C-035-89

10 de febrero, 1989

Licenciado

Eduardo Araya Vega

Jefe del Ministerio Público

Poder Judicial

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Oficio Nº 37-89 de 1º de febrero en curso, mediante el cual consulta a la Procuraduría General respecto de la legalidad del cambio del actual sistema de pago a los empleados públicos.

Concretamente, solicita un pronunciamiento respecto de:

"a) Si es legal un cambio en tal sentido, sin que se haya cambiado la legislación.

b) En qué condiciones puede el patrono en forma unilateral cambiar el actual sistema".

Respecto de su consulta tengo a bien comunicarle que el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

No obstante que la consulta formulada no reúne los requisitos señalados por la Ley Orgánica, y dado que usted expone un problema de información de parte del Ministerio de Hacienda, en oficio de 2 de febrero último, solicitamos información al señor Pagador Nacional.

Mediante Oficio Nº 516 del 7 de febrero siguiente, el señor Tesorero  Nacional nos informa sobre los cambios propuestos y el por qué de los mismos.

En relación con los aspectos legales por usted consultados, debo indicarle que ni en la Ley de la Administración Financiera de la República ni en la antigua Ley Orgánica de la Tesorería Nacional se disponía la forma de pago para los empleados del Gobierno Central.

Estas normas establecen el procedimiento para ordenar el pago y la posterior entrega del Giro de Gobierno por parte de la Pagaduría.

En cuanto a los "pagadores" disponen los artículos 26 y 27 de la Ley de la Administración Financiera:

Art.26.- "La Tesorería tendrá una Oficina Auxiliar de distribución de giros y de pago que se denominará Pagaduría Nacional; esta Oficina efectuará únicamente los pagos que por razones prácticas no pueden ser realizadas por los cajeros autorizados, a juicio del Tesorero Nacional.

Art. 27.- La Pagaduría Nacional será de la absoluta responsabilidad del Tesorero Nacional y tendrá los cajeros pagadores que éste estime convenientes; no podrá existir entre ellos parentesco por consanguinidad o afinidad en línea directa y en la colateral hasta el tercer grado inclusive.

Los cajeros pagadores serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Tesorero Nacional".

Por "cajero pagador" debe entenderse el encargado de la operación material de distribución de giros, ya que las funciones de "cajero" propiamente dichas son ejercidas por el Banco Central de Costa Rica, directamente o por medio de los Bancos comerciales.

Ahora bien, la ley solo establece la competencia de principio de la Pagaduría Nacional para distribuir los giros, pero no indica el mecanismo de distribución que se seguirá. Corresponde, entonces, a la Administración determinar ese mecanismo, así como determinar los cambios que se deban introducir a fin de que el servicio público sea prestado en forma más eficiente y se favorezca entonces a los destinatarios de los giros. Es decir, la forma de distribución ha sido establecida por una práctica administrativa que puede ser modificada, por vía general, si razones de técnica y oportunidad lo justifican.

Tómese en cuenta que el desarrollo tecnológico puede conducir a establecer que las prácticas reiteradamente seguidas son obsoletas o bien inconvenientes, debiendo en consecuencia la administración financiera adaptarse a los cambios técnicos. Esa situación puede también producirse respecto de la distribución de los giros, sin que pueda aducirse que el cambio de procedimiento infrinja necesariamente lo dispuesto por los artículos antes transcritos. Al respecto, conviene citar al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz en punto a la obligatoriedad de las prácticas administrativas:

"Las prácticas fuentes de derecho son, en cambio, formas de organización o procedimiento aparente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto. En qué caso resulta fuente una práctica administrativa? según el fundamento aducido para la costumbre en general, una práctica se convertiría de fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado". E. ORTIZ ORTIZ: Curso de Derecho Administrativo. Texto mimeografiado, Tesis VIII, p. 6, 1976.

Por otra parte, resulta evidente que la determinación de la forma de pago al servicio y, más que forma de pago, de la entrega del mismo, no constituye un aspecto susceptible de ser objeto de una negociación.

Siempre será determinada unilateralmente por el Estado como patrono y administrador. Y para que se considere por parte del servidor que hay un uso abusivo, arbitrario del jus variandi, la modificación incluida tendría que ser arbitraria en razón de su contenido o bien por gravar las condiciones del servicio; por ejemplo, si le obligara a trasladarse a un lugar lejano para retirar el giro o bien se le negara el tiempo requerido para ir retirarlo o hacerlo efectivo.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General:

a) La Ley de la Administración Financiera se limita a establecer que los giros se distribuirán por medio de una Oficina Auxiliar, la Pagaduría Nacional, sin establecer el mecanismo de entrega de los giros a los funcionarios del Gobierno.

b) En ausencia de regulación legal, corresponde a la Tesorería Nacional, en ejercicio de su competencia constitucional y legalmente establecida, determinar el mecanismo de pago más idóneo y susceptible de salvaguardar la eficiencia del servicio y las necesidades de los servidores,

De usted muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADJUNTA

MIRCH-dmc

Adjunto: Oficio 516 de 7-2-89

Tesorero Nacional