OJ- 088- 98

San José, 19 de octubre de 1998

Master

Herberth Nanne Echandi

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a la nota de fecha 1º de setiembre último, suscrita por el señor Alberto Morales Arguello, quien en ese momento realizaba funciones de Presidente Ejecutivo de manera interina, por medio de la cual se nos consulta si el Instituto a su cargo tiene competencia para otorgar concesiones acuícolas en zonas permanentemente cubiertas por el mar, sin requerir permiso o autorización legislativa previa.

   Se nos indica en dicha gestión, que la Presidencia Ejecutiva del Instituto, mediante resolución de fecha 22 de enero de 1997 otorgó una concesión acuícola a la Empresa "Proyecto Delfín S.A.", con el objeto de instalar un delfinario natural con cuatro delfines. El desarrollo del proyecto -de conformidad con lo que nos manifiesta- se llevaría a cabo en la parte este del Peñón de Playa Honda, abarcando una extensión aproximada de una hectárea y media, la cual está totalmente cubierta por mar.

   A pesar de lo anterior, la Defensoría de los Habitantes de la República, ante una denuncia presentada por un particular, y luego de escuchar el criterio del Ministerio de Ambiente y Energía, de la Municipalidad de Santa Cruz y del propio INCOPESCA, concluyó que  "...la actividad a realizarse por parte de la empresa Proyecto Delfín S.A. no puede calificarse como acuícola. Consecuencia de lo dicho, el INCOPESCA otorgó una concesión acuícola, que no cabe duda se encuentra dentro de sus potestades, pero para el desarrollo de una actividad que no califica como tal, motivo por el cual también la concesión acuícola otorgada por ese instituto deviene afectada por un vicio mayor y procede al Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura revisarla".

I.-        PRECISONES SOBRE EL ALCANCE DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

    Como quedó de manifiesto con lo dicho anteriormente, la consulta que nos ocupa se encuentra planteada dentro del contexto de una petición de revisión solicitada por la Defensoría de los Habitantes, relacionada con el acuerdo mediante el cual la Presidencia Ejecutiva de INCOPESCA otorgó una concesión acuística a la empresa Proyecto Delfín S.A. Es claro entonces que lo que se nos solicita es, prácticamente, pronunciarnos sobre el ajuste a derecho de una determinada actuación administrativa, lo que definitivamente escapa de nuestra esfera de competencia.

    Ya esta Procuraduría en ocasiones anteriores se ha referido a la improcedencia de emitir dictámenes vinculantes cuando esté de por medio un caso concreto pendiente de resolución. Así, a manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-194-94, del 15 de diciembre de 1994, se dijo:

"...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.- El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios ..." (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

   No obstante, lo anterior y en un afán de colaboración con el gestionante, nos pronunciaremos -en términos generales- en relación con el punto en consulta, con la salvedad de que nuestro criterio, en este caso, constituye una mera opinión jurídica no vinculante, similar a la que emitiría cualquier otro operador jurídico.

II.-      ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A INCOPESCA EN EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS Y CONCESIONES ACUICOLAS:

   El Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura fue creado como un ente público estatal encargado de dirigir y fomentar las actividades del sector pesquero y la acuacultura en el país.

   Así, el artículo 2º de la Ley nº 7384 de 16 de marzo de 1994, menciona como actividades ordinarias de dicho Instituto las siguientes:

"a) Coordinar el sector pesquero y el de acuacultura, promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la acuacultura y la investigación; asimismo, fomentar, sobre la base de criterios técnicos y científicos, la conservación, el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y de la acuacultura.

b) Normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, que tiendan a lograr mayores rendimientos económicos, la protección de las especies marinas y de la acuacultura.

c) Elaborar, vigilar y dar seguimiento a la aplicación de la legislación, para regular y evitar la contaminación de los recursos marítimos y de acuacultura, como resultado del ejercicio de la pesca, de la acuacultura y de las actividades que generen contaminación, la cual amenace dichos recursos".

    En lo que se refiere al otorgamiento de permisos y concesiones, el artículo 5º inciso h) de la ley de referencia establece como atribución del Instituto "Extender, suspender y cancelar los permisos de pesca, caza marina y construcción de embarcaciones, así como las licencias y concesiones para la producción en el campo de la acuacultura a las personas físicas o jurídicas que los soliciten y establecer los montos por cobrar por las licencias" (El subrayado es nuestro).

   Por su parte, el artículo 5º de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre (nº 6043 de 2 de marzo de 1977) establece, en lo que interesa, que "Salvo disposición legal en contrario, solamente la Asamblea Legislativa podrá conceder permisos u otorgar concesiones en las zonas cubiertas permanentemente por el mar, adyacentes a los litorales".

   Del análisis de las normas citadas es posible afirmar que las concesiones que otorga INCOPESCA lo son para el ejercicio de actividades económicas relacionadas con pesca y acuacultura -actividades sobre las cuales tiene la obligación de ejercer una labor de control y fomento- pero no así para el uso privativo de los bienes de dominio público que se requieran para el ejercicio de dichas actividades, pues el control sobre el uso de esos bienes se otorga a otras Instituciones.

   En otros términos, si la actividad que se pretende desarrollar guarda relación con la pesca o la acuacultura del país, es necesario obtener una concesión de INCOPESCA para llevarla a cabo. Adicionalmente, si esa actividad implica el uso permanente y exclusivo de un bien de dominio público se requiere, además, una concesión para el uso de ese bien, que podría ser otorgada por la Institución legalmente facultada para ello (como es el caso del MINAE tratándose de aguas de dominio público) o por la propia Asamblea Legislativa, en ausencia de disposición legal en contrario (artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política en relación con el 5º de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre ya citado).

III.-     EN PARTICULAR, SOBRE LA CONCESION OTORGADA POR INCOPESCA A LA EMPRESA PROYECTO DELFIN S.A.

   Aparte de lo ya dicho en cuanto a la necesidad de una doble concesión para la práctica de proyectos relacionados con actividades de pesca o acuacultura que impliquen un uso especial de un bien de dominio público, interesa determinar ahora, para dilucidar el asunto sobre el cual se solicita nuestro criterio, si la actividad a que se refiere la consulta -relacionada con la tenencia de delfines con objetivos educativos, de investigación, ecoturísticos y terapéuticos y de exhibición- está comprendida dentro del concepto de acuacultura.

   En ese sentido, la Ley de Creación de INCOPESCA, en su artículo 4º define al acuacultor como la "persona física o jurídica que realiza el cultivo de organismos vivos, en medios acuáticos o marinos".

   Por su parte, el artículo 1º del "Reglamento para el Otorgamiento de Concesiones y Licencias Acuícolas", aprobado por la Junta Directiva de INCOPESCA mediante acuerdo nº 025-95, del 6 de febrero de 1996, conceptúa la acuacultura como la "... actividad que consiste en el cultivo y producción de especies acuáticas, realizado por un medio seleccionado y controlado, abarcando su ciclo biológico completo o parcial, tanto en aguas marinas como continentales".

   De la lectura de los conceptos dichos, así como del análisis etimológico del término acuacultura, se deduce que para la existencia de tal actividad es necesaria la confluencia de dos elementos: el cultivo o reproducción de animales; y el agua, como medio básico donde se llevará a cabo ese cultivo.

   En la situación que nos ocupa -partiendo de los elementos de juicio que se pueden obtener de la documentación que se adjunta a la consulta- queda de manifiesto que la actividad que se pretende desarrollar por parte de la empresa "Proyecto Delfín S.A.", no encuadra dentro del concepto de acuacultura ya apuntado.

   Al respecto, nótese que el objetivo primordial del proyecto no es el desarrollo de una actividad productiva basada en el cultivo y reproducción de especies acuáticas, sino más bien, la implementación de programas educativos, de investigación, eco-turísticos y terapéuticos. Si bien es cierto, los mamíferos que se pretende importar podrían llegar a reproducirse en algún momento, esa circunstancia es accesoria con respecto a los fines últimos del proyecto, los cuales -insistimos- no podrían ubicarse dentro del campo de la acuacultura.

   Aparte de ello, la actividad que se piensa desarrollar y para la cual fue otorgada una concesión por parte de INCOPESCA, no se encuentra vinculada con las competencias asignadas legalmente a dicho ente, competencias que, como dijimos, tienen que ver con la dirección y el fomento de las actividades del sector pesquero y acuacultor.

   De toda suerte, debe quedar claro que lo que se cuestiona no es la competencia de INCOPESCA para otorgar concesiones en el campo de la acuacultura -con independencia de lo que ya dijimos en relación con la utilización privativa de un bien de dominio público- sino más bien, el error en la apreciación del objeto de este proyecto en particular, error que permitió catalogar como acuacultura una actividad que no tiene las características necesarias para ello.

IV.-     APUNTE FINAL SOBRE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE POSESION DE DELFINES:

   Como elemento adicional que creemos podría ser de utilidad para el tratamiento en sede administrativa de este asunto, consideramos importante mencionar que recientemente fue publicado un decreto donde se regula la captura, la posesión y el comercio de delfines.

   Se trata del decreto nº 27007, de 28 de abril de 1998, publicado en "La Gaceta" nº 100 del 26 de mayo del mismo año. El texto de dicho decreto, en lo que interesa, señala:

"Artículo 1º.- Prohibir la captura, posesión o el comercio de cualquier espécimen de la Familia Delphinidae contenidos en las aguas sometidas a la jurisdicción del Estado costarricense.

Artículo 2º.- Aquellos particulares que a la fecha de promulgación de este Decreto, tengan bajo su posesión especímenes de dicha Familia, tendrán un plazo de 30 días para inscribirse en el Registro Nacional de Flora y Fauna Silvestres, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto Nº 26435-MINAE".

   Si bien en el caso que nos ocupa, la concesión otorgada por INCOPESCA para el desarrollo del proyecto a que hemos venido haciendo referencia se emitió antes de la vigencia del decreto transcrito, es claro que si se pretendiera continuar con dicho proyecto va a ser necesario que la empresa interesada solicite nuevas concesiones, cuya resolución necesariamente deberá tener en cuenta el decreto citado.

IV.-     CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

1.- Que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura sí es competente para otorgar concesiones acuícolas relacionadas con el desarrollo de proyectos de pesca y acuacultura.

2.- Que a pesar de lo dicho en el punto anterior, en caso de que la actividad que se pretenda desarrollar implique el uso privativo de un bien de dominio público, es necesario, aparte de la concesión otorgada por INCOPESCA, gestionar una concesión adicional para el uso de ese bien.

3.-Que un proyecto cuyo fin sea la posesión de delfines con fines educativos, de investigación, eco-turísticos y terapéuticos no puede ubicarse dentro del campo de la acuacultura.

   Del señor Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura atentos se suscriben;

Alejandra Solano Cabalceta                                Lic. Julio César Mesén Montoya

ASISTENTE DE PROCURADOR                     PROCURADOR ADJUNTO