C-255-86

20 de octubre de 1986

Señor

Alfonso de la O. Álvarez

Director

División Asesoría Legal

Refinadora Costarricense de Petróleo S.A.

Presente

Estimado Señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a sus oficios DAL-996-86 de 23 de julio del presente año, y DAL-1244-86 de 4 de setiembre pasado. Mediante el primero de ellos se requiere el criterio de este Despacho en orden a la posibilidad de que Recope suscriba un contrato con la firma Vitol, cuyo proyecto se remite a nuestra consideración. Por el segundo oficio se solicita la opinión de esta oficina con relación a una posible participación de Recope en lo que se denomina “contratos a futuro”.

            A fin de dar cumplida respuesta a ambas consultas, conviene formular algunas consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de Recope, sus objetivos y la normativa que sobre el particular le es aplicable. Ello será utilizado como parámetro orientador al momento de proceder al análisis de los aspectos consultados.

Se consultó sobre la posibilidad de suscribir un contrato concreto de suministro de petróleo y sobre la posible participación de RECOPE en lo que ahí se denomina "Contratos a Futuro".

A fin de dar respuesta a ambas consultas, conviene formular algunas consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de RECOPE, sus objetivos, y la normativa que sobre el particular le es aplicable. Ello será utilizado como parámetro orientador al momento de proceder al análisis de los aspectos consultados.

I.- NATURALEZA Y OBJETIVOS DE RECOPE. DERECHO APLICABLE:

De conformidad con sus estatutos, "...la sociedad tendrá, como objeto principal, la refinación y procesamiento de petróleo, gas y otros hidrocarburos, así como sus derivados, y la manufactura de productos petroquímicos, así como otros productos relacionados directa o indirectamente con el petróleo, y en general el ejercicio de la industria y el comercio, y para llenar sus objetivos, podrá comprar, vender, hipotecar, pignorar, y en cualesquiera otras formas, poseer y disponer de toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales...".

Las disposiciones normativas que a partir de la creación de RECOPE se han emitido, son coincidentes en señalar que el objetivo principal de la empresa es la refinación y procesamiento de petróleo, gas y otros hidrocarburos, para abastecer el mercado nacional con sus derivados. En punto a ello, se le faculta para diseñar, construir y operar una refinería.

Es precisamente con relación a estos objetivos principales sobre los cuales giran la mayoría de las regulaciones que en orden a la compañía se han dictado. Así, mediante Ley Nº 3126 de 28 de junio de 1963 (modificada posteriormente por Ley Nº 5508 de 17 de abril de 1974) al aprobarse originalmente el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial número 53-62, celebrado el 24 de noviembre de 1962 entre el Poder Ejecutivo y la Compañía "Refinadora Costarricense de Petróleo S.A.", se estableció que "...La Compañía se obliga a diseñar, construir y operar una refinería completa, nueva, clasificada como Industria Nueva, capaz de abastecer el mercado de Costa Rica durante el período del contrato..." (I). Más adelante se menciona que "...La refinería podrá procesar petróleo crudo, crudos mezclados y cualesquiera derivados de petróleo, semiterminados o terminados, sustancias químicas, catalizadores y aditivos que pueden necesitarse en la elaboración de las mezclas...". (Ib).

Precisamente, debido a tales objetivos, se establecen regulaciones sobre materias primas y se conceden exenciones para la importación de materiales de construcción para los edificios de la fábrica, motores, maquinarias, herramientas, repuestos y otros (III a y b). En el mismo sentido, la Compañía se obliga "...a producir los artículos de su refinería en cantidades suficientes para abastecer todo el consumo nacional..." (IV a) y se fijan condiciones de calidad a cargo del Comité de Normas de Costa Rica (Ii). De ahí que dentro de este orden de cosas se mencione que "...es entendido que no importaremos productos terminados para venta directa el público o los distribuidores, excepto en caso de fuerza mayor..." (Anexo Nº2, al hacer referencia al Capítulo I inciso b) párrafo segundo).

Posteriormente, y acorde con lo anterior, mediante Ley Nº 3261 de 15 de enero de 1964 se aprobó el contrato suscrito entre la Municipalidad del Cantón Central de Limón y RECOPE, por el cual aquella Corporación otorga a la compañía los permiso requeridos para construir y operar una refinería de petróleo e instalarse en su jurisdicción (artículo 1º- uno).

Dentro de estos principios, la Ley Nº 5508 de 17 de abril de 1974, vino a disponer que "...con el propósito de proteger el consumo, Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., queda autorizada para tomar las medidas que estime convenientes para asegurar la distribución eficiente y económica de todos los derivados del petróleo que produzca o que importe..." (Artículo 5º), al tiempo que, por el mismo artículo, se autoriza a RECOPE para efectuar importaciones de petróleo hasta que la capacidad de sus instalaciones, una vez mejoradas y ampliadas, permita abastecer el consumo nacional.

Según puede apreciarse, los objetivos principales de RECOPE han quedado expresamente previstos en las disposiciones que han incidido en su actividad, de marcado interés público. No obstante, según se vio, también el pacto constitutivo señala que la Compañía puede ejercer la industria y el comercio. Y es que, aquélla se rige -de manera general- por el derecho privado, a tenor del principio contemplado en el artículo 3.2 de la Ley General de la Administración Pública que, contrario a lo que acontece con relación a los entes públicos, expresa:

"El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes".

En este sentido, la resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 54 de las 15:15 hrs. del 12 de junio de 1984, señala:

"...Considerando I: Que no obstante que la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. es una empresa estatal estructurada como sociedad mercantil y opera igual que todas las demás sociedades similares y se rige fundamentalmente por el Derecho Privado, es innegable el interés directo que en ella tiene el Estado, como único socio, conforme consta del traspaso de sus acciones aprobado por Ley Número 5508 de 17 de abril de 1974, tal y como lo consideró esta Sala en resolución número 61 de las 15 horas, 30 minutos del 6 de junio de 1980...".

Precisamente, dado el interés directo que el Estado tiene en la actividad de RECOPE, en los objetivos ordinarios a ella encomendados, y en vista, también, de que sus fondos son públicos en última instancia, se han emitido diversas normas que tienden a regular el funcionamiento de la compañía.

En lo que ahora interesa, y con las consecuencias que de ello derivan (según veremos oportunamente) RECOPE integra el Sector Industrial, Energía y Minas, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo Nº 14434- MIEM-PLAN de 23 de marzo de 1983, reformado por Decreto Ejecutivo Nº 15290-MIEM-PLAN de 20 de enero de 1984 y por Decreto Ejecutivo Nº 15658- MIEM-PLAN de 16 de julio de 1984. También, dentro de la clasificación institucional del Sector Público que formula la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria (Nº 6821 de 19 de octubre de 1982), RECOPE integra el Sector Financiero no Bancario. Asimismo, le es aplicable a la compañía el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles (Decreto Ejecutivo Nº 7927-H de 12 de enero de 1978, reformado por Decreto Ejecutivo Nº 14666-H de 9 de mayo de 1983).

En lo que hace a los objetivos de la empresa y al marco legal que le es aplicable, amén de lo reseñado, la Ley Nº 6588 de 30 de julio de 1981, además de establecer que el precio de venta de los productos de RECOPE será determinado por el Servicio Nacional de Electricidad (artículo 2º), estatuye:

"Artículo 1º.-La Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. está sujeto a las regulaciones de esta ley y a aquellas disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que no estén en contradicción con ella...".

"Artículo 6º.-Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados, mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda –previa autorización de la Contraloría- los planes de desarrollo del sector energía, conforme el Plan Nacional de Desarrollo. La refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos, sin la previa autorización legal".

Como consecuencia de todo lo anterior tenemos que RECOPE debe sujetar su actividad a determinados principios y requisitos, máxime cuando estamos en presencia de objetivos que no son los ordinarios de la compañía. En aspectos de inversión, de este modo, debe estarse a las políticas que establezca la Autoridad Presupuestaria, según lo dispuesto por los artículos 1º y 7º de la Ley Nº 6821 de 19 de octubre de 1982. En este sentido, la Autoridad Presupuestaria ha establecido los lineamientos generales de la política presupuestaria para el sector público para 1987, los que fueron sometidos a la consideración del Consejo de Gobierno (La Gaceta del 9 de setiembre de 1986).

Dentro de tales lineamientos, tenemos que:

"...6º.Las instituciones y empresas que conforman el Sector Público, podrán incluir dentro de su presupuesto para 1987, únicamente aquellos proyectos de inversión que hayan sido aprobados por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y la Autoridad Presupuestaria". (Dicha redacción es muy similar al artículo 7º de los lineamientos generales que rigen para este año de 1986 (La Gaceta del 19 de julio de 1985) con la observación de que para el próximo año incluye, expresamente, a las empresas que conforman el Sector Público). ...9º.Las instituciones y empresas del Sector Público, no podrán adquirir compromisos que excedan su capacidad de financiamiento para el ejercicio presupuestario correspondiente". (En términos generales, igual a la norma (art. 10) que rige para este año). ...13º.Además de los anteriores, oportunamente se fijarán lineamientos específicos para las siguientes instituciones...d) Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE). (Igual, en lo que interesa, al artículo 13 que rige para el presente año).

Asimismo, al integrar la sociedad -según se dijo- el Sector Industria, Energía y Minas (artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº 14434-MIEM-PLAN, reformado por Decreto Ejecutivo Nº 15290-MIEM-PLAN) debe observarse la política que para el Sector se establezca, de conformidad con lo que al efecto dispone el artículo 5º del cuerpo normativo supra referido:

"Corresponde al Ministro de Industria, Energía y Minas, conjuntamente con el Presidente de la República, la dirección y coordinación del Sector. En tal condición asumirá las funciones que le asignen al Presidente de la República y las leyes y contará para desarrollar su gestión con el concurso técnico que le deberá brindar la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial de Industria, Energía y Minas y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica...".

Acorde con ello, el artículo 6º indica:

"El Ministro de Industria, Energía y Minas llevará a cabo las siguientes funciones en su carácter de director y coordinador del Sector:

a) Definir, conjuntamente en consulta con el Presidente de la República, la política de Gobierno para el Sector Industrial, Energía y Minas.

...e) Aprobar el respectivo Plan o Programa de Gobierno del Sector Industrial, Energía y Minas y elevarlo a conocimiento de la Comisión Económica.

f) Velar porque los lineamientos y directrices de la Autoridad Presupuestaria y la aprobación por parte de ésta de los presupuesto de los entes del Sector, se enmarquen en la política sectorial en materia de industria, energía y minas...".

Además de lo señalado, no cabe duda que la actividad de RECOPE incide directamente en la economía del país y en el abastecimiento y consumo nacional de los productos derivados del petróleo. De ahí que haya sido objeto de regulaciones especiales, y que los criterios de eficiencia, efectividad y economía en el uso de sus recursos deban normar la toma de decisiones de importancia en punto a su actividad y funcionamiento.

Precisamente, dichos criterios son objeto, también de fiscalización y evaluación por parte de la Contraloría General de la República, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2º inciso d) del Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como sociedades Mercantiles (aplicable a RECOPE, según se vio oportunamente) y según lo establecido por el artículo 5º de la Ley Nº 6588 de 30 de julio de 1981).

De todo lo hasta aquí expuesto podemos colegir que no obstante que en principio el derecho privado le es aplicable fundamentalmente a RECOPE, existen disposiciones que exceden la órbita del derecho común, propias del derecho público, que regulan la actividad de la empresa y la utilización de sus recursos. Así, los planes de inversión deben sujetarse a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, y en su funcionamiento debe observar las políticas del Sector Industrial, Energía y Minas, para desarrollar dichos planes previa autorización de la Contraloría General de la República.

Asimismo, debe seguir los criterios de eficiencia, efectividad y economía en sus funciones, criterios sobre los cuales también será fiscalizada por el Organismo Contralor.

A la luz de lo consignado en este aparte del presente dictamen, procedemos seguidamente a analizar -dentro del ámbito de nuestra competencia- los dos tipos de contratación que se han propuesto a la compañía y que han dado origen a las consultas formuladas a esta oficina.

II.- CONTRATO CON LA FIRMA VITOL:

Mediante este Convenio se pretende que RECOPE pacte con la firma dicha la adquisición a su nombre de petróleo, que Vitol comercializará en otros mercados. La empresa nacional aparecería como deudora ante los países productores del crudo, el cual no sería procesado en sus instalaciones (lo que constituiría su actividad ordinaria), sino que se entregaría a un tercero (Vitol) que se encarga de comercializarlo. Para tal efecto, Vitol propone un borrador de contrato en inglés, que traducido libremente, se ha sometido a nuestra consideración. Sobre el particular, conviene formular los siguientes comentarios:

1.-En la documentación aportada no se explica por qué Vitol tiene interés en que RECOPE aparezca como deudora por la compra de un producto que ésta no utilizará para su actividad normal. En caso de que los países productores de petróleo le vendiesen a RECOPE el crudo en forma preferente y a un precio inferior que a terceros (ya sean países o empresas), conviene analizar el origen de tal medida, el objetivo propuesto, y en qué grado se verá afectada si el petróleo es entregado a un tercero que lo comercializará en los mercados internacionales.

2.-Del estudio de los documentos que nos fueron remitidos, no consta información alguna acerca de la firma Vitol. Así, se ignora quiénes son sus representantes y si los proponentes ostentan poderes suficientes para tal propósito. Se desconoce cuál es la situación financiera de la empresa, si cuenta con refinería, buques, medios de transporte y demás canales de distribución. Toda esta información esencial, así como otros datos de interés (referencias bancarias, por ejemplo) guarda íntima relación con los criterios de oportunidad, eficiencia, y eficacia que deben tenerse en cuenta al momento de comprometer los fondos de RECOPE.

3.-Intimamente ligado con lo anterior, no se acompañan copias de los contratos "espalda con espalda" (back to back), con los cuales Vitol garantizaría a RECOPE, cada vez que ésta firme un convenio de suministro con un país productor. De acuerdo con lo expuesto -con las consecuencias que de ello se derivan-, cabe cuestionarse si realmente Vitol garantizaría con solvencia sus obligaciones, y si RECOPE, en cualquier eventualidad, podría cobrar oportunamente lo que aquélla le adeude. Tampoco se cuenta con los contratos de suministro entre los países productores y la empresa nacional.

De modo que en las actuales circunstancias, no existen criterios suficientes que lleven a establecer si los compromisos que asumiría RECOPE se ajustan a sus limitaciones presupuestarias. Ello también se relaciona con lo ya expuesto, en orden a las garantías de Vitol y su solvencia.

4.-En punto a los criterios de eficiencia y eficacia con los cuales RECOPE debe conducirse, cabe preguntarse también si es cierto que la compañía tiene necesidad de asesoría y guía para negociar con otros países, de modo que se justifique la "exclusividad" que exige Vitol en el convenio. Conviene también analizar, dentro de aquellos parámetros, si el contrato lesiona las negociaciones que ya nuestra nación ha establecido con otros países, y si ello es beneficio para RECOPE y conveniente para Costa Rica.

5.-Dentro de los criterios a los cuales nos hemos venido refiriendo que deben ser observados por los administradores de la compañía, debe definirse y establecerse claramente si de acuerdo con el riesgo que cada parte asume en la negociación y su intervención en el asunto, la distribución de utilidades netas propuesta (35% para RECOPE y 65% para Vitol) es la más equitativa y conveniente para los intereses nacionales. A este respecto, cabe recordar que a través de una empresa estatal, Costa Rica aparecería como deudora ante los países productores de petróleo, y se desconoce en realidad -según se dijo- si las garantías que llegue a otorgar Vitol cubrirían el monto de las obligaciones contraídas por RECOPE y, eventualmente, la pérdida de confianza y de prestigio de nuestro país en los mercados mundiales.

6.-El proyecto de contrato señala (cláusula 7) que las diferencias o disputas entre las partes contratantes serán resueltas en Londres, bajo la Ley de Arbitraje que rige en el Reino Unido. Con relación a ello conviene tener presente que RECOPE se encuentra regida por las Leyes de Costa Rica (artículo 1º de la Ley Nº 5508 y artículo 1º de la Ley Nº 6588) y que la actividad de la empresa es de innegable y evidente interés público. Por ello, a tenor de lo preceptuado por el artículo 18 del Código Civil, la exclusión de la ley costarricense sería invalida.

CONCLUSION:

Como ha podido apreciarse, los comentarios 1, 2, 3,4 y 5 anteriores hacen dudar seriamente sobre la procedencia y conveniencia de una negociación como la propuesta, según la documentación que nos fuera remitida. Sí, amén de las aprobaciones y requisitos que en cuanto a sus planes y proyección deben ser observados por RECOPE (a los cuales nos referimos en el aparte I), es lo cierto que la compañía debe actuar con eficiencia, efectividad y economía. Dentro de las circunstancias actuales, la negociación que nos ocupa no parece conveniente para el país.

No obstante tal determinación, así como las aprobaciones del caso, corresponde a otros organismos de la Administración Pública, que no es a esta Procuraduría General de la República, cuyos criterios, en tratándose de consultas, son exclusivamente "técnico-jurídicos", de conformidad con lo estatuido por la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982.

De este modo, conviene que para los efectos dispuestos, la contratación de mérito sea sometida a la consideración del Ministerio de Industria, Energía y Minas, en su carácter de director y coordinador del Sector correspondiente. Asimismo, deviene oportuno que, además, la Asamblea de Accionistas (Consejo de Gobierno) se pronuncie con relación a la convención del contrato propuesto por Vitol, por su trascendencia en la economía nacional.

III.- LOS "CONTRATOS DE FUTURO"

De acuerdo con los términos de su consulta y según la explicación verbal ofrecida, mediante este tipo de negociaciones se pretende asegurar previamente el suministro y el precio del crudo. Dicha contratación, en líneas generales, tiende a que RECOPE cumpla sus objetivos principales, garantizándose un precio conocido con anterioridad y mercados de suministro. En tal sentido, estima este Despacho que de acuerdo con la información ofrecida, la contratación no encuentra obstáculo legal, como usted afirma en su consulta. No obstante, y según todo lo señalado en cuanto a la normativa aplicable a RECOPE en el aparte I del presente informe, este tipo de negociaciones deben observar los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, las políticas del Sector Industrial, Energía y Minas, así como lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley Nº 6588. De ahí que para los efectos consiguientes, deviene oportuno remitir la documentación correspondiente al conocimiento y trámite del Ministro de Industria, Energía y Minas.

Lic. Farid Beirute Brenes   

Procurador Constitucional