. Esa es la razón por la cual, aún hoy en día con todos los progresos espectaculares de la ciencia médica, el cáncer del pulmón todavía resulta fatal en un 95% de casos". Revista Viva Mejor, op. cit., p. 17.

            "El hábito de fumar es un tipo especial de problema de salud, porque implica una autoagresión". Uno de los padecimientos que provoca es el cáncer del pulmón, tan común hoy que ocasiona más muertes que cualquier otro tipo de cáncer. Por lo general es incurable: el tratamiento fracasa en más del 90 por ciento de los casos. Un estudio sobre 28 países industrializados, realizado entre 1960 y 1980, demostró que a causa del hábito de fumar el total de casos de cáncer del pulmón en los hombres pasó de 118000 a 255000. Para las mujeres fue peor aún, ya que entre ellas las muertes por cáncer de pulmón subieron de 220000 a 660000: un aumento alarmante del 200 por ciento. Sin embargo, se conocen con seguridad medidas eficaces y prácticas para reducir el número de casos de cáncer de pulmón, ya que el 90 por ciento de los pacientes de esta enfermedad fuman.

            Por lo tanto la estrategia debe apoyarse en la prevención, es decir: "No fumar". Salud Mundial, op. cit., p. 19.

"Las mujeres fuman más que nunca y entre ellas la tasa de cáncer del pulmón está aumentando en consecuencia. Concretamente, el 75 por ciento de todos los casos de cáncer del pulmón en las mujeres tienen relación directamente con el consumo de cigarrillos". Una vez más, el hábito de fumar, sumado a la píldora, aumenta espectacularmente el riesgo de cardiopatía. Durante el embarazo presenta un peligro real para el feto y, con el paso del tiempo, los hijos de padres fumadores sufren de problemas respiratorios más que los hijos de no fumadores.

¿Por qué las organizaciones de salud se encarnizan con el tabaco? La respuesta es simple. El hábito de fumar causa más trastornos de salud y muertes prematuras que cualquier otro factor aislado con respecto al cual podamos tomar alguna medida. Sabemos mucho acerca de sus efectos que son devastadores. Por ejemplo: los fumadores faltarán a su trabajo por causa de enfermedad dos veces más que los no fumadores. La mayoría de los habitantes del Reino Unido imaginan todavía que los accidentes de tráfico causan más muertes que el tabaco, lo que es totalmente falso. En este país de cada mil adultos jóvenes que fuman uno será asesinado, seis morirán en la carretera y aproximadamente 250 morirán por afecciones originadas por el tabaco". Salud Mundial, pp. 19-20.

D) El tabaco y el enfisema pulmonar

            El fumador tiene diez veces más de posibilidad de morir de enfisema que una persona que nunca lo haya hecho en forma regular. Cómo dejar de fumar sin aumentar de peso. California, Editorial El Centinela, Publicaciones Interamericanas de la Pacific Press, s.f.e., p. 22.

"Uno de los mayores problemas de la salud, que crece con mayor rapidez en los países civilizados hoy en día, es una enfermedad que se conoce con el nombre de enfisema pulmonar.

El enfisema afecta hoy en día a más de un millón de habitantes de los Estados Unidos, y de cincuenta a cincuenta y cinco mil personas mueren cada año debido al mismo... El enfisema se presenta cuando las células de la superficie, debido a los irritantes exteriores, comienzan a crecer en forma anormal. A medida que el crecimiento continúa, ellas comienzan a bloquear los pequeños tubos de aire que existen en el interior del pulmón, atrapando en ellos anhídrido carbónico. Debido a este bloqueo la persona con enfisema halla difícil exhalar aire. A medida que la condición empeora, las pequeñas paredes de los sacos de aire de los pulmones se distienden y se rompen bajo la tensión, produciendo sacos cada vez mayores semejantes a globos o vesículas. Las paredes de estas vesículas pierden su elasticidad como resultado de los cuerpos químicos que se hallan en los gases y en el alquitrán.

Las personas que tienen enfisema sienten disnea (falta de aire), falta de energía, y su eficiencia está disminuida. Con el tiempo no pueden realizar los deberes necesarios de la vida. El dejar de fumar les vuelve a permitir a los pulmones funcionar con mayor efectividad, pero los sacos de aire rotos nunca sanan". Cómo dejar de fumar sin aumentar de peso, op. cit., p. 23.

            En este aparte se han citado, parcialmente, algunas afirmaciones médicas referentes a la relación fumado-salud. Sin embargo, las publicaciones referentes al tema son profusas.

II. EL DERECHO HUMANO A LA SALUD Y SU PROTECCION JURIDICA

            La salud es un derecho humano esencial que debe ser tutelado ampliamente por el Estado. En nuestro ordenamiento jurídico podemos señalar tres niveles de protección: el constitucional, el legal y el decreto ejecutivo.

A) Protección constitucional

            El párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución Política contiene un principio liberal traducible en "lo que no está prohibido está permitido". Expresa este párrafo segundo lo siguiente:

"ARTICULO 28.

...

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudique a tercero, están fuera de la acción de la ley...".

            Esta norma debe interpretarse asociada al numeral 11 de la Carta Magna que en lo que interesa manda:

"ARTICULO 11.

...

Deben (los servidores públicos) prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes..." (Lo escrito entre paréntesis no es del texto original).

            Quiere decirse que los servidores públicos, durante el ejercicio de sus competencias deben observar y cumplir los preceptos constitucionales y legales que legitiman su conducta administrativa. Es menester que durante el desarrollo de sus actividades no violenten el orden público. El orden público está constituido por tres elementos esenciales: tranquilidad, seguridad y salubridad. La salubridad se entiende referida a la protección de la salud pública; por ejemplo la prevención de enfermedades.

            Los criterios médicos transcritos al inicio han demostrado los efectos dañinos del fumado y la contaminación ambiental que se produce.

            Consecuentemente, el fumar por parte del servidor público durante la realización de su trabajo, constituye un quebrantamiento de la salud pública que debe proteger.

B) Protección legal a la salud

            Esta protección podemos situarla a nivel de dos ordenamientos. Uno referente a la Ley General de Salud y a la Ley Orgánica del Ministerio de Salud Pública. Y otro relativo a la Ley General de la Administración Pública.

1. LEY GENERAL DE SALUD Y LEY ORGANICA DEL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA

            La Ley General de Salud Nº 5395 de 30 de octubre de 1973 contiene una serie de disposiciones necesarias para la protección de la salud. Este texto jurídico considera la salud un bien de interés de la población (art. 2). Determina como obligación de "Todo habitante" (incluidos los servidores públicos) proveer a la conservación de su salud, la de su familia y la de la comunidad (art. 3). Esta ley considera toda disposición referente a la salud de "orden público" (art. 7).

            El servidor público está sometido además a lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley General de Salud que manda:

"ARTICULO 293.

Toda persona (incluidos todos los servidores públicos), natural o jurídica, queda obligada a emplear el máximo de su diligencia en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias o de los pedidos especiales que ordene la autoridad competente, a fin de evitar o controlar la contaminación atmosférica y del ambiente de los lugares destinados a la vivienda, trabajo o recreación". (Lo escrito entre paréntesis y lo subrayado no es del texto original).

            Conforme a esta norma el servidor público está en la obligación de no contaminar el ambiente en el cual desarrolla su trabajo. Esta prohibición tiene por propósito preservar su salud y la de quienes entran o están en contacto con este ambiente. La opinión médica es categórica al afirmar las consecuencias nocivas del fumado. Consecuentemente, el servidor público está en la obligación de respetar "las disposiciones legales y reglamentarias" -y agregaríamos constitucionales- atinentes a la salud pública. En conclusión, los servidores públicos -y también quienes no lo son, tienen prohibición absoluta de fumar en las dependencias públicas.

            De conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud Pública Nº 5412 de 8 de noviembre de 1975, corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Salud, la determinación de la política nacional de salud.

            Debe indicarse que, al existir normas jurídicas que imponen obligaciones concretas para la preservación de la salud, el Ministerio de Justicia está autorizado para prohibir el fumado en sus instalaciones centrales y demás dependencias a su cargo.

            Resulta entonces, conforme a la normativa aludida y trascrita, que es un deber esencial e ineludible del servidor público ser diligente en el mantenimiento de un ambiente apropiado para su salud, de los usuarios y de demás personas que eventualmente entren en contacto con ese ambiente.

2. LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

            El Ministerio de Justicia brinda un servicio público transcendente en la organización del Estado costarricense que debe ser ofrecido en condiciones óptimas a todos los usuarios. Significa -en este caso concreto- que el servicio público debe suministrarse al administrativo en un ambiente no contaminado por la acción de los propios servidores públicos. (Ley General de la Administración Pública Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, art. 4).

            La Ley General de la Administración Pública sujeta la Administración a todas las normas escritas (como la Ley General de Salud) y no escritas del ordenamiento administrativo (art. 13). Este cuerpo normativo establece como prohibido "todo aquello que impida o perturbe el ejercicio legítimo, la moral o las buenas costumbres" (art. 18).

            Fumar durante el desarrollo de la función pública violenta el elemento salubridad que integra el orden público.

C) Protección por Decreto Ejecutivo

            Por Decreto Ejecutivo Nº 1520-SPPS de 24 de febrero de 1971 se afirma en el artículo 1 que "FUMAR PUEDE SER NOCIVO PARA LA SALUD"; la norma establece sanciones cuando la cajetilla de cigarros no contuviese esa leyenda.

            Posteriormente, el 22 de mayo de 1984, mediante el Decreto Ejecutivo Nº 15.450-S se modificó el anterior decreto para que el artículo 1 dijese "FUMAR ES NOCIVO PARA LA SALUD". Esta norma aún está vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

            Esta normativa reafirma la potestad ministerial para prohibir el fumado en las instalaciones de la Institución.

III. CONCLUSION

            La ciencia médica ha demostrado que el fumado perjudica gravemente la salud. Tanto el fumador como las personas que entran en contacto con un ambiente contaminado por el humo de cigarrillos sufren alteraciones en su estado de salud. Es obligación de la Administración Pública y de sus servidores preservar un ambiente apropiado para el desarrollo de la actividad estatal. Debe recordarse que la Administración Pública es responsable por los daños que su funcionamiento ilegítimo y anormal pueda ocasionar en la salud de las personas (LGAP, art. 190). También debe mencionarse que Costa Rica, al suscribir el tratado que estableció la "Constitución de la Organización Mundial de la Salud" declaró -junto con los demás Estados- que "Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas". (Decreto-Ley Nº 5 de 16 de febrero de 1949).

            Consecuentemente, el Ministerio de Justicia, con fundamento en el artículo 28 de la Constitución, artículos 1, 2, 3, 7 y 293 de la Ley General de Salud; artículos 4, 13, 18 y 190 de la Ley General de la Administración Pública y Decretos Ejecutivos Nº 1520-SPPS de 24 de febrero de 1971 y Nº 15.450-S de 22 de mayo de 1984, debe prohibir el fumado en todas sus instalaciones, tanto por parte de sus servidores como del público en general.

            Y corresponderá al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, según lo dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, generalizar esta prohibición a toda la Administración Pública.

            Es un deber del Estado preservar la Salud de toda la comunidad nacional.

Dr. Odilón Méndez Ramírez

Procurador de Derechos Humanos