C-215-98

16 de octubre de 1998

 

Señor

Ing. Mario Umaña Di Palma

Presidente

Consejo Directivo

Consejo Universitario de Cartago

Presente

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a sus oficios de 20 de agosto del año en curso, y doy respuesta a sus consultas en los siguientes términos.

   Plantea usted lo siguiente:

1. Si al Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago le corresponde conocer de las apelaciones que se planteen contra actos de la Decana tratándose del despido de funcionarios y en las que se solicite el agotamiento de la vía administrativa.

2. Puede el Consejo Directivo realizar labores administrativas.

3. Si el órgano director de un procedimiento administrativo puede estar constituido exclusivamente por personas ajenas a la Administración, sea el caso de Abogados contratados por servicios profesionales para realizar esa tarea concreta, sea, investigar a un funcionario de la Administración y tomarse la atribución de hacer recomendaciones que atentan contra su estabilidad laboral, como es el recomendar un despido sin responsabilidad personal.

Análisis de los asuntos planteados

   Con el objeto de determinar el órgano competente del Colegio Universitario de Cartago para agotar la vía administrativa, deben tomarse en cuenta los siguientes aspectos.

   En primer término, debe distinguirse entre lo que es un acto definitivo y el acto que agota la vía administrativa. Doctrinariamente se ha señalado que los actos definitivos "...son las resoluciones (S. De 17 de enero de 1977); actos que deciden sobre un procedimiento administrativo, los que ponen fin al procedimiento (S. De 21 de diciembre de 1964); aquellos que constituyen la manifestación final de la acción administrativa, concepto que no debe confundirse con el de acto que agota la vía administrativa o acto que causa estado, según la terminología tradicional. Frente a la confusión dominante hay que proclamar la diferencia entre uno y otro concepto: el de acto definitivo se establece en función de carácter del mismo en el procedimiento en que ha sido dictado, mientras que el de acto que agota la vía administrativa lo es en función de su impugnabilidad ulterior (...). El concepto de acto definitivo viene dado por su función en el procedimiento administrativo, abstracción hecha de su impugnabilidad mediante un recurso administrativo."(1)

------

NOTA (1): González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1978, págs. 558 y 559.

------

   De esta forma, no necesariamente el órgano competente para dictar el acto definitivo, esto es, para decidir sobre el asunto, es el que agota la vía administrativa. Lo anterior, en virtud de que el agotamiento de la vía se relaciona con la fase recursiva del acto.

   Por lo anterior, deviene necesario precisar la estructura administrativa de la institución consultante, aspecto que a continuación se pasará a analizar.

Normas relevantes sobre la organización del Colegio Universitario de Cartago

   La creación de los colegios universitarios se produce en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 6541 de 19 de noviembre de 1980.

   Interesa resaltar que, en cuanto a su organización administrativa, la Ley es bastante escueta. Así, únicamente se dispone, que tendrán, como mínimo, un consejo directivo y un decano o director, a quien le corresponde la representación judicial y extrajudicial (artículo 13) remitiéndose para el detalle de la organización administrativa al reglamento que debe emitir el Poder Ejecutivo (Transitorio IV).

   Es por ello que con el objeto de obtener una idea clara de cuál es la estructura organizacional del Colegio Universitario de Cartago, conviene tener presente lo que disponen los numerales 7, 8, 9, 12, 14, 15 y 18 del Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria, Decreto Nº 12711-E de 10 de junio de 1981.

"Artículo 7º.- Los Colegios Universitarios tendrán como estructura administrativa mínima un Consejo Directivo y un Decano a quien corresponderá la representación judicial y extrajudicial.

Artículo 8º.- La dirección y gobierno de los Colegios Universitarios, estará a cargo de un Consejo Directivo, un Decano y un Consejo de Decanatura.

Artículo 9º.- El Consejo Directivo es el órgano superior de la institución y estará integrado por siete miembros: (...)

Artículo 12.- Corresponderá al Consejo Directivo:

a) Hacer cumplir el objetivo principal, los fines y las funciones que la ley y el presente Reglamento señalan;

b) Definir y orientar la política de la institución en materia de docencia, investigación y acción social;

c) Proponer al Consejo Superior de Educación la creación, modificación, ajustes y supresión de carreras;

ch) Aprobar y proponer al Consejo Superior de Educación el proyecto de presupuesto;

d) Dictar las normas que rigen el funcionamiento académico y administrativo de las instituciones conforme a la ley y al presente Reglamento; y

e) Proponer al Consejo Superior de Educación para su conocimiento y resolución el proyecto de Estatuto Orgánico.

Artículo 14.- Se llamará Decano al funcionario de mayor jerarquía en los colegios universitarios.

Artículo 15.- El Consejo Directivo nombrará al decano por un período de cuatro años, pudiendo ser reelecto(2).

Artículo 18.- Son funciones del Decano:

a) Dirigir y coordinar la política académica, de investigación y de acción social de la institución;

b) Velar por la marcha armoniosa y eficiente de la institución;

c) Ejecutar los acuerdos que dicte el Consejo Directivo, salvo en aquellos casos en que la ejecución sea encomendada a otro organismo o funcionario;

Ch) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la institución;

d) Someter anualmente a conocimiento del Consejo Directivo el proyecto de presupuesto de la institución, así como sus modificaciones;

e) Firmar, junto con el coordinador de la carrera y el Ministro de Educación Pública o su delegado los diplomas que la institución confiera;

f) Presentar anualmente al Consejo Directivo una memoria razonada sobre la marcha de la institución y el plan académico para el año siguiente;

g) Autorizar el nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la dirección administrativa de acuerdo con la legislación que rige la materia;

h) Actuar como superior jerárquico de todas la dependencias académicas y administrativas de la institución;

i) Conceder permisos a los funcionarios de la institución, sin goce de sueldo hasta por un año;

j) Asistir a las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto; y

k) Ejercer cualquier otra función que la ley, el presente reglamento, o el consejo directivo le establezcan."

------

NOTA (2): Así reformado por el artículo 1 del Decreto Nº 19459 de 1 de diciembre de 1989.

------

   Una lectura rápida de las anteriores normas podría hacer pensar que no es clara la estructura de los Colegios Universitarios. Lo anterior, debido a que se indica que el Decano actuará como superior jerárquico de todas las dependencias académicas y administrativas de la institución, y que es el funcionario de mayor jerarquía, y por otra parte, se señala que el Consejo Directivo es el órgano superior de la institución. Así, si bien en principio tales disposiciones podrían aparecer como contradictorias, un estudio más detallado de ellas posibilita una interpretación congruente.

   De una parte, tenemos -en lo que interesa- que el Decano aparece como el funcionario de mayor jerarquía desde el punto de vista administrativo y académico. A su vez tiene funciones de ejecutor de los acuerdos del Consejo Directivo, puede asistir a él con voz pero sin voto, debe poner en conocimiento de éste el presupuesto, la memoria sobre la marcha de la institución y el plan académico, autoriza los nombramientos del personal, dirige y coordina la política académica, de investigación y de acción social, y vela por la marcha armoniosa de la institución. Asimismo, puede ejercer cualquier otra función que la ley, el reglamento, o el Consejo Directivo le establezcan.

   En tanto, el Consejo Directivo tiene a su cargo el nombramiento del Decano, debe definir y orientar la política de la institución en materia de docencia, investigación y acción social, así como dictar las normas que rigen el funcionamiento académico y administrativo de las instituciones conforme a la ley y al reglamento. También debe hacer cumplir el objetivo principal, los fines y las funciones que la ley y el reglamento le señalan. Asimismo, le puede establecer funciones al Decano.

   Tomando en cuenta las funciones y relaciones entre ambos órganos, se puede afirmar que en aplicación de los principios contenidos en los artículos 101 a 105 de la Ley General de la Administración Pública, existe una relación de subordinación del Decano frente al Consejo Directivo.

   Lo anterior, ya había sido señalado por esta Procuraduría en el pronunciamiento C-216-89 de 15 de diciembre de 1989:

"Los colegios universitarios poseen una estructura administrativa y personalidad jurídica propias, así como patrimonio y fines exclusivos asignados expresamente por la ley. Su organización administrativa básica consiste en un Consejo Directivo y un Decano o Director, a quien corresponde la representación judicial y extrajudicial de la Institución. En manos del Decano están depositadas, tanto la dirección como el gobierno del colegio, conforme a las disposiciones de los artículos 7 y 8 del Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria (Decreto Ejecutivo No. 12711 - E de 10 de junio de 1981).

El Decano es el órgano superior jerárquico y ejecutor por excelencia de los acuerdos que adopte el Consejo Directivo (artículo 18, inciso c) del citado Reglamento). Se trata de un funcionario u órgano unipersonal, y como tal es el representante patronal del Instituto, con las atribuciones que la ley y su reglamento le han designado.

Sin embargo, el Decano no puede actuar con absoluta libertad, ya que se encuentra subordinado, tanto jerárquicamente como en la ejecución de sus labores, al Consejo Directivo, por ser éste el órgano superior de la Institución (artículo 9° del Reglamento). A éste corresponde, entre otras atribuciones, el nombramiento del Decano (artículo 15, ibídem).

De lo anteriormente expuesto tenemos que el Decano se encuentra en relación de subordinación jurídica respecto del Consejo Directivo, el cual, además de la facultad expresa que tiene de nombrarlo, lo puede sancionar o destituir aún sin responsabilidad patronal, cuando exista mérito para ello ... ".

   Asimismo, debe señalarse desde ya, que las funciones de estos órganos son las estipuladas en los numerales transcritos, y que en principio, las labores administrativas son ejecutadas por el Decano; aspecto que en todo caso es independiente para la determinación del órgano competente para agotar la vía administrativa; lo que a continuación se analizará.

Recursos contra los actos dictados por la Decanatura

   Lo importante ahora es determinar si, a pesar de que el Decano es el funcionario de mayor jerarquía en el aspecto administrativo, las resoluciones que él dicte dentro de un procedimiento administrativo ordinario tendiente a imponer una sanción de despido a un funcionario, tienen recurso de apelación ante el Consejo Directivo cuando éste pretenda agotar la vía administrativa.

   El artículo 350 de la Ley General de la Administración Pública contiene disposiciones importantes sobre el punto en estudio.

"1. En el procedimiento administrativo habrá en todos los casos una única instancia de alzada, cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido.

2. El órgano de alzada será siempre el llamado a agotar la vía administrativa."

   Relacionado con lo anterior, tenemos también las normas contenidas en los artículos 101 a 106, siendo de especial interés éste último, al disponer:

"De no excluirse expresamente, habrá recurso jerárquico contra todo acto del inferior, en los términos de esta ley."

   De otra parte, el artículo 126 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública dispone, en lo que nos interesa, que ponen fin a la vía administrativa los actos dictados por los respectivos jerarcas de las entidades descentralizadas (3), salvo que se otorgue por ley algún recurso administrativo en contra de ellos.

-------

NOTA (3): En los pronunciamientos C-169-81 de 7 de agosto de 1981, C-274-81 de 19 de noviembre de 1981, C-216-89 de 15 de diciembre de 1989, C-206-97 de 29 de octubre de 1997 y C-092-98 de 19 de mayo de 1998, se señala que los Colegios Profesionales se clasifican dentro de lo que en doctrina se denomina "descentralización administrativa".

-------

   Es claro, de la relación de las anteriores normas, que el principio contemplado en la Ley General es que debe favorecerse cualquier interpretación que lleve a permitir la existencia de un único recurso de alzada para ante el superior jerarca, de las resoluciones del inferior.

   La Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una norma en la que expresamente se denegaba en recurso de apelación ante el superior cuando se imponía una sanción de suspensión de un funcionario. Veamos el razonamiento utilizado:

"El accionante considera que el párrafo tercero del artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es inconstitucional, porque contraviene el principio de doble instancia que consagra el artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Existe reiterada jurisprudencia de esta Sala en la que se definen los alcances e interpretación de esta norma:

"Ya esta Sala ha expresado en reiteradas resoluciones que el artículo 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se limita a reconocer el derecho a recurrir ante un tribunal superior, específicamente a favor del imputado; contra el fallo, entendiéndose que se trata de un fallo condenatorio en una causa penal por delito, situación que en nada tiene que ver con la resolución que dicte en alzada un tribunal civil dentro de un juicio ordinario y por tanto no es de aplicación en este caso. (sentencia número 4088-93 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y tres.)

Tal interpretación jurisprudencial resulta plenamente aplicable en este caso, el artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana no obliga a que todas y cada una de las resoluciones administrativas tengan recurso de apelación.

III.- Confirma aún más lo dicho en el considerando anterior, la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la existencia de un Tribunal Colegiado, en relación con determinadas materias de poca trascendencia en lo penal, como las contravenciones, o administrativas, garantiza el debido proceso y hace innecesario, en términos generales, la existencia de una segunda instancia:

"Se estima como lesionado el artículo 39 de la Constitución por incumplimiento de las normas que garantizan la defensa en juicio, pero si bien es cierto que en algunos casos puede estimarse que la falta de recurso lesiona la inviolabilidad de la defensa y en consecuencia las garantías del debido proceso, también lo es que en casos como el presente, el llevar a conocimiento de un tribunal colegiado la resolución del litigio, es garantía suficiente para el debido proceso y en tal razón para los intereses de la defensa. Es por ello que no se encuentra, con negar el recurso de apelación a los asuntos laborales de menor cuantía fallados por tribunal colegiado, infracción alguna a la norma constitucional invocada, razón que conlleva a que, en cuanto a este extremo se refiere, el recurso tampoco resulte procedente."(sentencia número 1129-90 de las dieciséis horas y treinta minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa)

 Agrega esa misma sentencia:

"Se señala ahora como excepción razonable a ese principio y por tanto no lesionadora del debido proceso, los casos en que se cuente con otra forma suficiente de garantía, como lo es en el caso en estudio el hecho de que el asunto sea de conocimiento de un Tribunal colegiado, sistema éste que se ha ideado para acelerar los procedimientos, sin demeritar las garantías ciudadanas, al estimarse que, el Tribunal plural brinda mayores posibilidades de acierto a los jueces, al resolverse el asunto con el análisis propio de la deliberación que caracteriza la actuación de dichos Tribunales."

La Sala ha mantenido tal criterio en posteriores resoluciones (ver votos 1632-90, 1565-91, 1605-92, 1606-92, entre otros) y resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues siendo el Tribunal de la Inspección Judicial un órgano colegiado, aunque no jurisdiccional, se debe considerar que garantiza en forma suficiente el debido proceso, en el caso de las sanciones de menor gravedad.

IV.- Ahora bien, el artículo 124 cuestionado prevé la imposición de varios tipos de sanciones, sin posibilidad de recurso de apelación: advertencia, apercibimiento, reprensión y suspensión. Es evidente que las tres primeras no revisten la gravedad que tiene la última, pues de imponerse una sanción de suspensión, el empleado se ve temporalmente separado de sus funciones y sus ingresos sufren una disminución, en el tanto no se le paga el salario correspondiente a los días no laborados. Esta Sala aceptó, en materia contravencional y de tránsito, que por tratarse de una reacción penal de poca rigurosidad, las garantías a exigir para cumplir con el debido proceso también puedan ser de menor rigurosidad:

"A criterio de la Sala el marco constitucional y convencional analizado no impide aceptar que por tratarse de una reacción penal (multa) de poca rigurosidad en comparación con la de prisión (posible de imponer en el caso de algunas contravenciones que deben ser juzgadas conforme al procedimiento establecido en el Código de Procedimientos Penales), que sólo incide en perjuicio del patrimonio, que no tiene mayores trascendencias como sería la anotación en un registro de condenados, las garantías a exigir para cumplir con el debido proceso también sean de menor rigurosidad y pueda aún aceptarse la imposición directa de la sanción por parte de una autoridad administrativa, sin necesidad de juicio previo ..."(sentencia número 2791-93 de las quince horas y cuarenta y dos minutos del dieciséis de junio de mil novecientos noventa y tres)

   Con mayor razón debe aceptarse, entonces, que la imposición de ciertas sanciones administrativas, dada su escasa gravedad, requieran de un procedimiento más flexible a fin de que se considere cumplido el debido proceso. En el caso concreto del artículo 124, debemos considerar que, las sanciones de advertencia, apercibimiento y reprensión, por su menor trascendencia no requieren de ser revisadas por un órgano superior. Distinto es el caso de la sanción de suspensión, la que, como se dijo, afecta en mayor medida la situación laboral y económica del sancionado, pues representa una disminución en su salario y por ser este último un derecho fundamental tutelado por nuestra Constitución, en este caso, si debe existir la posibilidad de apelación para ante el superior. En consecuencia, procede declarar inconstitucional la prohibición que contiene el párrafo tercero del artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial número 8 del veintinueve de noviembre de mil novecientos treinta y siete, reformado por ley 6761 del dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y dos, únicamente en cuanto niega la apelación en el caso de que el Tribunal de la Inspección Judicial imponga una sanción de suspensión. De conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se deben dimensionar los efectos de esta declaratoria en el sentido de que todos aquellos empleados o funcionarios que han sido disciplinariamente sancionados con suspensión y se les ha rechazado el recurso de apelación en aplicación de la norma ahora cuestionada, pueden presentar revocatoria de lo resuelto, dentro del plazo de tres días contados a partir de la publicación de la reseña de esta sentencia en el Diario Oficial La Gaceta.

V.- La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, número 7333 del cinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, que entró en vigencia a partir del primero de enero del año en curso, en el artículo 209 establece: "Siempre que se le imponga una sanción mayor de ocho días o la revocatoria del nombramiento, el denunciado podrá apelar de la resolución final del Tribunal de la Inspección Judicial, dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Su recurso será conocido por el Consejo Superior"

   El artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma de ley o disposición general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra ley o disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la de los actos de aplicación cuestionados.En este caso, es evidente que del artículo 209 de la ley 7333, resulta que en los casos en que el Tribunal impone una sanción de suspensión de hasta ocho días a un funcionario o empleado, tal resolución carece de apelación. En consecuencia, y por las mismas razones expuestas en el considerando anterior, se debe declarar inconstitucional la frase "mayor de ocho días", contenida en el artículo 209 dicho, el que deberá leerse: "Siempre que se le imponga una suspensión o la revocatoria del nombramiento, el denunciado podrá apelar de la resolución final del Tribunal de la Inspección..." Refuerza la tesis expuesta el análisis del artículo 185 de la nueva Ley Orgánica, en el que el legislador optó, al establecer la potestad sancionatoria de los jefes de oficina, quienes podrán imponer sanciones de hasta quince días de suspensión, que como garantía del debido proceso, toda corrección disciplinaria que se imponga puede ser apelada ante el Tribunal de la Inspección Judicial. Se garantiza así que, de ser impuesta una sanción de suspensión que afecta el derecho fundamental al salario, tal sanción sea revisada por el Tribunal. La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de entrada en vigencia de la ley 7333." (Voto 642-94 de 2 de febrero de 1994)

   Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, en una situación bastante similar a la que ahora se consulta, también se ha manifestado en el sentido antes expuesto:

"Organización administrativa del P.A.N.I.

   La estructura administrativa de la institución se encuentra esbozada en su Ley Orgánica, Nº 3286 del 28 de mayo de 1964 y sus reformas, en la cual se define además la naturaleza jurídica del ente, sus fines y atribuciones concretas.

No cabe duda al respecto que el máximo órgano de dirección del P.A.N.I. lo constituye su Junta Directiva, en la cual reside la autonomía gubernativa y la responsabilidad jurídica del ente, siendo además que la organización administrativa se encuentra bajo la dirección de la misma, según estipulan los artículos 2 y 7 de su ley. Las atribuciones de la Junta Directiva las podemos encontrar en el numeral 20 ius ibid.

Además de la Junta Directiva existe, dentro de la escala jerárquica, el Director Ejecutivo, a quien nombra y remueve el órgano colegiado, siendo de su encargo la administración general de la institución y por lo tanto, la responsabilidad de su eficiente y correcto funcionamiento administrativo y técnico.

Dentro de los deberes y atribuciones del Director Ejecutivo se encuentra el inciso f) del artículo 26 de la ley, que los señala como el encargado de nombrar, promover y remover a los empleados del Patronato, concederles licencias e imponerles sanciones, de acuerdo con las leyes y los reglamentos.

Sobre la relación de jerarquía y el recurso de apelación

Uno de los principales presupuestos existentes dentro de las relaciones de jerarquía, se relaciona intrínsecamente con la existencia del recurso de apelación, por el que se brinda la posibilidad al superior jerárquico de revisar los actos realizados por el inferior, mediante su impugnación.

La existencia de órganos que por escala son desiguales, supone la subordinación del órgano inferior al órgano superior. dicha característica es de aplicación a la estructura organizacional del P.A.N.I., según lo reseñado líneas atrás, dándose una relación entre un órgano colegiado de máxima jerarquía, con un órgano unipersonal de tipo ejecutivo.

Ambos órganos participan en la función administrativa que representa la competencia común del ente, siendo que al superior jerárquico le corresponde establecer la política global del P.A.N.I.; y al Director Ejecutivo, la de ejecutar la política administrativa, cumplir y hacer cumplir los acuerdos de la Junta Directiva, así como también realizar todas aquellas funciones que como administrador general le competen. Ahora bien, lo preceptuado en el inciso f) del artículo 26 de la Ley Orgánica no debe interpretarse, como la existencia de una competencia exclusiva y excluyente del Director Ejecutivo y que, por tal naturaleza, rompa con el principio de la relación de jerarquía existente, y sus actos no puedan ser revisados por el superior en virtud del recurso de apelación. Tal y como se ha manifestado existe relación de jerarquía entre la Junta Directiva y el Director Ejecutivo al encontrarse en la ley orgánica del ente una subordinación legal, intrínseca a dichas relaciones y que conlleva múltiples potestades del superior, a ser aplicadas al inferior. Cabe mencionar que son de aplicación las disposiciones que señala el Título Cuarto, del Libro Primero, artículos 101 a 106, de la Ley General de la Administración Pública, que nos hablan de la Relación Jerárquica Propiamente.

La existencia del recurso de apelación contra las decisiones del Director Ejecutivo, se podría negar únicamente frente a una disposición expresa en contrario, pues el mismo es propio de la relación de jerarquía. En tal sentido, es aplicable lo dispuesto en el numeral 106 de la Ley General de la Administración Pública, que señala en concreto:

"De no excluirse expresamente, habrá recurso jerárquico contra todo acto del inferior, en los términos de esta ley".

La aplicación de la Ley General de la Administración Pública, es pertinente para el caso en consulta, y la misma nos motiva a realizar una integración normativa, con los numerales 344 inciso 2, y 350, que preceptúan lo atinente al recurso de apelación ante el jerarca, de los actos del inferior En adicción a todo lo expuesto, diremos que la Procuraduría General de la República, en otras oportunidades, ha externado criterio al P.A.N.I. sobre este asunto, concordando el presente dictamen con los mismos. De esta forma pueden consultarse los pronunciamientos C-29-81 del 12 de febrero de 1981 y el C-259-81 del 9 de noviembre de 1981.

De acuerdo con lo expuesto, y las consideraciones de derecho realizadas, procede responder afirmativamente sobre la existencia del recurso de apelación ante la Junta Directiva del ente, respecto de los actos emanados del Director Ejecutivo, cuando resuelve negativamente solicitudes de movilidad laboral voluntaria de funcionarios de la institución." (Pronunciamiento C-132-92 de 20 de agosto de 1992)

   En relación con el citado Dictamen, fue presentada una solicitud de reconsideración. A continuación se transcriben las razones que se expresaron para presentarla y los motivos por los cuales se confirmó el pronunciamiento de mérito.

"II. La solicitud de reconsideración

Expresa esta que dentro del Patronato Nacional de la Infancia se desarrollan tres funciones: la política que corresponde a la Junta Directiva, la ejecutiva que corresponde a la Dirección Ejecutiva y la contralora que corresponde a una Auditoría.

La solicitud de reconsideración después de explicar las clásicas funciones de la organización, defiende con tenacidad, la tesis de que la Dirección Ejecutiva debe resolver en solitario, las solicitudes de movilidad laboral, sin recurso alguno, conforme el artículo 26.f) de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia.

Así se expresa la solicitud de reconsideración: "La Ley Orgánica de la entidad le confiere en forma exclusiva al Director Ejecutivo el nombrar, promover y remover a los empleados del Patronato, concederles licencias e imponerles sanciones (artículo 26 inciso f), confiriéndole dicha potestad, sin injerencia de la Junta Directiva de la Institución entre cuyas funciones no se prevé la de conocer en alzada sobre actos de la Dirección Ejecutiva en que resuelva asuntos propios de su competencia." El pensamiento anterior, contenido en la solicitud de reconsideración es erróneo, porque no se ajusta a las funciones que confiere la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia a cada uno de sus órganos, como de seguido vamos a ver.

III. Fondo del asunto

De la relación de los arts. 2, 7 y 20.a.ñ. de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, se extrae que la "autonomía gubernativa" que el art. 2 atribuye al Patronato Nacional de la Infancia, en cabeza de la Junta Directiva, confiere a esta la dirección política de la institución (arts. 7 y 20.a.ñ.) como medio de unificar la voluntad de todos los órganos que integran el Patronato Nacional de la Infancia.

Para ello, para que la Junta Directiva cumpla las funciones asignadas, dicta, reforma e interpreta "los reglamentos internos necesarios para su gobierno y administración" (art. 20.d. de la citada ley) y ejerce de "todas las funciones y labores que le corresponden a un Cuerpo de Dirección de acuerdo con las normas técnicas sobre administración pública y en general, fiscalizar los servicios, obras y programas a cargo del Patronato, y promover las reformas necesarias para el correcto desenvolvimiento de la Institución." Art. 20.ñ. cit. Lo dicho pone de relieve que la Dirección Ejecutiva no puede actuar al margen de los acuerdos de la Junta Directiva sustituyendo su voluntad. En efecto, a la Dirección Ejecutiva le corresponde ejecutar "la política administrativa del Patronato" (art. 26.a de la ley citada), "cumplir y hacer cumplir los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva. Si estimare que son contrarios a las disposiciones legales o a los intereses de la institución, deberá presentar por escrito sus observaciones a la Junta Directiva. En caso de insistencia de la Junta, dará cumplimiento a lo resuelto y quedará exento de responsabilidad" (art. 26.b. de la Ley citada.)

Ahora bien, a la Dirección Ejecutiva si le preocupa su responsabilidad, por la movilidad que acuerde la Junta Directiva, o por cualquier otro tema objeto de decisión de ésta, que perjudique los servicios que presta la institución, la aplicación del precitado artículo excluye obviamente su responsabilidad.

Queda claro en consecuencia, que corresponden a la Dirección Ejecutiva, las funciones de un "administrador general" y en su cumplimiento, no puede actuar al margen de las decisiones de la Junta Directiva (art. 26.c. de la citada ley), con violación de los principios que rigen la relación jerárquica, tal como lo expresó el dictamen cuya reconsideración se solicita:

"existe relación de jerarquía entre la Junta Directiva y el Director Ejecutivo al encontrarse en la ley orgánica del ente una subordinación legal, intrínseca a dichas relaciones y que conlleva múltiples potestades del superior, a ser aplicadas al inferior.

Cabe mencionar que son de aplicación las disposiciones que señala el Título Cuarto, del Libro Primero, artículos 101 a 106 de la Ley General de la Administración Pública, que nos hablan de la Relación Jerárquica Propiamente".

IV. Conclusión

El dictamen C-132-92 de 20-VIII-92 debe confirmarse para denegar la solicitud de reconsideración.

Si a la Dirección Ejecutiva, como administradora, le corresponden una serie de funciones, entre las cuales se encuentra "Nombrar, promover y remover a los empleados", esto debe interpretarse "de acuerdo con las leyes y los reglamentos" (art. 26.f. ibídem), en el sentido de que la asignación de una función específica a la Dirección Ejecutiva por la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, no implica laxitud en la relación jerárquica Junta Directiva-Dirección Ejecutiva o su quebrantamiento, pues el principio jerárquico es la base de toda organización, para mantener la unidad de toda la institución tanto interior como exteriormente, de tal manera, que una función específica asignada a un órgano inferior de la institución, no mengua las funciones del superior, salvo norma expresa en contrario, tal y como lo dispone el art. 106 de la Ley General de la Administración Pública, citado por el dictamen cuya reconsideración ahora se deniega. Por todas las razones expresadas, se desestima la reconsideración interpuesta y se confirma el dictamen C-132-92 de 20-VIII-92 por estar ajustado a derecho." (Pronunciamiento C-197-92 de 24 de noviembre de 1992)

   En virtud de todo lo expuesto debe arribarse a la conclusión de que contra el acto definitivo dictado por el Decano dentro de un procedimiento administrativo ordinario, cabe recurso de apelación para ante el Consejo Directivo, siendo éste último el que agota la vía administrativa.

Integración del órgano director de procedimiento

   Se consulta sobre la posibilidad de que un órgano director de procedimiento pueda estar constituido exclusivamente por personas ajenas a la Administración, sea el caso de Abogados contratados por servicios profesionales para realizar esa tarea concreta.

   Sobre estos aspectos también ya esta Procuraduría se ha pronunciado. En punto al primero de ellos se ha señalado:

"Sobre la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios públicos:

La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.

El jurista JUAN LUIS DE LA VALLINA VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho " publicado en la Revista de Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959, señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de competencias y medios materiales, atribuidos a una persona física a fin de obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas, sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que forma parte.

Por su parte, ZANOBINI citado por DE LA VALLINA indica que toda persona jurídica, y la Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del mismo. Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones.

También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante cuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.

Ese razonamiento encuentra fundamento en la teoría de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa. Sobre el particular, FRANCISCO LLISET BORRELL establece:

" Que los particulares están llamados a desempeñar un importante papel en el campo del Derecho administrativo, no ya como administrados simples, o incluso como administrados cualificados, sino como sujetos activos y ejecutores de la actividad administrativa, junto con la Administración Pública, y como sustitutos o auxiliares de la misma, algo inconcuso en una época como la nuestra, y como la que se abre en nuestro horizonte histórico, de creciente complejidad en la vida social y de monstruosa expansión de los fines administrativos. Pues bien, en este plano es necesario situar la figura del vicario administrativo que implica la realización de función administrativa por particulares."

Pero para evitar una inflación de esta figura jurídica, no basta para calificar una actividad como función administrativa vicaria con que un particular despliegue una acción encaminada a un fin de interés público: dicha acción ha de ser pública en su aspecto objetivo, pero también en su aspecto subjetivo, es decir, ha de ser atribuida por el ordenamiento jurídico a la administración pública, como una potestad de ella, si bien admitiendo la transferencia del ejercicio de dicha potestad en favor de un particular a través de alguna de las técnicas legalmente admitidas."

Uno de los ejemplos clásicos de esta posibilidad en el ejercicio de función administrativa, la encontramos en la figura del concesionario, sin embargo, debemos tener presente que la vicariedad encierra un conjunto de figuras específicas, por lo que a determinados efectos el término vicario de la Administración sustituye con ventaja al de concesionario.

El citado jurista LLISET BORRELL afirma que el concepto de vicario administrativo viene justificado por el artículo 28, 4, b) de la Ley sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Española, al establecer : " No podrán interponer recurso contencioso- administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública: ... b) Los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella."

Por su parte, el ordenamiento jurídico costarricense contiene un presupuesto similar en el artículo 10.5 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Expresamente señala dicho artículo:

" 5. No podrán interponer juicio contencioso- administrativo, en relación con los actos y disposiciones de una entidad pública:

a) ....

b) Los particulares cuando actúen por delegación o como simples agentes o mandatarios de esa entidad."

LLISET afirma que el fundamento jurídico de la situación peculiar del vicario administrativo hemos de buscarlo, alternativamente, en una norma general o en un acto singular, que operan, a su vez, como técnicas de transferencia del ejercicio de una función administrativa. Es claro, que sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita.- El mismo autor expone los efectos de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa de la siguiente manera:

" a) El particular pasa a desarrollar una actividad que, en principio, como consecuencia de una específica atribución de potestad administrativa, corresponde a la Administración Pública.

El particular se convierte, por obra y gracia de la habilitación de que ha sido objeto, en vicario administrativo, siéndole aplicables, en alguna medida, las normas exorbitantes del Derecho común.

b) Sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita (...)

d) La adquisición de la condición de vicario administrativo, hace nacer la obligación de desarrollar efectivamente la función confiada, excepto si renuncia expresa o tácitamente, a su singular posición en los casos en que esta renuncia está permitida por el ordenamiento jurídico.-

e) El vicario administrativo está sometido en función de la actividad administrativa que desarrolla a un cuadro de controles, a modo de tutela administrativa sui-generis, con el fin de que dicha actividad se sujete a los modos y formas establecidos y se encamine al interés público.-

f) Tanto si el acto habilitante es unilateral como contractual, el vicario administrativo se encuentra en una posición especial de sujeción, que justifica, en su caso, la imposición de sanciones administrativas por defectuoso cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, inclusive la extinción del acto habilitante.

g) La actividad administrativa de los vicarios implica la impugnabilidad de los actos de esa naturaleza a través de una vía de recursos de alzada ante la Administración transferente, y, a través de ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa.-

h) Como contrapartida de la condición de delegados o agentes descentralizados de la Administración pública que adquieren sus vicarios, se les prohíbe la impugnación de los actos dictados por la Administración transferente en el ejercicio de las competencias que retiene en última instancia. No podrán impugnar, por tanto, dichos actos en cuanto que agentes de la Administración pública, pero sí en cuanto que particulares."

En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.

El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. " (Pronunciamiento C-173-95 de 7 de agosto de 1995)

   En razón de lo expuesto, la regla general debe ser que el órgano director de un procedimiento administrativo debe estar integrado por funcionarios del órgano u ente encargado de tomar la decisión, y sólo en casos calificados, y debidamente motivados, pueden nombrarse a personas ajenas a éste, entendiéndose que para todos los efectos dentro del procedimiento, actuarían como funcionarios públicos.

Recomendaciones del órgano director del procedimiento

   Se consulta, además, si un órgano director puede tomarse la atribución de hacer recomendaciones que atentan contra la estabilidad laboral de un funcionario, como es el recomendar un despido sin responsabilidad personal.

   En cuanto a la posibilidad de que se emitan recomendaciones (4) se considera que ello no tiene trascendencia jurídica. En primer término, la Ley General no dispone la necesidad de que dicho órgano emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya que su competencia se encuentra limitada a la tramitación del procedimiento con todas sus incidencias. De otra parte, al tratarse de simples recomendaciones, que el órgano decisor puede acogerlas o no, y siendo un acto de trámite, éstas no tienen relevancia, ni dentro del procedimiento, ni en la decisión final.

------

NOTA (4): Sobre el tema de las recomendaciones pueden consultarse los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y C-092-98 de 19 de mayo de 1998.

------

   Lo anterior ha sido afirmado por la Sala Constitucional:

"El recurrente reclama también que el artículo 3 de la sesión 10.519 de la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica que acordó su despido sin responsabilidad patronal fue tomado sin estar firme el acuerdo del órgano director que recomendó su despido, ya que él interpuso en tiempo recursos de reposición y nulidad concomitante: a este respecto estima la Sala que en razón de que el acto emanado del órgano director no tiene efecto propio, sino que es una simple recomendación para que la Junta Directiva procediera al despido del recurrente, la cuál bien pudo haber sido desatendida por esta, no existe en lo actuado quebranto constitucional alguno al recurrente." (Sentencia 5665-94 de 28 de setiembre de 1994) (Lo resaltado no es del original)

   Por lo tanto, el órgano director puede o no realizarle recomendaciones al órgano con competencia para tomar la decisión, pero si lo hiciera, ellas no son vinculantes.

   Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa