C-223-98

San José, 29 de octubre de 1998

Msc. Ingeniero

Rafael A. Villalta Fernández

Director General

Comisión Nacional de Emergencia

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DG-735-98 de 7 de octubre en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con contrataciones de servicios profesionales que ha realizado la Comisión de Emergencia.

   Señala Ud. que ante la falta de personal de planta especializado, ante situaciones de emergencia, han contratado los servicios de profesionales y técnicos para que atiendan los daños ocasionados por la emergencia. Esos contratos se han prorrogado sucesivamente, hasta por un poco más de dos años, estableciéndose condiciones especiales en las relaciones de dependencia y jerarquía entre la Administración y el profesional, "sin dejar de ser contratos a plazo determinado" y por un objetivo definido. Relata que concluidas las contrataciones se han presentado reclamos solicitando el pago de vacaciones, aguinaldo y cesantía. Agrega que es criterio del Departamento Legal que procede cancelar las vacaciones y aguinaldo pero no la cesantía. De allí que la Dirección solicita se indique si procede el pago en cuestión o si se debe estar a la lectura de los contratos, considerándolos como de servicios profesionales, que concluyen con el advenimiento del plazo sin responsabilidad para ninguna de las partes.

   Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal, DL-202-98 de 1 de octubre del mismo año, según el cual, bajo condiciones de emergencia, se suscribieron contratos de servicios profesionales que se extendieron mediante prórrogas por un tiempo muy considerable. Las relaciones que se desenvolvieron entre la Administración y el interesado adquirieron características particulares, "de tal manera que se dio un híbrido entre los dos contratos que nuestra legislación prevé: de servicios profesionales y laboral, inducido por la doble condición que cumple la Comisión: actividad ordinaria y extraordinaria". Agrega que esa situación no genera una relación de empleo propiamente dicha, se trata, por el contrario de una contratación de objeto ocasional y específico, necesario para el cumplimiento de los fines extraordinarios de la Comisión. Justifica las prórrogas en la circunstancia misma de la emergencia, que impide predeterminar la duración de los contratos realizados. Sostiene que esas contrataciones tienen condiciones atípicas en relación con los fines que cumplen el resto de Instituciones del Estado, ya que se da relación de dependencia, utilización de vehículos, determinación de horarios por parte de la Administración, pero no hay relación de empleo que llegue a generar el pago de cesantía. "Pero, por un sentido de equidad al cual induce el Principio jurídico de In Dubio Pro Operario, me parece procedente que sí se cancelen los rubros de las vacaciones y aguinaldo ante la falta de pureza de un contrato como el pactado".

   Conforme los términos, la consulta se plantea porque existe duda en cuanto a la procedencia de ciertos reclamos presentados contra la Comisión, con el objeto de que se reconozcan algunos extremos laborales.

   En relación con lo cual es necesario recordar que la Procuraduría es un Órgano Consultivo; como tal le corresponde asesorar a la Administración activa en relación con los problemas que se le presentan.

   En virtud del carácter vinculante de sus dictámenes, se sigue la necesidad de que las consultas sean formuladas en términos generales, no referidos a un caso concreto. No puede desconocerse, al efecto, que un dictamen vinculante referido a un caso concreto entraña un problema de competencia administrativa, que permitiría afirmar la existencia de una coautoría del acto administrativo, si así hubiese previsto por el ordenamiento. O bien, una substitución de la Administración activa por parte de la Consultiva, con violación de las reglas sobre competencia.

   La consulta que nos ocupa está planteada en términos generales. Sin embargo, los criterios legales remitidos conciernen directamente los reclamos presentados por dos administrados. Por lo que es necesario recalcar que el presente dictamen se emite sin considerar la situación de dichas personas y la procedencia o no de los extremos allí reclamados.

A-. CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES: UN CONTRATO ADMINISTRATIVO

   Del oficio DG-735-98 se deriva que, para atender los desastres causados por diversos fenómenos naturales, la Comisión Nacional de Emergencia procedió a contratar, suscribiendo los contratos correspondientes, los servicios profesionales en diversos campos, especialmente en el de la ingeniería.

   Interesa resaltar que, conforme se indica, la Administración no creó puestos ni pretendió establecer una relación de índole estatutaria o laboral a plazo fijo o determinado. Por el contrario, tomando en cuenta el carácter excepcional de las circunstancias y la imposibilidad de atenderlas con su personal, procedió a realizar contrataciones de servicios profesionales. Empero, se sostiene que esas contrataciones derivaron en relaciones laborales. Reiteramos, que no corresponde a la Procuraduría determinar si ese cambio se produjo, pero sí señalar los elementos que permiten diferenciar entre una relación laboral y la derivada de un contrato de servicios profesionales. Ello partiendo de que esta última no tiene carácter estatutario ni laboral. Por consiguiente, su régimen jurídico es diferente. Ha dicho la Procuraduría respecto de estas contrataciones:

"Por otra parte, en lo tocante a la contratación de servicios profesionales, no encuentra esta Procuraduría ningún inconveniente de tipo legal para que esa Junta Liquidadora, si así lo considera, contrate dichos servicios con ex-servidores de las distintas dependencias del Sector Público, incluidos desde luego los de la Auditoría General de Entidades Financieras y del mismo Banco Anglo, aún cuando hayan recibo pago de prestaciones legales, ya fuere con fundamento en el Código de Trabajo, en una convención colectiva, o mediante la movilidad laboral. Lo anterior encuentra su razón en el hecho de que este tipo de contratación tiene un régimen particular, ajeno al derecho civil, mercantil o laboral, y más bien se trata de asesorías retribuidas mediante el sistema de honorarios profesionales, cuya regulación jurídica se halla en la Ley de la Administración Financiera de la República y en el Reglamento de la Contratación Administrativa. Además, respecto de la Movilidad Laboral, resulta significativo que el legislador utilizara en la redacción del artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público la palabra "puesto". Al utilizar dicha voz, lo que impide el referido numeral es el reingreso a ocupar un empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona en un puesto, lo cual jurídicamente no ocurre cuando de prestación de servicios profesionales se trata...". (Dictamen N- C-213-95 de 20 de setiembre de 1995.)

   En efecto, un contrato de servicios profesionales es suscrito de conformidad con las reglas que establece la Ley de la Contratación Administrativa. La naturaleza de este contrato es administrativa. Por ende, los derechos y obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral.

   En ese sentido, corresponde recordar que el cocontratante de la Administración dispone normalmente, salvo en los contratos de obra pública en que debe obedecer a las llamadas "órdenes de servicio", de la posibilidad de escoger los medios de ejecución de sus obligaciones. Interesa, en efecto, el resultado de su gestión y no tanto cómo lo hace. La prestación del contrato se da en los términos definidos por el pliego de condiciones y la oferta contractual. Conforme esos poderes, la Administración puede determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a cargo del contratista y si lo hace conforme a las prescripciones establecidas en el contrato; así como para controlar el respeto debido a las normas jurídicas que regulan la contratación.

   Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria. Procede recordar, en efecto, que la subordinación jurídica es considerada el elemento fundamental y ante todo, definidor del contrato laboral. De ese hecho se considera trabajador a quien presta un servicio en forma habitual bajo la dependencia de un patrono. Cabanellas define esa subordinación como:

"...el estado de limitación de la autonomía del trabajador, al cual se encuentra sometido en sus prestaciones, por razón de su contrato, el que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa". G, CABANELLAS: Tratado de Derecho Laboral, II, Editorial Heliasta S. R.L, 1988, p. 148.

   Ese elemento de subordinación jurídica del trabajador es necesario no sólo para que se configure una relación de empleo privado, sino también en el empleo público. El artículo 5, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil establece, en efecto, que no se regirán por el Estatuto los trabajos "realizados sin relación de subordinación...". Se comprende, entonces, que no se considere trabajador del Estado a quien presta servicios profesionales.

   El trabajador está colocado bajo la autoridad, la dirección y vigilancia continúas del patrono, está en un estado de dependencia respecto del patrono, que en razón de su posición tiene ciertos poderes Entre ellos el de ordenar y dirigir al trabajador en la prestación de sus servicios, tanto en la forma de ejercicio del trabajo como en el tiempo en que debe realizarlo:

"...el trabajador debe observar las disposiciones que para la ejecución de la tarea haya adoptado el patrono, el cual puede determinar el tiempo, la modalidad y demás aspectos relativos a la prestación de la energía remunerada...", ibid, p. 172.

   El patrono ejerce su autoridad mediante órdenes o instrucciones de servicio, teniendo siempre un poder de sustitución de la voluntad del trabajador en relación con el trabajo que a éste corresponde realizar, lo que es consecuencia del hecho mismo de que es el patrono quien organiza el trabajo. El trabajador forma parte de la organización productiva. Este elemento es importante porque permite definir, incluso, el concepto de servidor público. En efecto, el artículo 111.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que es servidor público la persona que presta sus servicios a la Administración, a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización. Por el contrario, quien presta sus servicios en virtud de una relación de servicios profesionales no es parte de la organización de que se trate. De allí que muchas veces se emplee el término de "asesor o consultor externo".

   El trabajador, a diferencia de quien presta sus servicios bajo un contrato administrativo, tiene una obligación de obediencia y fidelidad. El incumplimiento de esas obligaciones autoriza al patrono a ejercer el poder disciplinario.

   En el contrato de servicios profesionales, el cocontratante tiene la obligación de ejecutar el contrato en los términos pactados. Los incumplimientos contractuales pueden conducir a sanciones de índole pecuniaria, sustitutivas o resolutorias, y eventualmente a inhabilitaciones para contratar, sanciones que se diferencian substancialmente de las sanciones disciplinarias.

   Asimismo, en el contrato administrativo el poder de modificación unilateral se ejerce, dentro de los límites que prevé el ordenamiento, respecto del alcance de las prestaciones que corresponden al cocontratante y se funda en la necesidad de adaptación constante y de continuidad del servicio público. Situación que es diferente al llamado ius variante propio de la relación laboral.

   Un elemento importante para determinar si se está ante una relación laboral o de otra naturaleza es el de la remuneración. Incluso, en opinión de Cabanellas dicho elemento sería esencial cuando se trata de servicios relativos a profesiones liberales:

"La forma de remunerar los servicios prestados es quizás, en el caso de los profesionales liberales, la nota distintiva que permitiría distinguir si entre las partes existe un contrato de trabajo o no. Diluida la subordinación por la independencia técnica en que se encuentra quien presta el servicio, la retribución fijada por el profesional libremente, en forma de honorarios, revela que el médico, el abogado, el ingeniero, etcétera, están actuando como tales profesionales liberales; en tanto que cuando la remuneración ha sido dispuesta por el empresario y tiene carácter fijo, por más que se le llame honorarios, la misma no tiene de tales más que el nombre. Los honorarios son fijados libremente por el profesional, que establece según su honor el mérito de su trabajo. He ahí la distinción que puede permitir mejor la calificación de los servicios prestados cuando se trate de quienes ejercen una profesión liberal". G. CABANELLAS, op. cit.p. 179.

   Cuando los servicios profesionales son ofrecidos a la Administración, la fijación de honorarios tiene lugar al presentar la oferta correspondiente. En efecto, en su oferta económica, el oferente indica cuál es la compensación económica por la cual está dispuesto a prestar sus servicios. Ciertamente, la Ley de la Contratación Administrativa mediatiza la importancia de ese elemento (honorarios) por cuanto obliga a acatar los aranceles de honorarios, si estos existieren. No obstante, esa disposición puede considerarse inaplicable en el tanto en que la Procuraduría ha considerado que el artículo 5 de la Ley 7472 de 20 de diciembre de 1994, deroga en forma tácita las disposiciones legales que autorizaban a establecer dichos aranceles (Dictamen No. C-188-98 de 4 de setiembre de 1998). Pero aún bajo el supuesto de un arancel obligatorio, el contrato de servicios profesionales es de naturaleza administrativa. De modo que una contratación de servicios profesionales es de carácter administrativo, salvo cuando la remuneración es a "sueldo fijo", caso en que por disposición expresa de la ley el contrato tiene naturaleza laboral. Dispone el artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa:

"Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan. Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad..."

   En tanto que el artículo 65 de la propia Ley de Contratación Administrativa ordena:

"La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley".

   Fuera de ese supuesto legal, los contratos de servicios profesionales tienen naturaleza administrativa y la remuneración se rige por lo pactado, sin que puedan ser reconocidos extremos propios de una relación laboral.

   Se afirma como uno de los elementos definidores de los servicios profesionales que nos ocupan, la circunstancia de que no sean permanentes. En relación con lo cual es de advertir que si una determinada relación adquiere carácter permanente se considera que el servicio de que es trate debe ser prestado dentro de una relación de empleo público o laboral (según proceda) y que, por ende, la Administración debe proceder a crear las plazas necesarias y prever en el presupuesto la remuneración salarial correspondiente en la partida de servicios personales, asumiendo todas las cargas que procedan. El principio es, en ese sentido, que la Administración debe contratar por servicios profesionales cuando requiere excepcional u ocasionalmente servicios de los que carece. La contratación es, por regla general, de carácter temporal. Pero esa situación no debe conducir a confundir el contrato de servicios profesionales con un "contrato laboral a plazo fijo".

B-. EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS LABORALES EN LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO

   De los criterios emitidos por la Asesoría Jurídica pareciera derivarse que existe una confusión entre los contratos de servicios profesionales y los contratos a plazo fijo regidos por el Código de Trabajo. Ello por cuanto se discute si procede el pago de vacaciones, aguinaldo o cesantía al término de la relación, extremos que son propios de un vínculo laboral.

   Si la labor o actividad que se requiere es de carácter ocasional, las partes pueden convenir en un contrato laboral a plazo fijo. Ese carácter derivará de los términos pactados. Empero, aun cuando no se hubiere dicho nada en el contrato respectivo, como se está ante una relación laboral, la Administración está obligada a sufragar los derechos laborales como son vacaciones y aguinaldo. La causa de esa obligación es la naturaleza de la relación.

   El derecho del trabajador a la cesantía es, por el contrario, menos evidente en estos contratos laborales. La cesantía es una indemnización que el patrono presta a sus trabajadores en caso de conclusión de la relación laboral sin responsabilidad del trabajador. Por lo que participa del resarcimiento de los daños causados al trabajador por una ruptura injustificada de la relación laboral y de la previsión social. Es una indemnización que presupone, entonces, la relación laboral. Por ende, una relación de subordinación jurídica, en los términos antes indicados. Decimos que el derecho a la cesantía no es tan evidente porque en los contratos laborales a plazo determinado, el cese de la relación laboral solo es indemnizable cuando media una ruptura anticipada, por responsabilidad de una de las partes. Dispone el artículo 31 del Código de Trabajo:

"En los contratos a tiempo fijo y para obra determinada, cada una de las partes puede ponerles término, sin justa causa, antes del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra, pagando a la otra los daños y perjuicios concretos que demuestre, en relación con el tiempo de duración del contrato, con la importancia de la función desempeñada y con la dificultad que el trabajador tenga para procurarse cargo o empleo equivalente, o el patrono para encontrar sustituto, todo a juicio de los Tribunales de Trabajo.

Cuando el patrono ejercite la facultad a que alude el párrafo anterior, deberá pagar además al trabajador, en el mismo momento de dar por concluido el contrato, el importe correspondiente a un día de salario por cada seis días de trabajo continuo ejecutado, o fracción de tiempo menor si no se hubiere ajustado dicho término, pero en ningún caso esta suma podrá ser inferior al equivalente de tres días de salario. No obstante, si el contrato se hubiere estipulado por seis meses o más, o la ejecución de la obra por su naturaleza o importancia tuviere que durar ese plazo u otro mayor, la referida indemnización adicional nunca podrá ser menor de un mes de salario".

    El Tribunal Superior de Trabajo ha señalado al respecto:

"Si el trabajador fue contratado para obra determinada, la acción en subsidio en que pretende el pago de preaviso no es procedente, porque desde el inicio mismo del nexo el trabajador sabía del término del mismo". 1978, Tribunal Superior de Trabajo N. 3359 de las 14:25 hrs. del 4 de setiembre, Ordinario de J.J.C.S. c. "D.D.M.A.SA.".

   En las relaciones de empleo a plazo fijo no existe un derecho a la estabilidad en el cargo más allá del plazo convenido, por lo que no procede indemnización alguna. Y si ello es así en un contrato laboral a plazo fijo, a fortiori en un contrato de servicios profesionales, en el cual no puede pretenderse estabilidad, máxime que al contratar se conoce de antemano que las necesidades de la Administración no eran continuas ni permanentes. El derecho del cocontratante es únicamente el derecho a ejecutar plenamente lo pactado y, por ende, que el contrato se mantenga durante el plazo convenido.

   Por otra parte, corresponde recordar que conforme el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, las relaciones de empleo que suscriba la Comisión de Emergencia son de naturaleza estatutaria y como tales regidas por el Derecho Administrativo, excepto si se está en el supuesto del inciso 2 de ese artículo. Conforme con esa naturaleza estatutaria, la relación de servicio no se rige por los principios propios del Derecho laboral como son el citado por la Asesoría Jurídica, sino esencialmente por el principio de legalidad:

"...Principios tales como el de primacía de la realidad, que rigen las relaciones laborales privadas, deben ceder en el sector público, ante el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 11 de la Ley General de la Administración Pública), que autoriza al Estado a realizar sólo lo que expresamente le esté permitido en la ley, en razón de que en materia de empleo público las personas con investidura para actuar en nombre de éste (el Estado), no pueden disponer de los recursos como propios, realizando actos en detrimento del interés social superior y propiciando el descontrol, en el uso de los bienes que le han sido encomendados". Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N. 306 de 14:05 hrs. del 16 de octubre de 1996.

   Por demás, de presentarse necesidades de carácter permanente, la Administración tendría que concluir en la improcedencia de la contratación administrativa, debiendo recurrir a la contratación bajo relación de subordinación jurídica. Empero, no corresponde a la Procuraduría valorar si esa situación se ha presentado, así como puede pronunciarse en relación con una supuesta modificación del vínculo contractual entre los profesionales de referencia y la Comisión.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La contratación de servicios profesionales no permite el reconocimiento de cesantía, ya que es propio de esa contratación el carácter temporal.

2-. El reconocimiento de vacaciones o de un decimotercer mes en una contratación de servicios profesionales es excepcional y depende de los términos mismos del contrato. Por consiguiente, si no se pactó expresamente el reconocimiento de esos derechos, dicho pago no podría darse.

3-. Escapa a la competencia de la Procuraduría determinar si se ha presentado una transformación de la naturaleza del contrato de servicios profesionales y, si, por consiguiente, éste devino en una relación de empleo público a plazo fijo. Supuesto único que autorizaría al reconocimiento de extremos de índole laboral.

4-. Independientemente de lo expuesto, procede recordar que, en los contratos laborales a plazo determinado, el pago de la cesantía es excepcional y sólo opera ante una ruptura anticipada de la relación.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA