C-071-98.

San José, 20 de abril de 1998

Señor

Jesús Rosales Valladares

Director General

MOVIMIENTO NACIONAL DE JUVENTUDES

S.D.

Estimado señor:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su Oficio D.G. 054-98 de 18 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico en torno "a la procedencia de la incorporación del puesto de Director General del Movimiento Nacional de Juventudes al régimen del Servicio Civil, sin violentar la Ley de Creación del Movimiento Nacional de Juventudes."

   Para la respuesta a la interrogante formulada, presentaremos el estudio correspondiente de la siguiente forma:

I.-CRITERIOS LEGALES:

   Sobre el particular, la Asesoría Jurídica de la entidad consultante es de la opinión que, en virtud de reiterados pronunciamientos de esta Procuraduría General de la República, así como de los artículos 8, inciso b) de la Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes, y 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, el puesto de Director General del Movimiento Nacional de Juventudes no puede ser incluido dentro del Régimen de Servicio Civil, y por lo tanto, no le cubriría lo establecido en la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil No. DG-027-97 de las diez horas del día cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete, que pone en marcha lo ordenado por el último numeral citado en este acápite.

   Por su parte, la Dirección General del Servicio Civil es del criterio que, si bien el Director General de ese Movimiento es nombrado por el Consejo Directivo, por un tiempo temporal según lo establecido por el artículo 8 inciso b) de la Ley que crea ese Órgano, el mismo debe ser asignado también al Régimen estatutario, teniendo como norte el Voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 7598-94 de 23 de diciembre de 1994, que en lo que interesa al presente asunto, dice:

"Sin perjuicio de lo expuesto, se admiten como puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil los que disponen los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil y a los que excluyan otras leyes ordinarias. En este sentido, también se tiene que en relación con los puestos de confianza, de no estarse en los presupuestos de los incisos a) a e) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, para que los puestos de los servidores subordinados a Ministros y Viceministros sean declarados de confianza y por tanto excluidos del Régimen de Servicio Civil, debe mediar una resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil, en relación con una cantidad de funcionarios que no puede ser mayor de diez (artículo 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. También se indica que en caso de puestos creados mediante una ley de presupuesto que no hayan sido incluidos en el Régimen de Servicio Civil, deben comunicarse a la Dirección General de Servicio Civil para que ésta decida si los asigna o los excluye del Régimen. En consecuencia, en caso que la (e) a la par del puesto, fuera interpretada por la Administración como la forma de excluir dichos puestos del Régimen de Servicio Civil, y que esta exclusión se haya efectuado contra lo dispuesto por la Sala en este Considerando, se estaría incurriendo en un abuso de poder contrario a los preceptos constitucionales, que sería susceptible de ser analizado por la Sala en la vía de recurso de amparo."

   Es importante aclarar de una vez, lo que dicha Sala fundamentalmente explicó en el aparte que se transcribe, en el sentido que, aquellos puestos que a la fecha, se consideraban excluidos del Régimen del Servicio Civil , pese a no encontrarse dentro de los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, o bien en leyes ordinarias, deben ser reportados a la Dirección General del Servicio Civil para que este Órgano, mediante los mecanismos formales, decida si los incluye o no al Régimen Estatutario. Pero en modo alguno, lo dispuesto por esa Jurisdicción deja entender que los puestos jerárquicos o de confianza, que hayan sido excluidos por normas legales -que no sean las de carácter presupuestario- deban asignarse también al Régimen, como parece deducirse de la opinión de la Asesoría Legal de la Dirección General del Servicio Civil, que se adjunta a su Oficio.

II.- LOS ALCANCES DEL ARTICULO 30 DE LA LEY "PARA EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL SECTOR PUBLICO", Y LA RESOLUCION DG-027-97 DE LAS DIEZ HORAS DEL CINCO DE MAYO DE 1997.

   Previo al análisis de la especificidad del tema consultado, es importante tener a la vista lo que estipula el párrafo primero del artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (1), que en lo conducente dice:

"Las juntas, concejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal, siguiendo los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil..."

   Como se observa de la propia letra de la disposición legal que se copia, ésta no amerita de mayor esfuerzo para comprender su contenido, pues cuando se establece que, para la contratación del personal común deben las entidades, allí señaladas, seguir los procedimientos que utiliza la entidad rectora del Servicio Civil, se está refiriendo a las relaciones de trabajo puras y simples, constituidas éstas, por los tres elementos fundamentales que las caracterizan, a saber, prestación del servicio, salario, y subordinación, siendo este último elemento el que en definitiva determina el ligamen de empleo, entre el Estado y sus servidores.

   Es decir, los funcionarios corrientes de las juntas, concejos, organizaciones adscritas o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deben someterse a los mecanismos de idoneidad y estabilidad que para los cargos bajo el régimen del Estatuto de Servicio Civil se aplican, en cumplimiento del artículo 192 constitucional.

   De la manera estipulada en el numeral 30 de comentario, y en orden a lo que el Órgano Contralor de Constitucionalidad ha reiteradamente dispuesto en punto al régimen de la función pública,(2) la Dirección General del Servicio Civil hubo de emitir la Resolución DG-027-97 de las diez horas del día cinco de mayo del año pasado, a través de la cual, se pone, -en un plazo de tres meses, a partir de su vigencia- a derecho los puestos que deben estar sujetos al régimen de Servicio Civil, ya que por diversas razones siguen o seguían tratándose como excluidos del mismo; exceptuándose, claro está, de esa directriz, a aquellos cargos de jerarquía o de confianza enumerados en los citados artículos 3,4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, o leyes especiales, que por disposición constitucional no son incluidos en ese sistema, tal y como, en forma abundante, lo ha explicado la misma Sala Constitucional, en sendos pronunciamientos. Así, dicho Órgano Jurisdiccional manifiesta que:

" La Constitución exige para el ingreso al Servicio Civil idoneidad comprobada y el desempeño de la función pública, requiere, además, eficiencia. El primero de estos dos principios significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, "con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen", tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande..." (Lo resaltado no es del texto original) (Voto No. 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993)

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NOTA (1): Ley N° 6955-publicada en la Gaceta N° 45 de 2 de marzo de 1984- de 24 de febrero de 1984 y sus reformas.

NOTA (2): Ver, entre otros, Votos, 1692-92 de las 15:30 hrs. de 23 de agosto de 1992; 3309-94 de las 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994

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III.-ANALISIS DEL PUESTO DE DIRECTOR DEL MOVIMIENTO NACIONAL DE JUVENTUDES A LA LUZ DE LA NORMATIVA, Y PRONUNCIAMIENTOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y DE ESTA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

   Este Despacho, mediante el Dictamen No. C-147-95 de 27 de junio de 1995 ha analizado detenidamente la naturaleza jurídica del Movimiento Nacional de Juventudes, determinando que, por las características legales y administrativas que tiene esa Institución se le clasifica como un Órgano de desconcentración máxima , y como tal, le resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 83, de la Ley General de la Administración Pública. De esa manera, el Órgano Superior al que se encuentra adscrito el citado Movimiento, no puede avocarse a la competencia que le prescribe la Ley Orgánica que lo crea, ni puede revisar o sustituir su conducta, amén de que está substraído a darle órdenes; excepto que el segundo tiene la obligación de informar, al Ministro de Cultura, Juventud y Deportes acerca de las actividades realizadas durante el año.

   Desde esa perspectiva, y en concordancia con el grado de desconcentración que le otorga la Ley No. 3674, la indicada institución se encuentra dirigida por un órgano colegiado, de nombramiento del Poder Ejecutivo,(3) el cual tiene como atribuciones principales, el dirigir, orientar y programar la actividad del organismo con cierta independencia, según vimos supra, arrogándose por virtud del numeral 8, inciso b) de la Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes, la tarea de nombrar al Director General por un período determinado. Esa disposición, en lo atinente, reza:

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NOTA (3): Artículo 5 de la Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes.

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"Serán atribuciones del Consejo Directivo:

(...)

b) Nombrar, con el voto concurrente de cuatro de sus miembros al Director General por un período de dos años el que podrá ser reelecto."

   Diáfanamente, la norma de cita, estatuye al Consejo Directivo la potestad y responsabilidad legal para nombrar al Director General, mediante la voluntad concurrente de la mayoría de sus miembros, a diferencia del personal común a que alude el inciso f) in fine, cuando prescribe que ese órgano también nombrará y removerá a los funcionarios administrativos y técnicos del Movimiento, pero sujetándose a los trámites que para la selección y despido le establecen el Estatuto de Servicio Civil y sus reglamentos, lo que de esa forma, se cumple con los principios rectores del artículo 192 de la Constitución Política, garantizando al trabajador regular, la estabilidad e idoneidad del cargo.

   La anterior distinción se fundamenta, en primer lugar, por la naturaleza legal del puesto de Director General del Movimiento Nacional de Juventudes, que se caracteriza por la temporalidad bienal de su nombramiento, y por encontrarse ayuno de una verdadera relación de trabajo, sino más bien, de coordinación, colaboración o de dirección. En cambio, en el supuesto del inciso f) del ordinal 8 de cita, sí estamos ante una ligamen de empleo simple, caracterizante por la relación de "subordinación" del servidor al Patrono-Estado.

   De manera que, las situaciones excepcionales de nombramientos de funcionarios públicos en puestos, como el que nos ocupa aquí, también los previó el constituyente, a través del citado numeral 192 de la Carta Magna, dejando al legislador la regulación restrictiva de los mismos, ya sea por medio del Estatuto de Servicio Civil, o bien por una ley ordinaria.

   Dicha disposición constitucional reza:

"Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos." (Lo resaltado en negrilla no es del texto)

   En relación con lo expuesto, es preciso hacer mención lo que al respecto ha entendido la Jurisdicción Constitucional, cuando especialmente en el Voto No. 1119-90 de 14:00 horas del 18 de setiembre del 1990, determinó, con base en el numeral recién transcrito y la doctrina que lo informa, lo siguiente:

"Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios - la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción sería válida." (Lo resaltado no es del texto original)

   Lo anterior, no deja lugar a dudas, que no todo el personal público se encuentra regido por los principios elementales que establece las disposiciones constitucionales enunciadas(4), y por ende, sometido al régimen estatutario, sino que, en virtud del tantas veces enunciado numeral 192 de la Carta Magna, existe un número de funcionarios que por ley ordinaria, o por el Estatuto de Servicio Civil, se encuentran restrictivamente fuera del sistema de empleo común, pues sus funciones son de dirección, confianza o manejo en el quehacer de la Administración Pública.

   De ahí que, se comprende la forma de nombramiento de esa clase de funcionarios, que como en el presente, se deja a la discrecionalidad y responsabilidad directa del órgano colegiado, a través del voto concurrente de los miembros que lo integran, tal y como lo dispone la misma Ley de cita, o bien, conforme a las pautas generales que estipula el Capítulo Tercero, del Título Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

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NOTA (4): Idoneidad y estabilidad en el cargo del servidor público.

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   Las funciones del jerarca de estudio, las contiene el artículo 9 de la Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes, de la siguiente manera:

"a) Ejercer la administración del Movimiento y ejecutar las decisiones del Consejo Directivo.

b) Preparar los programas y cursos del Movimiento, así como todas las demás medidas necesarias para la organización y funcionamiento de éste, y elevarlos al Consejo Directivo para su aprobación.

c) Representar judicial y extrajudicialmente al Movimiento en los términos y condiciones que fije el Consejo Directivo en el Reglamento Orgánico.

d) Las otras que le señalen las leyes y reglamentos."

  Como notamos del texto transcrito, aunado a la lectura de los artículos 2, 8, inciso b) de la Ley Orgánica de mención, así como del resto de su articulado, el Director General, es una figura de confianza técnica del Consejo Directivo, es un órgano rector y de administración del Instituto, donde no media, entre él y la entidad estatal, una relación de servicio común propiamente dicha, ni se encuentra ante una subordinación jerárquica, sino que por el contrario, está a la par(5) de ese Órgano pluralista, por un periodo de dos años, colaborando, dirigiendo y manejando al Movimiento Nacional de Juventudes, a través de la directrices que le dicta el primero. Todas estas peculiaridades son las que la Sala Constitucional ha señalado arriba, las cuales permiten calificar al cargo temporal de análisis, en uno de los casos de excepción a que alude el artículo 192 constitucional.

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NOTA (5): "Artículo 2.- El Movimiento estará regido por un Consejo Directivo y un Director general"

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   En esa línea de pensamiento, este Despacho también ha determinado que:

"De las normas constitucionales y legales antes referidas se sigue que el nombramiento de los funcionarios del Poder Ejecutivo y, por ende, de los funcionarios incluidos en el Régimen, corresponde al Poder Ejecutivo -Presidente y Ministro del Ramo-. Así como que están excluidos, por disposición constitucional, los funcionarios de confianza y aquéllos que el Estatuto de Servicio Civil determine.

Observamos, al efecto, que la exclusión de los funcionarios de confianza no tiene su origen en el Estatuto sino que su fundamento es constitucional. Claro está que no corresponde, empero, a la norma constitucional, el definir qué son funcionarios de confianza. Determinación que compete a la Ley, sin que pueda decirse que esa Ley deba ser el Estatuto, como si debe serlo necesariamente en los otros supuestos de exclusión, por mandarlo así la norma constitucional..."(6) (Lo resaltado no es del texto original)

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NOTA (6): V. Dictamen No. C-028-97 de 17 de febrero de 1997, P.4

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   De modo tal que, si se pretendiera someter el puesto en discusión al régimen del Servicio Civil, no sólo se estaría violentando el principio de legalidad que rige el actuar del entero Estado, sino que se estaría desconociendo el mandato constitucional del citado artículo 192, ya que muy categóricamente esta disposición deja la regulación excepcional de esa clase de nombramientos temporales a una ley ordinaria, o al Estatuto de Servicio Civil, (7) por las especiales exigencias de las funciones que demandan esta clase de cargos, según lo indicado en líneas atrás, que repetimos, no son los que estipula los artículos 1 y 2 del Estatuto de Servicio Civil, pues no media una relación de subordinación con el patrono-Estado como sucede en los puestos comunes.

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NOTA (7): Artículos 3,4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil.

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IV.- CONCLUSION:

   De conformidad con los artículos 192 de la Carta Política, y 8, inciso b) de la Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes, así como lo estipulado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el Voto No. 1119- 90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, no es procedente la incorporación del puesto de Director General del Movimiento Nacional de Juventudes al régimen del Servicio Civil.

   De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA