C-216-98

19 de octubre de l998

 

Señor

Ing. Oscar Brenes Alpízar

Presidente Ejecutivo a. i.

Instituto Costarricense de Puertos del Pacifico

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta al oficio nº 390-P.E. de fecha 22 de abril de este año, suscrito por el entonces Presidente Ejecutivo Ing. Javier Francisco Vargas Rojas, mediante el cual acudía a este órgano superior consultivo de la Administración, solicitando la reconsideración de nuestro dictamen nº C-222-97, emitido por el Lic. Germán Luis Romero Calderón, sobre el tema de la compensación de vacaciones.

   A pesar que, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la reconsideración de marras fue planteada en forma extemporánea, con un afán de colaboración y de cara a una eventual reconsideración de oficio del referido pronunciamiento, este Despacho procede a dar respuesta a la indicada solicitud.

I. DICTAMEN C-222-97:

   Por medio de nota nº 127 de 14 de octubre de 1997, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) consultó a la Procuraduría General de la República sobre la posibilidad de compensar las vacaciones de sus trabajadores, con base en el artículo 29 de la Convención Colectiva de dicho Instituto.

   Al dar respuesta negativa a dicha consulta, el Lic. German Luis Romero Calderón concluyó:

"De acuerdo con lo expuesto, así como del criterio externado en su oportunidad en los dictámenes de esta Procuraduría General Nº C-041-97 y Nº C-213-97, como también de los términos del Oficio Nº DAJ-0417 de la Contraloría General de la República, resulta improcedente la compensación de vacaciones, no sólo del período mínimo legal, sino también de períodos mayores pactados por vía convencional. Dicha imposibilidad comprende también, desde luego, a los trabajadores estibadores de muelle de ese Instituto, en el tanto la ley no permite, dados los términos absolutos de la reforma al citado artículo 156, ofrecer un tratamiento jurídico distinto, con base en el tipo de actividad, jornada u horario. La única posibilidad que actualmente contempla nuestra legislación para compensar vacaciones, es cuando el trabajador adquiere el derecho a éstas, y cesa, por cualquier causa en su trabajo".

II. RECONSIDERACION PLANTEADA :

   Señala la consulta que en el INCOP se presentan tres tipos diferentes de jornadas de trabajo, debido a las características de las funciones que se desempeñan:

- Personal Administrativo, con una jornada de doscientos cuarenta horas mensuales,

- Personal Operativo, con una jornada de doscientos ocho horas mensuales,

- Estibadores de muelle, con una jornada irregular, debido a que las labores dependen del movimiento de los vapores.

   Sobre esta última categoría de trabajadores, se indica que sus puestos no se encuentran homologados por la Dirección General del Servicio Civil, están excluidos del Manual de Clases de esa Dirección y, por último, que no se encuentran dentro de las disposiciones del artículo 153 del Código de Trabajo.

   En razón de lo anterior, a los estibadores se les compensaban las vacaciones desde la creación del INCOP y hasta antes de la reforma del artículo 156 del Código de Trabajo, situación que se encontraba amparada en la convención colectiva (artículo 29), por lo que la imposibilidad de compensar vacaciones ha producido serios conflictos obrero-patronales para la Institución, ya que se argumenta la existencia de un derecho adquirido a través del indicado acuerdo.

   Por otro lado, mediante nota de 28 de abril de 1998, esta Procuraduría recibió un documento suscrito por los representantes de diferentes sindicatos del INCOP, con el objeto de acompañar a la presente consulta, un oficio presentado ante la Contraloría General de la República, en el cual se fundamenta la posición del movimiento sindical de ese Instituto, en cuanto a la procedencia de la compensación de vacaciones.

   Básicamente, los argumentos presentados en ese documento se resumen en el sentido que la convención colectiva del INCOP es anterior a la reforma del artículo 156 del Código de Trabajo, por lo cual existen derechos adquiridos. Además, se hace una breve reflexión -un tanto imprecisa- en cuanto al personal que labora sujeto al movimiento de vapores, de la que se concluye que podrían existir trabajadores que laboran ocasionalmente y a destajo.

III. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO:

   De previo a referirnos al planteamiento presentado en la solicitud de reconsideración, estimamos conveniente realizar un estudio del numeral 156 del Código de Trabajo.

1. Artículo 156 del Código de Trabajo.

   En la redacción original del Código de Trabajo del 27 de agosto de 1943, la indicada norma señalaba:

"ARTICULO 156.- El trabajador que hubiere adquirido derecho a vacaciones y que antes de disfrutar de éstas cese en su trabajo por cualquier causa, recibirá el importe correspondiente en dinero.

En los demás casos las vacaciones son absolutamente incompensables".

   Del texto anterior se deduce claramente que la intención del legislador, en una primera instancia, fue la de prohibir la compensación de las vacaciones, salvo en el caso del cese de la relación laboral.

   Sin embargo, a los pocos días de haber entrado en vigencia el citado Código, el numeral 156 fue reformado mediante una adición a su párrafo segundo, por el inciso c) del artículo 1º la Ley nº 5 del 6 de octubre de 1943:

"ARTICULO 1º.- Refórmase como aparece a continuación los siguientes artículos del Código de Trabajo:

a) ...

b) ...

c) Adiciónase el párrafo segundo del artículo 156 del Código de Trabajo con la siguiente frase: "; pero si se tratare de labores que no sean pesadas, peligrosas, ni insalubres, y que exijan continuidad por la índole de las necesidades que satisfacen, el trabajador podrá consentir en prestar sus servicios durante el período de vacaciones, siempre que su patrono lo remunere con el doble del salario que ordinaria o extraordinariamente le pague" .

   A partir de esa reforma, se estableció la posibilidad legal de compensar vacaciones, siempre y cuando no se estuviese en presencia del tipo de labores contempladas en el nuevo texto, propiciando así una proliferación de casos en los cuales los trabajadores permutaban su derecho al descanso por dinero, en especial en el sector público, en el que a través de las convenciones colectivas (como el caso que nos ocupa), los funcionarios obtenían el derecho a la compensación de sus vacaciones.

   Sin embargo, dicha situación jurídica sufrió una importante variación a raíz de la reforma del artículo 156, introducida por el artículo 1º de la Ley nº 7641 del 17 de octubre de 1996, que dice así:

"ARTICULO 1.- Modifícase el artículo 156 del Código de Trabajo para que en lo sucesivo diga: Artículo 156.- Quien hubiere adquirido derecho a vacaciones y antes de disfrutarlas cese en su trabajo por cualquier causa, recibirá el importe correspondiente en dinero. En los demás casos, las vacaciones son absolutamente incompensables".

   De esta forma, se volvió a una regulación similar a la que originalmente había contemplado el Código de Trabajo en su redacción original; siendo a partir de dicha reforma que esta Procuraduría emitió los dictámenes nº C-041-97, C-213-97 y C-222-97, en los cuales se determinó la imposibilidad jurídica para la compensación de vacaciones, salvo en el caso de cese de labores.

   Por último, el citado numeral recibió una tercera reforma mediante la Ley nº 7805 del pasado 25 de mayo, en cuya virtud se mantiene la redacción de su primer párrafo, mientras que introduce dos excepciones a la regla general sobre la incompensabilidad de las vacaciones: los trabajadores ocasionales o a destajo:

"Artículo 156.- Quien haya adquirido derecho a vacaciones y antes de disfrutarlas cese en su trabajo por cualquier causa, recibirá el importe correspondiente en dinero.

Con la salvedad indicada en el párrafo siguiente, en los demás casos, las vacaciones serán absolutamente incompensables.

Como derecho el trabajador podrá compensar sus vacaciones en dinero únicamente cuando la prestación del trabajo sea ocasional o a destajo".

   De lo anterior, resulta conveniente indicar que el dictamen que se pretende reconsiderar fue emitido con base en el texto del artículo 156 del Código de Trabajo previsto por la Ley nº 7641; por lo que las conclusiones de aquél deben readecuarse a la luz de la modificación de su texto operada a través de la Ley nº 7805.

2.- Incompensabilidad de las vacaciones.

   Como hemos observado, en la actualidad nuestra legislación es clara al declarar la improcedencia de compensar vacaciones por dinero, como regla general.

   Su justificación no sólo ha sido abordada en el ámbito doctrinal, sino también por la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional y en los correspondientes debates legislativos.

   Sobre el tema, Cabanellas dice:

"El hecho frecuente de que patronos y trabajadores convengan, el primero en abonar el doble salario y el segundo en renunciar a sus vacaciones, no hace menos ilícito ese acuerdo. Se produce una situación especial en la que ambas partes actúan en forma prohibida: el patrono al no otorgar las vacaciones; y el trabajador al percibir el doble salario por su renuncia. A nuestro juicio el patrono está sujeto a sanción, como también el trabajador; pues las vacaciones se establecen en beneficio de este último, y resulta inmoral vender, o traducir en dinero, un beneficio de orden fisiológico, otorgado por poderosas razones" (Guillermo Cabanellas, "Tratado de Derecho Laboral", Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1988, tomo II, volumen 2, p. 493).

   El criterio de Cabanellas es contundente, ya que al tiempo que señala la improcedencia de la compensación de vacaciones, reprocha dicha actitud, y para ello se fundamenta en la necesidad fisiológica del trabajador de disfrutar un descanso. Sobre este punto particular, nuestro legislador, al discutir la reforma que impide la compensación de vacaciones, expresó:

"La conveniencia social es que el trabajador o la trabajadora que haya laborado en forma continua por espacio de cincuenta semanas al servicio del mismo patrono se aleje del centro de trabajo y disfrute de un merecido descanso físico y mental para que retome fuerzas psíquicas y emocionales, y evitar así cualquier tipo de desequilibrio en la salud lo que perjudicaría su buen estado general. Además podrán compartir, verdaderamente, con su familia ese período vacacional que le otorga la legislación laboral. Con este merecido descanso el trabajador evitará un deterioro en su sistema psico-emocional el cual afectaría negativamente su desempeño y eficiencia laboral. El disfrute efectivo de sus vacaciones redundará en el beneficio propio de su salud, en su estado general, en el desarrollo de la empresa y del país en general ... Esta excepción [la de compensar vacaciones] se ha constituido, en la generalidad, en grave perjuicio de la salud y del bienestar emocional y psíquico y en grave detrimento de la convivencia familiar del trabajador y trabajadora costarricense, lo que contribuye al deterioro de la situación económica del país, ya que se efectúa un doble pago en esos casos" (ASAMBLEA LEGISLATIVA. Expediente Nº 12.198, Modificación del artículo 156 del Código de Trabajo, p. 2 y 3).

   Por su parte, conviene consignar el criterio emitido por la Sala Constitucional al resolver la constitucionalidad de la reforma al artículo 156 del Código de Trabajo, tramitada en el expediente legislativo nº 12.198 antes indicado:

"Esta estricta tesis de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, debe tener aplicación al caso que plantea la consulta, pues el artículo 156 del Código de Trabajo, lo que hace es permitirle al trabajador que renuncie al derecho de vacaciones, que sin lugar a ninguna duda es biológica, fisiológica, psicológica y sociológicamente necesario. ... Además un estado de permanente compensación de vacaciones llega a hacer nugatorio el derecho a las vacaciones que la Constitución acuerda para 'todo trabajador', lo cual va incluso más allá del límite que naturalmente impone todo derecho constitucional a cualquier operador (llámese legislador, juez, etc.), de respetar su contenido esencial, más allá del cual se torna intangible. Finalmente, no puede entenderse cómo una reforma legal que tiende a proteger la salud física, la salud mental, la salud social (familiar) del trabajador, eliminando la posibilidad de que no disfrute realmente de sus vacaciones, pueda resultar inconstitucional" (voto nº 3835-96).

   Como se ve, tanto la doctrina como el criterio de la Sala Constitucional y la discusión en el seno de la Asamblea legislativa, son coincidentes en la imperiosa necesidad de que el trabajador disfrute de un tiempo de descanso, lo cual justifica, desde todo punto de vista, la reforma legal sufrida por el artículo 156 del Código de Trabajo, prohibiendo la compensación de vacaciones en primera instancia y admitiéndola sólo en dos casos excepcionales a partir de la vigencia de la Ley nº 7805: los trabajadores ocasionales y a destajo.

3. El artículo 29 de la Convención Colectiva.

   Por medio de dicha norma convencional, los trabajadores del INCOP tenían la posibilidad de compensar sus vacaciones, con anterioridad a la prohibición establecida en el texto actual del artículo 156 del Código de Trabajo.

   Uno de los puntos en que insisten los documentos presentados por las diferentes instancias del Instituto, es la vigencia de dicha disposición convencional o, en su defecto, el reclamo de que existen derechos adquiridos por parte de los trabajadores, al haberse dictado la convención colectiva correspondiente con anterioridad a la reforma legal.

   En cuanto a la vigencia del precepto indicado de la convención colectiva, debemos indicar que dicho argumento no es de recibo, toda vez que por imperativo legal, las disposiciones contenidas en ellas no deben ir en contra de normas de orden público contenidas en la ley, según lo establece el artículo 62 de nuestra Constitución Política:

"Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados" (el subrayado no es del original).

   Sobre este aspecto en particular, hacemos nuestras las consideraciones externadas por la Procuraduría General de la República, en el dictamen nº C-041-97:

"Por su parte, debe considerarse también que las convenciones colectivas de trabajo constituyen una categoría normativa especial en las relaciones de trabajo. Sin embargo, es lo cierto que estos cuerpos normativos están sometidos a la ley, es decir, a la potestad normativa del Estado, y más claro aún cuando la norma de origen estatal trata de una disposición de carácter imperativo y de orden público (doctrina del artículo 14 del Código de Trabajo)".

   Dicha afirmación tiene fundamento, en la jurisprudencia de las instancias superiores de nuestros tribunales de justicia:

"Las cláusulas normativas son leyes en sentido amplio de la palabra, no solo porque no pueden ser incumplidas por las partes, lo que es una característica también de la obligacional, sino además porque rigen para terceros ajenos a la elaboración, por eso se dice que tienen los efectos de una ley, pero no pueden considerarse como expresión de la soberanía estatal sino del grupo social, de allí que están subordinadas a la ley de origen estatal directo, ..." (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Laudo Arbitral entre el Poder Ejecutivo, Banco Nacional de Costa Rica y SEBANA, de las 16:00 horas del 14 de junio de 1984).

"... es posible argumentar que es jurídicamente válido que una convención colectiva pueda introducir modificaciones o reformas de carácter legal. Pero como el artículo 129 de la Constitución Política señala que las leyes son obligatorias y solo pueden ser derogadas por otra posterior, debemos concluir en que una norma de una convención colectiva no puede quitar vigencia a las leyes ordinarias, sino que, en tratándose de relaciones laborales, de hecho se pueden superar esos mínimos existentes, pero solo para el caso concreto de que se trata, manteniendo la ley su vigencia. Es decir, que las disposiciones normativas de las convenciones colectivas de trabajo, deben ajustarse a las normas legales laborales existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de carácter imperativo, con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo, quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público ... De lo anterior se infiere que ya esta Sala ha resuelto sobre el ámbito de cobertura de la convención colectiva. Y agregamos ahora, que de todas formas no puede esa normativa reformar la ley ordinaria que confiere atribuciones a órganos constitucionales, ni otras disposiciones legales, que no tienen que ver con el contenido de los contratos individuales de trabajo". (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996. La negrita es nuestra).

   De lo expuesto anteriormente, queda claro que la validez y vigencia de la norma convencional está siempre subordinada a la ley, por lo cual, la suscripción de esta clase de instrumentos colectivos no puede suponer el abandono de la potestad legislativa del Estado, ni negar la posibilidad de introducir reformas legales en cuanto a una situación jurídica determinada, razón por la cual debe entenderse que, actualmente, el artículo 29 de la convención colectiva sólo resulta aplicable a los trabajadores ocasionales o a destajo del INCOP.

4. Sobre los Derechos Adquiridos.

   En cuanto a los derechos adquiridos, es necesario indicar que está en presencia de uno de los temas más controversiales del campo jurídico, toda vez que no existe un criterio único sobre lo que debe entenderse al hablar de ellos.

   A pesar de ello, existe jurisprudencia de la Sala Constitucional que nos puede ilustrar sobre el tema, para determinar si a pesar de la reforma sufrida por el artículo 156 del Código de Trabajo, los trabajadores del INCOP cuentan con un derecho adquirido para compensar sus vacaciones, emanado del artículo 29 de su convención colectiva, que es anterior a la reforma del citado numeral. Se entiende por derechos adquiridos:

"... aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable" (nº 2765-97).

"... los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada" (nº 670-I-94).

   De los dos anteriores extractos se concluye que el derecho adquirido es aquél que ingresa de forma definitiva y permanente en el patrimonio de una persona. Es menester destacar que en el segundo de los votos, relacionado con la determinación de si un método de actualización del salario se conserva como derecho adquirido o no, una vez que la normativa que lo establecía fue dejada sin efecto, la Sala Constitucional precisó que dicho método no constituye un derecho adquirido, razón por la cual esa forma de actualización no podía seguir siendo utilizada.

   Para dicho ejemplo, el derecho adquirido lo constituye la suma de dinero percibida en razón de la utilización de dicho método, mientras se encontraba vigente.

   Otro ejemplo importante es el caso de las pensiones, en el que las personas pertenecientes a un régimen determinado y que se encontraban cotizando para él, argumentaban derechos adquiridos para jubilarse bajo las condiciones que se establecían para dicho régimen. Al respecto, la Sala Constitucional estableció:

"... los únicos derechos adquiridos que subsistían a la citada declaratoria eran los de aquellos beneficiarios que hubiesen obtenido su derecho a la jubilación durante la vigencia de dicha ley, lo hubiesen solicitado o no a la administración, así como aquellos que se encontrasen disfrutando del citado derecho jubilatorio ..." (nº 1925-93).

"...dentro de un régimen cualquiera, el derecho a la pensión se constituye y adquiere cuando acaecen en cada caso particular las condiciones o hechos previstos legalmente para que dicho derecho pueda válidamente concederse..." (nº 5817-93).

   De lo anterior conviene resaltar que, para la Sala Constitucional, el derecho se adquiere una vez declarada la situación o que se hayan cumplido las condiciones necesarias para que pueda concederse. En el caso del INCOP, los derechos adquiridos serían los montos percibidos por vacaciones compensadas, con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma al artículo 156 del Código de Trabajo decidida por la Ley nº 7641; pero no puede interpretarse, como se pretende en la reconsideración planteada, que dicha posibilidad se deba mantener de forma permanente para los trabajadores del Instituto.

   La propia Sala Constitucional, al adicionar la resolución mediante la cual declaró inconstitucionales los laudos en el sector público (voto nº 1696-92), indicó que de resultar necesario acudir nuevamente al texto de la normativa anulada para reconocer determinados beneficios (para que ese derecho se produzca), éstos no pueden considerarse como derechos adquiridos. Veamos:

"Entiende la Sala, que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que se produzca el derecho o beneficio" (nº 3285-92).

   En consecuencia, para proceder a la compensación de las vacaciones, sería necesario acudir a la norma convencional, cuyo texto va en contra de lo dispuesto (como regla general) por el articulo 156 del Código de Trabajo, lo cual, a la luz de la jurisprudencia citada, nos indica claramente que no existe el pretendido derecho adquirido por parte de los trabajadores del INCOP.

5. Excepciones del Artículo 156 del Código de Trabajo.

   Como se ha insistido a lo largo del presente dictamen, con la promulgación de la Ley nº 7805 se establecieron dos excepciones a la regla sobre incompensabilidad de las vacaciones, como es el caso de los trabajadores ocasionales y los trabajadores a destajo.

   Si bien del estudio del expediente legislativo nº 13.090 no quedan muy claro los alcances jurídicos de ambos términos en la conciencia subjetiva de los señores diputados, ya que de hecho da la impresión que por momentos se utilizan indebidamente como sinónimos, lo cierto es que se trata de dos figuras que, aunque guardan cierta similitud, son distintas, como oportunamente lo señaló el representante Otto Guevara (p. 248 a 258 de las actas).

   En el caso de los trabajadores ocasionales, estamos en presencia una especie del género conocido como trabajadores transitorios, puesto que no gozan de una relación laboral estable o permanente con un patrono determinado:

"Bajo la rúbrica general de trabajadores transitorios se incluyen generalmente los trabajadores eventuales, accidentales, ocasionales e incluso, indebidamente, los de temporada. ... Trabajo transitorio es aquel que se realiza por necesidades de un aumento extraordinario de la actividad de la empresa o por razón de una tarea ocasional. Para García Martínez, son trabajadores transitorios o accidentales 'aquellos que han sido expresamente contratados con carácter ocasional y transitorio, para necesidades excepcionales y precarias del giro del empleador, fuera de las exigencias normales de su establecimiento'." (Cabanellas, op. cit., volumen 1, tomo II, p. 364).

   En cuanto al trabajo ocasional, como especie del trabajo transitorio, el mismo Cabanellas señala:

"Trabajo ocasional es aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga la posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de actividad de la empresa. De tal forma el trabajador ocasional se diferencia del eventual o provisional en que su prestación está impuesta por una exigencia momentánea" (op. cit., p. 366).

   Nótese cómo, en relación al trabajador ocasional, se le define como aquél que probablemente no será recontratado por un mismo empleador en el futuro. En otra palabras, se está en presencia de una relación laboral a plazo fijo o por obra determinada, excepcional y de corta duración, en la que una vez finalizado el tiempo o la obra correspondiente, el trabajador es cesado definitivamente. Ello lo diferencia netamente del trabajador a destajo y del trabajador intermitente, en el tanto en estos dos casos la relación laboral se mantiene indefinidamente, es decir, es permanente.

   El otro supuesto de excepción es el caso de los trabajadores a destajo, los cuales se diferencian del trabajador que gana salario por tiempo. Nos dice Cabanellas, en cuanto a este último, lo siguiente:

"El salario por tiempo se denomina también salario por hora; y el salario por resultado, salario a destajo. En el salario por tiempo, al trabajador se le paga en proporción al lapso de la ocupación, sin considerar la labor efectuada; y en el salario por pieza, se le abona la retribución de acuerdo con la obra realizada" (op. cit., p. 205).

   Luego, el citado tratadista agrega, en relación con el trabajo a destajo, lo siguiente:

"El trabajo a destajo o por unidad de obra es un sistema por el cual se calcula la retribución en relación directa con el rendimiento del trabajador. El salario no es fijo, sino que varía según el esfuerzo que el trabajador realiza y el resultado que obtiene. Es un salario variable, ya que se modifica aumentando o disminuyendo de acuerdo con la cantidad de piezas producidas por el trabajador en un tiempo dado. Cada pieza terminada se abona con una retribución fija; y la cantidad de unidades producidas durante la jornada, multiplicadas por esa base remuneratoria, dará el salario de cada día" (op. cit., p. 207 y 208).

   Partiendo de lo anterior, resulta que de existir trabajadores del INCOP con una relación de trabajo permanente y cuyo salario se calcule exclusivamente con base en la cantidad de trabajo realizado (por ejemplo, el número de vapores atendidos), en ese caso sí procede la compensación de las vacaciones correspondientes.

   Valga la pena aclarar que el salario a destajo no tiene relación alguna con el hecho que la jornada laboral sea irregular. En efecto, nótese que el elemento que determina que un trabajo sea a destajo, es el hecho que el salario se calcula con base en el número de piezas producidas; de forma tal que, a pesar que un trabajador labore con una jornada irregular, que depende del movimiento de los vapores, en el tanto el salario de esa persona se calcule por unidad de tiempo, no se está en presencia de trabajo a destajo.

   A modo ilustrativo, sobre el salario por tiempo, nos dice Cabanellas lo siguiente:

"Recibe el nombre de salario por tiempo el percibido por el obrero o empleado que cede o arrienda a su patrono sus energías laborales o conocimientos durante un período determinado, con independencia de la cantidad de trabajo que ejecuta.

Calculando la retribución del trabajador en proporción al tiempo trabajado, sin tener en cuenta para nada la cantidad de producción efectuada, es como se establece la remuneración del trabajador por unidad de tiempo. Es ésta la forma más frecuente hoy día de remunerar el trabajo.

Normalmente se calcula el número de horas trabajadas y se considera el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario para fijar la retribución que le corresponde. En el salario a tiempo puede tomarse como unidad, para determinar la retribución, la hora, la jornada de 8 horas o el día, la semana, la quincena o el mes, e incluso el año. La retribución se fija con independencia de la producción del trabajador; de modo que, si no hay producción, el empresario debe abonar, de todas maneras, la retribución convenida; ..." (op. cit., p. 212).

   Lo anterior es de vital importancia, sobre todo a la luz del contenido de la reconsideración planteada, en la que se indica que los trabajadores que se dedican a la atención de los vapores, tienen una jornada laboral irregular o "no establecida"; ya que en definitiva lo esencial para determinar si procede o no la compensación de las vacaciones, es analizar si el salario se calcula exclusivamente por trabajo realizado, o en su defecto se hace por unidad de tiempo, ya sea por hora, día, mes, etc.

   De esta forma, queda evacuada la reconsideración planteada por el INCOP contra el dictamen nº C-222-97, determinándose que las conclusiones del mismo se ajustaban a las disposiciones legales vigentes al momento de su emisión, en el cual se estableció la imposibilidad jurídica para compensar vacaciones.

   Dicho criterio, se amplía con el presente dictamen, en el sentido que si bien se mantiene la incompensabilidad de las vacaciones como regla general, el contenido actual del artículo 156 del Código de Trabajo permite dicha figura en los casos de trabajadores ocasionales o a destajo.

IV. CONCLUSIONES :

   Con base en el estudio realizado, esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

1.- El criterio emitido por la Procuraduría General de la República, en su dictamen nº C-222-97, se ajusta a las disposiciones de nuestro ordenamiento vigentes a la fecha de su emisión, en el sentido de que no se admitía la compensación de vacaciones en el INCOP, razón por la cual no procede su reconsideración.

2.- A la luz de la jurisprudencia constitucional, no pueden alegar derechos adquiridos los trabajadores del INCOP que pretendan compensar sus vacaciones con base en el articulo 29 de su convención colectiva.

3.- El criterio vertido en el dictamen nº C-222-97 debe complementarse parcialmente, en el sentido que si bien a partir de la reforma introducida en el artículo 156 del Código de Trabajo por la Ley nº 7805 se mantiene la incompensabilidad de vacaciones como regla general, actualmente se admite la compensación en el caso de trabajadores ocasionales o a destajo.

4.- En términos doctrinales, los trabajadores intermitentes y los que tienen jornada irregular no pueden subsumirse en las categorías de trabajadores ocasionales o a destajo.

5.- Corresponderá a las instancias administrativas correspondientes del INCOP determinar si existen trabajadores ocasionales o a destajo que laboran para la Institución, a quienes sí se les podrán compensar las vacaciones. En todos los demás casos, de conformidad con los alcances del presente dictamen, resulta jurídicamente imposible proceder con dicha compensación.

                                                                -o0o-

   De señor Presidente Ejecutivo a. i. del Instituto Costarricense de Puertos del Pacifico, atentos se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González                     Lic. Miguel Eduardo Sancho Monge

PROCURADOR FISCAL                                     ASISTENTE DE PROCURADOR