C-081-98

San José, 5 de abril de 1998

 

Señor

Luis Rojas Bolaños

Director Sistema Nacional de Áreas de Conservación

Presente

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio SINAC-447 de 4 de abril de 1997, en el cual, con instrucciones del señor Ministro, solicita nuestro criterio respecto a la posibilidad legal de indemnizar a grupos de obreros que estén ubicados en áreas declaradas parques nacionales.

Antecedente.

   El punto planteado por ustedes ya había sido sometido a nuestro conocimiento, y resuelto mediante oficio PAGD-113-93 de 18 de noviembre de 1993, el cual se le adjunta. Pero, en todo caso, se procederá nuevamente a analizar la situación por la que se solicita nuestro criterio.

Creación y ampliación de los parques nacionales

   La Sala Constitucional ha precisado la regularidad de que por medio de Ley se creen parques nacionales, y que mediante Decreto Ejecutivo se amplíen los límites de éstos. Veamos:

"I. La accionante cuestiona el artículo primero del Decreto Ejecutivo número 16531-MAG, de dieciocho de mil novecientos ochenta y cinco, que amplía el refugio Nacional de Fauna Silvestre Ostional en "doscientos metros, contados a partir de la pleamar ordinaria, comprendidos desde la margen de la desembocadura del Río Nosara hasta Punta Guiones", y el acuerdo de la Municipal de Nicoya de treinta de mayo de mil novecientos noventa, que remite a las sociedades accionantes a la Dirección de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas para solicitar los permisos de construcción de los desarrollos turísticos sobre el área en detalle y alegar la existencia de una acción de inconstitucionalidad pendiente de resolución sobre la Ley Marítimo Terrestre, por considerarlos contrarios a los principios de irretroactividad de la ley y derecho de propiedad privada, consagrados en los artículos 34 y 45 de la Constitución Política.

II. En primer término debe determinarse el carácter del área sobre la que la norma impugnado extiende el Refugio de Vida Silvestre Ostional, por cuanto la naturaleza y régimen jurídicos son diferentes tratándose de propiedad privada o de propiedad pública o del Estado, ello por cuanto la primera es regulada de conformidad con el artículo 45 Constitucional y la normativa del Código Civil pertinente, de manera que se protege la inviolabilidad de la misma, introduciéndose el concepto de función social, de manera que no se puede privar a nadie de la suya si no es motivado en un interés social y mediante ley aprobada por la Asamblea Legislativa con el voto de las dos terceras partes de sus miembros. Por su parte, la regulación de la propiedad demanial se fundamenta en el inciso 14.) del artículo 121 Constitucional, como ya lo indicó esta Sala por resolución número 2306-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre, de modo que su naturaleza jurídica es virtualmente diferente, la cual indicó que: (...)

III. La extensión del área del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional abarca una zona de doscientos metros contados a partir de la pleamar ordinaria, comprendidos desde la desembocadura del río Nosara hasta Punta Guiones, es decir, comprendiendo la Zona Marítimo Terrestre, cuya naturaleza es demanial, tesis que ya ha sido acogida por este Tribunal en resolución número 447-91, de las quince horas treinta minutos del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno, considerando que en efecto se trata de un bien de dominio público, en los términos del artículo 261 del Código Civil.

"El carácter demanial de la zona marítimo terrestre (o ribera marina como se le denominó antiguamente) se reconoce desde tiempo inmemorial, y el Derecho Romano mismo recoge ese status, como "res communes" y "extra comercium". En nuestro medio, con toda claridad desde el siglo pasado se ha reconocido el carácter público de esa franja marina adyacente al territorio nacional, en la que ejerce su soberanía... no es posible tener por violado el artículo 45 Constitucional, ...ya que no se imponen limitaciones a la propiedad privada, sino que al regularse el dominio público, la ley lo que hace es establecer condiciones mediante las que es posible el uso y disfrute de la zona marítimo terrestre, por parte de los particulares. Así quien pretenda por medios no autorizados ejercer un uso privativo de esa zona tendrá vedada la posibilidad de consumarlo, pues es aceptable también, desde tiempo inmemorial, que se trata de bienes imprescriptibles en favor de particulares y que están fuera de comercio."

IV. Además, como lo ha indicado en otra oportunidad esta Sala en resolución número 5399-93, de las dieciséis horas treinta y nueve minutos del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres, la Ley Forestal, número 4465 de veinticinco de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, reformada por la número 7171 de veintiocho de junio de mil novecientos noventa, determina como patrimonio forestal del Estado las reservas forestales, las zonas protectoras, las reservas biológicas, los parques nacionales, y los refugios de vida silvestre, a los que en el artículo 35 inciso c.) define como: "... las regiones establecidas para la protección y la conservación de las bellezas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, a fin de que, al estar bajo vigilancia oficial, el público pueda disfrutar mejor de ellas. (...) Corresponde a la más alta autoridad competente del país adoptar medidas adecuadas para prevenir o eliminar, tan pronto como sea posible, la explotación u ocupación en toda el área, y para hacer respetar las características ecológicas, geomórficas y estéticas que han determinado su establecimiento."

V. La exigencia de establecer los límites de los parques nacionales a través de una ley es únicamente cuando va en detrimento del mismo, es decir, cuando se quiera reducir su extensión, y no cuando se quieran extender los límites de las zonas protectoras del patrimonio forestal del Estado. El artículo 40 de la Ley Forestal dice: "El área de las reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas del patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida por ley de la República, previos estudios técnicos correspondientes que justifiquen esta medida."

Y esto es así en virtud de que el bien jurídico que se protege es el "recurso forestal", término que "significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural," (resolución de la Sala Constitucional número 2233-93, de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y tres) que existe en la zona declarada como parque nacional, y que es reconocido tanto por la legislación internacional, por las leyes especiales dictadas al efecto, como por los textos de las cartas políticas. En este sentido, el artículo 69 de la Constitución Política es que habla de "explotación racional de la tierra", constituyéndose un principio fundamental su protección.

VI. Es la misma Ley Forestal la que dispone que la autoridad competente para definir los límites de tales zonas será el Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, a propuesta de la Dirección General Forestal o del Servicio de Parques Nacionales, de manera tal que, "queda facultado para incluir dentro de sus límites las fincas o partes de fincas de particulares que sean necesarias para el logro de los objetivos señalados en esta ley, y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo." (artículo 37.) De modo que, si el Poder Ejecutivo está legitimado para señalar los límites de su patrimonio forestal lo será a través de la vía reglamentaria y no la legal, con la debida indemnización de las propiedades privadas sobre las que se extienda el patrimonio forestal, ya que en virtud del artículo 9 constitucional y de la teoría de la separación de Poderes, la Asamblea Legislativa es el único órgano constitucional facultado para emitir actos con valor de ley, razón por la que el decreto cuestionado resulta no sólo procedente de conformidad con las disposiciones legales vigentes, sino que también constitucional.

VII. Por ello, en virtud de que el área sobre la que se extiende el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional es Zona Marítimo Terrestre, propiedad del Estado, sobre la cual el Estado tiene plena jurisdicción, bien sobre el que la accionante ni particular alguno tiene derecho de propiedad, resulta ilógico pensar que la Administración está limitada o imposibilitada en su actuación, en procura del resguardo de la flora y la fauna de nuestros recursos naturales.

VIII. Siendo que las sociedades accionantes carecen de todo derecho sobre la zona reclamada, Zona Marítimo Terrestre, no ostentan ningún derecho sobre la misma, sea de posesión, de explotación o de propiedad, carecen de legitimación alguna por lo que procede rechazar por el fondo esta acción. Asimismo, en relación con el acuerdo municipal impugnado, la acción deviene en improcedente, por no afectar derecho fundamental ni interés alguno." (Voto 5976-93 de 16 de noviembre de 1993)

   Por lo tanto, cuando el Estado, a través de una ley crea un parque nacional, o cuando amplía uno, a través de ley o decreto, está actuando conforme a la Constitución, y es, consecuentemente, una actuación lícita de ésta.

Los parques nacionales como bienes de dominio público.

   En primer término, conviene tener presente la naturaleza jurídica de los parques nacionales. Para ello iniciaremos con lo establecido al respecto en la Constitución Política y en algunos pronunciamientos de la Sala Constitucional respecto a este tema.

   La protección al ambiente ha sido un tema de constante reflexión en los últimos años, tanto así que en 1994 se realizó una reforma al artículo 50 de la Constitución Política, adicionándosele a éste los siguientes dos:

"(...) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (...) El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho."

La Sala Constitucional ha manifestado en ese sentido:

"El Estado tiene plena potestad, y más tratándose de la protección de los recursos naturales de nuestro país, bien sobre el que la accionante ni particular alguno tienen derecho, sea de posesión, de explotación, y mucho menos de propiedad... no es posible tener por violado el artículo 45 Constitucional, ... ya que no se imponen limitaciones a la propiedad privada, sino que al regular el dominio público, la ley lo que hace es establecer condiciones mediante las que es posible el uso y disfrute... por parte de los particulares.

Así quien pretenda por medios no autorizados ejercer un uso privativo de esa zona tendrá vedada la posibilidad de consumarlo, pues es aceptable también, desde tiempo inmemorial, que se trata de bienes imprescriptibles en favor de particulares y que están fuera del comercio (Sala Constitucional Voto 3793-94)

   De esta forma, el Tribunal Constitucional establece la protección de los recursos naturales por lo que el Estado tiene plena potestad, evidenciando una vez más su deber de propiciar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para la colectividad. Por lo anterior se considera a los recursos naturales bienes públicos pues pertenecen y benefician a la sociedad en su conjunto.

   En relación con los bienes públicos la Sala Constitucional ha manifestado:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad, el permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público,... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen" (Sala Constitucional Voto 5976-93).

   En la sentencia anterior del Tribunal Constitucional, se señalan algunas de las características de los bienes de dominio público. Partiendo precisamente de pronunciamientos de ese mismo Tribunal, en el Dictamen de esta Procuraduría C-072-97 del 9 de mayo de 1997 se reseñan éstas:

1) Debe haber una voluntad expresa del legislador.

2) Tienen un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.

3) Están destinados al uso público.

4) Están afectados al servicio que prestan.

5) Están sometidos a un régimen especial fuera del comercio de los hombres.

6) No pertenecen individualmente a los particulares.

7) Pertenecen al Estado (entendiendo Estado en el sentido más amplio).

8) Inalienabilidad.

9) Imprescriptibilidad.

10) Inembargabilidad.

11) No pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen.

12) No pueden ser objeto de posesión.

13) Se puede adquirir un derecho al aprovechamiento pero no a la propiedad.

14) Los permisos o las meras ocupaciones de hecho se realizan a título precario.

   Existe gran cantidad de legislación nacional de la que se puede desprender las características referidas en los parques nacionales (artículo 1, Ley de Creación del servicio de Parques Nacionales No 6084 del 24 de agosto de 1977); su condición de inembargables e inalienables, (artículo 14, Ley Forestal No 7575 del 13 de febrero de 1996); los recursos naturales como patrimonio de la colectividad (artículo 1, Ley Orgánica del Ambiente No 7554 del 4 de octubre de 1995); entre otros, confirmando así su carácter de bienes de domino público.

   En relación a su finalidad ésta ha sido expuesta como:

"...apartar considerables áreas silvestres, representativas de unidades biológicas de singular relevancia, con ninguna o escasa intervención humana, para protegerlas y conservarlas mediante un control gubernamental que garantice beneficios a las generaciones actuales y futuras, perpetúe el funcionamiento de los sistemas, el mantenimiento de recursos genéticos y la diversidad ecológica, asociado a otros posibles objetivos, como la producción de cuencas hidrográficas, el combate de erosiones, investigaciones científicas, educación ambiental, etc." (Dictamen C-110-90 de 12 de julio de 1990)

   Así, es clara la naturaleza dominical de los parques nacionales, y por lo tanto, el régimen jurídico aplicables será el que regule a este tipo de bienes.

Prohibición de realizar actividades mineras en los parques nacionales

   En la Ley del Servicio de Parques Nacionales No. 6084 de 24 de agosto de 1977 se establecen claramente actividades vedadas en estas zonas.

"Artículo 8.- Dentro de los parques nacionales queda prohibido a los visitantes:

(...)

7) Recolectar o extraer rocas, minerales, fósiles o cualquier otro producto geológico. (...)

11) Provocar cualquier tipo de contaminación ambiental.

12) Extraer piedras, arena, grava, o productos semejantes."

"Artículo 12.- No pueden otorgarse concesiones de tipo alguno para la explotación de productos de los parques nacionales, ni otorgarse permiso para establecer otras instalaciones que las del Servicio"

   Lo anterior es reafirmado el artículo 8 del Código de Minería, Ley No. 6797 del 22 de octubre de 1982, dispone claramente:

"La Asamblea Legislativa podrá reservar la explotación o explotación de ciertas zonas, por motivos de interés, para la protección de riquezas forestales, hidrológicas, edafológicas, culturales, arqueológicas o zoológicas, o para fines urbanísticos.

En estas zonas la exploración y la explotación quedarán prohibidas a particulares y reservadas al Estado. Se prohíbe la explotación en áreas declaradas parques nacionales o reservas biológicas. (...)”

   Dado el carácter de bien de dominio público y respondiendo a la particularidad del mismo, como es la conservación del ambiente, no es posible realizar actividades mineras en los parques nacionales por el impacto que éstas tendrían en el ambiente.

Los ríos como bienes de dominio público

   Como se ha anotado anteriormente, el Estado debe velar por la preservación de un ambiente ecológicamente equilibrado y un componente fundamental de éste es el agua. Por lo tanto, es su deber velar por que se mantenga el suministro de suficiente agua y preservar las funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los límites de la capacidad de la naturaleza.

   Para la protección de los recursos hídricos se ha desarrollado una amplia legislación, en primer término se expondrá aquella referente a aguas para posteriormente analizar la de los ríos.

   En primer término, sobre las aguas de la República, la Ley de Servicio Nacional de Electricidad, No. 258 de 18 de agosto de 1941 indica:

"Artículo 1: Todas las aguas de la República, que no sean del dominio privado de acuerdo con la Ley de Aguas vigente, las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado".

   Posteriormente la Ley No. 6797 del 22 de octubre de 1982, Código de Minería, establece en el artículo 4:

"(...) fuentes de energía hidroeléctrica: las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y solo podrá ser explotados por este, por particulares, de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. (...")

   Por otra parte, en la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961, se establece en el artículo 7:

"Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:

(...)c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualesquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terrenos planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lado de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u ollas hidrográficas, una faja toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;..."

   Es a través de esta producción legislativa que se denota la importancia que tienen los recursos acuíferos para el Estado, pues el agua es indispensable para la vida y para el desarrollo social y económico del país.

   Por otra parte, respecto a los ríos, éstos son considerados bienes de dominio público, como se señala en la Ley de Aguas No. 276 de 26 de agosto de 1942 en los artículos 1 y 2.

"Artículo 1: Son aguas del dominio público:

(...) IV) Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros;... "

"Artículo 2: Las aguas enumeradas en el artículo anterior son de propiedad nacional y el dominio sobre ellas no se pierde ni se ha perdido cuando por ejecución de obras artificiales o de aprovechamiento anteriores se alteren o hayan alterado las características naturales.

Exceptuasen las aguas que se aprovechan en virtud de contratos otorgados por el Estado, las cuales se sujetarán a las condiciones autorizadas en la respectiva concesión."

   De lo establecido anteriormente se concluye que los ríos forman parte de los considerados bienes de dominio público. Por lo tanto, se encuentran sujetos a la normativa y principios que los regulan, algunos de los cuales ya citamos y otros que posteriormente se analizarán.

   Formas de aprovechamiento de los particulares en bienes de dominio público

   Tal y como se indicó en el parte anterior, cuando un bien es de dominio público se encuentra sujeto a un régimen especial. Dentro de la especialidad de este régimen se permite, cuando así se encuentra autorizado, que los particulares puedan usar y aprovechar esos bienes, mediante la utilización de dos figuras jurídicas: la concesión o el permiso de uso.

   Lo anterior ha sido claramente desarrollado por la Sala Constitucional en diversas resoluciones. Se ha seleccionado algunas de las más representativas del tema, y que, a la vez analizan la responsabilidad que pueda tener el Estado en esos supuestos. Las primeras que se transcribirán se refieren al permiso de uso, mientras que la última, a la concesión.

"I.- En el presente caso el accionante reclama su derecho de posesión sobre la isla Saíno, ubicada dentro del Parque Nacional Palo Verde, creado por el Decreto Ejecutivo N°20032-MERENEM del 9 de noviembre de 1990. Sobre el tema, el artículo 3° párrafo 1° de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, aprobado mediante Ley N°3763 del 19 de octubre de 1976, determinan que las riquezas existentes en los parques nacionales no se explotarán con fines comerciales. Asimismo, el artículo 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización establece claramente que las islas son terrenos que deben mantenerse bajo dominio del Estado y que se consideraran inalienables y no susceptibles de adquirirse por demanda o posesión, salvo que estuvieran bajo el dominio privado con título legítimo. En el mismo sentido, la Ley de Zona Marítimo Terrestre en sus artículos 9 y 20 establece que la Zona Marítimo Terrestre comprende a las islas, razón por la cual son imprescriptibles y sometidas al uso público. En virtud de lo anterior, dado que las islas son zona pública y que el accionante no tenía siquiera opción de inscribir la propiedad a su nombre, no tiene derecho alguno de reclamar la posesión del inmueble ni a una indemnización.

II.- Asimismo, respecto a la indemnización que reclama el recurrente, el artículo 154 de la Ley General de Administración Pública, indica que los permisos de uso de dominio público y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación. Considera la Sala que la actuación de la entidad recurrida no ha sido arbitraria, toda vez que ha estado apegada a la legislación vigente en defensa de las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas naturales, razón por la cual el presente recurso debe ser declarado sin lugar." (Voto 914-94 de 11 de febrero de 1994)

 

"I.- Por sentencia # 3793-94 de las 15:00 horas del 27 de julio de 1994, se resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el recurrente contra lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley de Aguas, la Sala dijo que:

"II. No obstante lo anterior es pertinente indicar que esta Sala ya señaló que:

"... la naturaleza y régimen jurídicos son diferentes tratándose de propiedad privada o de propiedad pública o del Estado, ello por cuanto la primera es regulada de conformidad con el artículo 45 Constitucional y la normativa del Código Civil pertinente, de manera que se protege la inviolabilidad de la misma, introduciéndose el concepto de función social, de manera que no se puede privar a nadie de la suya si no es motivado en un interés social y mediante ley aprobada por la Asamblea Legislativa con el voto de las dos terceras partes de sus miembros. Por su parte, la regulación de la propiedad demanial se fundamenta en el inciso 14.) del artículo 121 Constitucional, como ya lo indicó esta Sala por resolución número 2306-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre, de modo que su naturaleza jurídica es virtualmente diferente, la cual indicó que: "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad, el permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público,... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalan." (Resolución número 5976-93, de las quince horas cuarenta y dos minutos del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres.)

  

   Por otra parte, también ha señalado que sobre tales bienes

"... el Estado tiene plena potestad, y más tratándose de la protección de los recursos naturales de nuestro país, bien sobre el que la accionante ni particular alguno tiene derecho, sea de posesión, de explotación, y mucho menos de propiedad.

 

... no es posible tener por violado el artículo 45 Constitucional,... ya que no se imponen limitaciones a la propiedad privada, sino que al regularse el dominio público, la ley lo que hace es establecer condiciones mediante las que es posible el uso y disfrute ..., por parte de los particulares. Así quien pretenda por medios no autorizados ejercer un uso privativo de esa zona tendrá vedada la posibilidad de consumarlo, pues es aceptable también, desde tiempo inmemorial, que se trata de bienes imprescriptibles en favor de particulares y que están fuera de comercio." (Resolución número 5399-93, de las dieciséis horas treinta y nueve minutos del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres.)

   En consonancia lógica con lo anterior es que se dictaron el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, la cual dispone:

"Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocatoria no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.";

y la norma impugnada -artículo 137 de la Ley de Aguas-, que interesa dispone:

"El Servicio Nacional de Electricidad, de oficio o a instancia de parte, está facultado para modificar, sin exponerse al pago de daños y perjuicios por ningún motivo, los derechos al uso de aguas públicas, cualesquiera que sea su título que ampare el aprovechamiento, riego, usos, industriales y fuerza motriz, en los siguientes casos: (...)

   Nótese que el artículo 137 de la Ley de Aguas ni siquiera está contemplado la posibilidad de la revocatoria de las concesiones sobre el derecho de uso de las aguas públicas, sino únicamente su modificación, lógicamente reduciendo el caudal de los accionantes, en provecho del interés general de la comunidad, cual es el aprovechamiento y disfrute, en este caso, de las aguas del río Poasito, para que la puedan disfrutar el mayor número de personas. Por ello, es que no puede existir violación a la propiedad privada, en primer lugar, en relación con las aguas, por cuanto se trata de un bien demanial, y con respecto a las fincas y propiedades cercanas al citado río, por cuanto el uso y disfrute de las mismas, aunque se ve perjudicado en alguna medida por la reglamentación del uso de las aguas y que se ve traducida en la disminución del caudal que tiene derecho a utilizar, lo es en razón del interés de la colectividad, y, según se dijo anteriormente, ante una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En razón de la precariedad del título por el que el administrado puede utilizar un bien demanial, es que la Administración puede no sólo modificarle su "derecho de uso", sino hasta revocarlo, sin responsabilidad de la misma, en cualquier momento, por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por cuanto prevalece el uso natural de la cosa pública."

   En virtud que lo dispuesto y publicado por el Servicio Nacional de Electricidad fue iniciar, apenas, el procedimiento de modificación de las concesiones de aprovechamientos de agua autorizados del Río Poasito, con el fin de redistribuir el caudal asignado a uso privado, para lo cual no solo está legitimado por la Constitución y la Ley de Aguas, sino que también es su obligación velar por el equitativo aprovechamiento de las aguas públicas, el recurso presente recurso debe ser declarado sin lugar." (Voto 6079-94 de 14 de octubre de 1994)

"En el presente caso, el accionante impugna el inciso c) del artículo 137 de la Ley de Aguas, número 276, de veintisiete de agosto de mil novecientos cuarenta y dos, bajo la consideración de que esta norma permite al Servicio Nacional de Electricidad modificar derechos al uso de las aguas públicas, sin el pago correspondiente de daños y perjuicios causados por tal medida, cuando haga la reglamentación de las aguas de una corriente, depósito o aprovechamiento colectivo. Sin embargo, en el recurso de amparo -tramitado bajo expediente número 156-94- que figura como asunto previo de esta acción, lo que se denuncia es la afectación de derechos sobre una concesión -uso y disfrute de un bien demanial, ya que se trata de una concesión sobre el caudal del río Poasito- en forma "intempestiva", es decir, sin mediar ciertas reglas que tutelan al afectado de la actuación de la Administración, señalando que "no resulta válido decir que se modifican ciertos caudales dados en concesión, ya que esa modificación únicamente puede resultar y ser producto de un Procedimiento Ordinario que haya cumplido con todas sus etapas: resolución inicial, audiencia con aporte de pruebas y decisión final debidamente fundamentada." En razón de lo anterior, siendo que lo que alega violado en el recurso de amparo es el debido proceso, y que la Ley de Aguas -en virtud del artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, que autoriza al Poder Ejecutivo para exceptuar de la aplicación de los procedimientos administrativos cuando estén regulados en ley especial, y del decreto ejecutivo número 8979-P, de dieciocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho- regula el procedimiento a seguir en el caso de que la citada institución reglamente el uso y disfrute de las aguas de una corriente, depósito o aprovechamiento colectivo en el artículo 138, que dice:

"Recibida por el Servicio Nacional de Electricidad la solicitud de derechos concedidos a terceras personas, conforme al artículo anterior, se publicará un edicto, por tres veces consecutivas, en el Diario Oficial y se notificará personalmente a los concesionarios, a fin de que en los treinta días siguientes presenten reparos y ofrezcan las pruebas pertinentes.

Pasado ese término, El Servicio Nacional de Electricidad ordenará que se reciban las pruebas y, evacuadas éstas, resolverá, debiendo publicarse tal resolución en el Diario Oficial. Contra lo resuelto, no cabe recurso, fuera del que le queda al interesado de recurrir a la vía ordinaria para la discusión de su derecho";

no puede considerarse a esta acción como medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto que figura como previo de esta acción -recurso de amparo número 15-94-, pues como se indicó en esta acción de inconstitucionalidad lo que se impugna en relación con la Ley de Aguas no tiene relación alguna con el derecho considerado como lesionado en el recurso de amparo. Sin embargo, es dable aclarar que el procedimiento establecido en el artículo transcrito establece un procedimiento en el que se garantizan las garantías mínimas del debido proceso. No cumpliendo con las exigencias del artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, procede rechazar de plano esta acción.

II. No obstante lo anterior es pertinente indicar que esta Sala ya señaló que: (...)

   En consonancia lógica con lo anterior es que se dictaron el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, la cual dispone:

"Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocatoria no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.";

y la norma impugnada -artículo 137 de la Ley de Aguas-, que interesa dispone: (...)

   Nótese que el artículo 137 de la Ley de Aguas ni siquiera está contemplado la posibilidad de la revocatoria de las concesiones sobre el derecho de uso de las aguas públicas, sino únicamente su modificación, lógicamente reduciendo el caudal de los accionantes, en provecho del interés general de la comunidad, cual es el aprovechamiento y disfrute, en este caso, de las aguas del río Poasito, para que la puedan disfrutar el mayor número de personas.

Por ello, es que no puede existir violación a la propiedad privada, en primer lugar, en relación con las aguas, por cuanto se trata de un bien demanial, y con respecto a las fincas y propiedades cercanas al citado río, por cuanto el uso y disfrute de las mismas, aunque se ve perjudicado en alguna medida por la reglamentación del uso de las aguas y que se ve traducida en la disminución del caudal que tiene derecho a utilizar, lo es en razón del interés de la colectividad, y, según se dijo anteriormente, ante una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En razón de la precariedad del título por el que el administrado puede utilizar un bien demanial, es que la Administración puede no sólo modificarle su "derecho de uso", sino hasta revocarlo, sin responsabilidad de la misma, en cualquier momento, por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por cuanto prevalece el uso natural de la cosa pública." (Voto 3793-94 de 27 de julio de 1994)

"IV.- FACULTADES DE LA ADMINISTRACION: El contenido del objeto del derecho real administrativo, implica un respeto a derechos otorgados con anterioridad, y como también en la relación va implícita la potestad de la Administración de retener para sí el uso especial, sea en todo o en parte, en tanto se observe el respeto debido a los derechos subjetivos a favor de un tercero, se concluye que la Administración, en este caso la Municipalidad de Liberia, válidamente podría optar por una de las dos opciones: cancelar la concesión al expirar esos derechos subjetivos, lo que implicaría la terminación de la relación conforme a los términos de la ley, o bien, extinguir esos derechos indemnizando anticipadamente al titular. En otras palabras, si es la misma Municipalidad la que configuró la concesión y le reconoció esos derechos al recurrente por más de diez años, no puede ahora, so pretexto de un traslado físico de las instalaciones, pretender que deban los titulares de la concesión, ceder sus derechos libremente sin ninguna consecuencia patrimonial. Ello implicaría, a nuestro juicio, una desposesión de los derechos o en su caso, una expropiación de los mismos, sin indemnización alguna, lo que equivale a una confiscación y por ello, contrario a lo que señala el artículo 40 de la Constitución Política. Pero no es eso lo que acontece en el caso concreto, porque los derechos del concesionario al goce, uso y disfrute del local comercial, se le han respetado integralmente, según consta de los documentos adjuntos al amparo, lo que quiere decir que el recurrente podrá hacer uso de la concesión ilimitadamente, a reserva que las actividades sean legítimas. De manera que la decisión de la Municipalidad, fundamentada en razones de interés público y de protección de la integridad de las personas, al disponer, como lo hace, que en los nuevos locales comerciales no se permita expender bebidas alcohólicas, es un actuar legítimo, pero con las consecuencias que luego se dirán. Y en lo que atañe a la patente de licores, deberá la Municipalidad, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades de ley y reglamento sobre la materia, permitirle al interesado trasladar su explotación a cualquiera instalación, lo que lleva implícita la explotación del bar y restaurante, o cualesquiera otras actividades compatibles con la naturaleza de ese bien jurídico.

V.- CONCLUSIONES: De todo lo dicho se concluye que es jurídicamente posible que la Municipalidad limite total o parcialmente el uso de la patente para la venta de licores e inclusive el uso, goce y disfrute del derecho real administrativo. En ambos casos, desde luego, por los principio de la responsabilidad objetiva de la Administración (artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), deberá resarcirse al titular de los derechos los daños y perjuicios que se causen, aspectos estos que por ser de legalidad, deberán ser conocidos en la vía correspondiente. Como en el presente caso, lo que se limita es el uso de la patente de expendio de licores, cuya titularidad no pierde el recurrente, de manera que la conserva como parte de su patrimonio, y como la Municipalidad le ha reconocido el uso, goce y disfrute de su derecho real administrativo en la nueva terminal de autobuses, el recurrente conserva su derecho y desde luego, su derecho a reclamar los daños y perjuicios según se ha dicho, en el tanto las medidas adoptadas por la Municipalidad lesionaran su patrimonio. De todo lo expuesto se concluye que en el caso no advierte la Sala que se hayan violado los derechos fundamentales del recurrente, lo que impone declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone." (Voto 3918-93 de 12 de agosto de 1993)

   Tenemos entonces, que tanto por el otorgamiento de una concesión o de un permiso por parte de la Administración el administrado puede lícitamente usar o aprovechar un bien de dominio público. Pero es importante resaltar la diferencia entre ambas figuras, específicamente en lo que nos interesa, sea determinar las posibles responsabilidades para el Estado en uno y otro supuesto.

   Cuando la Administración otorga en concesión un bien de dominio público, surgen obligaciones y derechos tanto para ésta como para el concesionario. Para éste último surge el derecho de que la Administración le respete el uso del bien dado en concesión por el plazo que se haya estipulado. Eso sí, la Administración conserva la potestad de recuperar la posesión del bien cuando, por razones de oportunidad, conveniencia o mérito y en beneficio del interés público, así sea necesario. Pero previamente a dictar un acto en tal sentido, debe cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 155 de la Ley General de la Administración Pública (1), en relación con el 308 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo, sea, seguir el procedimiento administrativo ordinario en que debe llamarse como parte al concesionario, requerir el pronunciamiento de la Contraloría General de la República y junto con la revocación se debe establecer el reconocimiento y si es posible el cálculo de los daños y perjuicios causados.

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NOTA (1): "Artículo 155.- 1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República.

2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta.

3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste."

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   En cambio, cuando el administrado utiliza el bien por tener un permiso de uso, de acuerdo con el artículo 154(2) de ese mismo cuerpo normativo, éste es a título precario, y por lo tanto, la revocación de ese permiso no hace surgir la responsabilidad del Estado. Eso sí, esa revocación no debe ser realizada en forma intempestiva.

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NOTA (2): "Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación"

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   Es claro entonces, que el permisionario en los supuestos anteriores, a diferencia del concesionario, no tiene un derecho subjetivo frente a la Administración que le permita asegurar por un plazo determinado el uso del bien. Consecuentemente, no tiene derecho al pago de indemnización cuando es cesado en el disfrute de éste.

   Falta por analizar aquellos casos en que el bien dominical es utilizado o explotado sin autorización alguna de la Administración. Sobre este aspecto también encontramos jurisprudencia de la Sala Constitucional.

"Lo que es lo mismo, no puede la Administración suprimir el permiso, no importa que sea precario, en forma intempestiva y sorpresiva, sobre todo si como en el presente caso, constituye un medio de subsistencia (doctrina del artículo 153 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de Derecho Público).- Desde luego que todo lo dicho, atañe a la situación de aquellas personas que han sido autorizadas, ya sea por la Municipalidad capitalina o por el Estado, para ocupar las vías públicas en los términos de las normas jurídicas referidas.- No es aplicable, por razones elementales de lógica jurídica y correcta aplicación de las normas atingentes, a los vendedores, sean ambulantes, estacionarios o callejeros, que de hecho se instalan en las vías públicas, sin un acto de autorización que les respalde esa ocupación transitoria del bien público.- En los casos en que se pretenda ejercer la ocupación por las vías de hecho, ya sea en forma pacífica o mediante hechos de fuerza, bien puede la Administración desalojarlos por la misma vía, sin que sea necesario acudir a expediente alguno, ni a reglas del debido proceso, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva de ser devueltos a sus propietarios, salvo los artículos perecederos, los que por razones de protección de la salud pública, pueden ser destruidos si llegan a constituir un peligro para ese bien superior.- En general, ningún derecho fundamental se puede entender vulnerado, si se trata de conservar la naturaleza y el uso de los bienes públicos; el trabajo, el libre comercio, la propiedad y el patrimonio objetivo de las personas y todos los demás derechos, no pueden imponerse ilegítimamente por sobre y contra el interés general, gravando los bienes del Estado que conforman el demanio.- Por todo lo anterior y siendo evidente que en el presente caso, a los vendedores a los que se les otorgó licencia y se les cobró un impuesto para ejercer la actividad comercial, se les ha retirado el permiso sin observarse el debido proceso exigido por el artículo 39 de la Constitución Política, procede declarar con lugar en cuanto a este extremo el recurso, como en efecto se dispone sin perjuicio que la Municipalidad, por propia iniciativa o por decisión de la administración central, ordene proceder, a instaurar el procedimiento respectivo para la revocación de los permisos, cuando tal medida, en derecho, corresponda." (Voto 2306-91 de 6 de noviembre de 1991)

"Único: Como lo dejó establecido esta Sala en el Voto número 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre del año anterior, los permisos otorgados por la Administración y aún las meras ocupaciones de hecho de las vías públicas, son siempre precarios, pudiendo la autoridad revocarlos unilateralmente. Todo ello, en razón de tratarse de bienes llamados demaniales o cosas públicas, destinados, por su propia naturaleza, a usos públicos y sometidos a regímenes especiales. En el presente caso, las autoridades recurridas ordenaron, en aplicación de estos principios y de los contenidos en los artículos 19 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, retirar la construcción que había instalado la parte recurrente. Como a juicio de la Sala, no es posible derivar derechos del uso de los bienes públicos, el amparo es improcedente y debe declararse sin lugar, como en efecto se dispone." (Voto 2704-91 de 20 de diciembre de 1991)

"Como reiteradamente lo ha expresado esta Sala, las autoridades administrativas pueden remover ventas ambulantes o estacionarias, cuando ocupen bienes de dominio público, como las aceras, calles parques y playas, lo que deberá hacer, por decisión unilateral, cuando la ocupación sea de hecho o bien observando las reglas del debido proceso, cuando se haya concedido permiso para la ocupación temporal. Del caso en estudio se infiere que se trata de ocupaciones de hecho y por ello la Sala no advierte que el proceder de la Municipalidad de Aguirre sea ilegítimo y violatorio de sus derechos constitucionales, lo que impone declarar sin lugar el recurso. (Ver Voto Nº 2306 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, entre otros)." (Voto 1055-92 de 22 de abril de 1992)

“IIo.- Por otra parte también se ha establecido, que en los casos en que se pretenda ejercer la ocupación por las vías de hecho, ya sea en forma pacífica o mediante la fuerza, bien puede la Administración desalojar al invasor por la misma vía, sin que sea necesario acudir a expediente alguno, ni a reglas del debido proceso, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva de ser devueltos a sus propietarios, salvo los artículos perecederos, los que por razones de protección a la salud pública, pueden ser destruidos si llegan a constituir un peligro para ese bien superior. En general, ningún derecho fundamental se puede entender quebrantado, si se trata de conservar la naturaleza y el uso de los bienes públicos; el trabajo, el libre comercio, la propiedad y el patrimonio objetivo de las personas y todos los demás derechos, no pueden imponerse ilegítimamente por sobre y contra el interés general, gravando así los bienes del Estado que conforman el dominio." (Voto 4472-93 de 8 de setiembre de 1993)

   Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, aquellos que ocupen de hecho bienes de dominio público pueden ser desalojados por el Estado en cualquier momento, sin necesidad de seguir algún procedimiento.

Análisis sobre la eventual responsabilidad del Estado en el caso de los obreros

A.- Revocación por razones de oportunidad, conveniencia o mérito para lograr un fin público.

   Hasta el momento se han venido planteando una serie de elementos que son determinantes para analizar la eventual existencia o no de responsabilidad del Estado en el caso de los obreros.

   Para tal efecto, se debe analizar primero la naturaleza de la actividad que realizan éstos. Esta actividad se encuentra contemplada en los artículos 39 y 42 del Código de Minería, Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982. El primer numeral citado estipula:

"Artículo 39.- Los yacimientos de placer ubicados en terrenos baldíos o en el lecho mismo de un río o quebrada, sobre los cuales no hubieran derechos mineros previos, podrán ser aprovechados libremente, siempre que el lavado se efectúe a mano."

   Del anterior artículo se desprende que la actividad que regula es sencilla, rudimentaria, -lavado a mano del metal,- pues de no ser así lo correcto es gestionar una concesión de explotación minera de acuerdo al artículo 42 del mismo cuerpo legal que dice:

"Artículo 42.- Los derechos sobre los yacimientos de placer que no fueren objeto de explotación a mano, deberán pedirse mediante una solicitud de permiso de exploración o de concesión para explotar. Esta solicitud deberá reunir los requisitos establecidos en este Código".

   De esta forma se hace una clara distinción entre una actividad rudimentaria, manual en la cual se cuenta con un permiso de uso (supuesto del artículo 38) y una más elaborada en la que se hace necesario solicitar una concesión (artículo 42).

   Debe tenerse muy presente, que en principio la actividad de los obreros se realiza en bienes de dominio público -lecho de un río o quebrada-, y para poder efectuarla debe contarse con un permiso o concesión otorgado por la Administración para que pueda entenderse que se realiza en forma lícita, y así exista la posibilidad de que surjan intereses o derechos jurídicos merecedores de tutela.

   Según ya se analizó los apartes anteriores, el permiso de uso es de carácter precario, lo que lo hace esencialmente revocable sin que surja la obligación de indemnizar.

   Por el contrario, cuando se está frente a una concesión en un bien de dominio público, ésta también puede ser revocada, pero como en la concesión sí se genera un derecho subjetivo a mantener el uso del bien durante un plazo determinado, eventualmente tal proceder puede generar pago por los daños y perjuicios que se causen, según ya se había indicado al analizar el artículo el artículo 155 de la Ley General.

   Si la actividad realizada por los obreros no contaba con permiso o concesión no existe obligación de indemnizar, porque en ese supuesto no se cuenta ni con un derecho ni con un interés legítimo tutelable.

B.- Revocación motivada en un cambio normativo

   Se considera que como lo que se consulta podría no ser el caso típico de revocación por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, la respuesta no es completa, si no se analiza también la posible responsabilidad del Estado por conducta lícita, si el caso corresponde a los supuestos que a continuación se analizarán.

   Si la actividad que realizaban los obreros fue autorizada mediante un permiso o concesión, y, en virtud de un cambio normativo, como puede ser la creación o extensión de un parque nacional, la misma deviene en prohibida, la Administración debe proceder a revocar la concesión o el permiso otorgado. Por lo tanto, en este caso, la revocación no será por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, sino, repetimos, debido a la promulgación de una ley o un reglamento que varían la naturaleza del bien, y consecuentemente la normativa que se le aplica.

   Esto es, la actividad se estaba realizando en un bien de dominio público -lecho de río-, pero estaba autorizado normativamente que la Administración concediera permisos para que los obreros realizaran su actividad. Si por medio de una ley se crea un parque nacional, o bien, si a través de un Decreto Ejecutivo se amplía uno existente, esa ley o decreto modifica el régimen jurídico aplicable a ese tipo de bienes, porque a partir de esa fecha todas las regulaciones existentes sobre parques nacionales les serán aplicables.

   Partiendo de los datos anteriores, tal y como se señaló, se analizará la posible responsabilidad del Estado.

   De conformidad con el régimen establecido en los artículos 190 y siguientes de la Ley General, la Administración es responsable por su funcionamiento normal y anormal, lícito e ilícito, legítimo e ilegítimo.

   Para los efectos de esta consulta, interesa analizar únicamente la responsabilidad del Estado desde la perspectiva de la conducta lícita, por las razones ya apuntadas.

   Es por ello, que se debe recurrir, en primer término, a lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley de comentario.

"Artículo 194.- 1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. 2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante. 3.El Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo." (Lo resaltado no es del original)

   De la relación del artículo 190 con el 194 supra transcrito, la Administración sería responsable, por conducta lícita, únicamente por los daños causados -no por los perjuicios- cuando se den las circunstancias previstas en el último numeral citado, sea, que se produzca un daño que afecte a pequeña proporción de los administrados o cuando la lesión sea de intensidad excepcional. Pero lo más importante de resaltar, para efectos de este estudio, es que se deben estar afectando derechos del administrado, y no intereses.

   Es importante detenerse en el último aspecto señalado: la distinción que realiza la Ley General entre derechos e intereses, y el diverso tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento jurídico.

   En materia de responsabilidad, salvo la excepción que posteriormente se analizará, se requiere poseer un derecho subjetivo lesionado para exigir responsabilidad del Estado (3). Igual sistema mantiene la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el artículo 10 párrafo tercero, en el que se establece que:

"3. Si se pretendiere, además el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su restablecimiento, con o sin reparación patrimonial, únicamente podrán promover la acción el titular de un derecho subjetivo derivado del ordenamiento que se considere infringido por el acto o disposición impugnados."

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NOTA (3): "Artículo 191.- La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión."

 

"Artículo 192.- La Administración será también responsable en las anteriores condiciones cuando suprima o limite derechos subjetivos usando ilegalmente sus potestades para ello."

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   Más aún, el artículo 193 de la Ley General, establecía expresamente que "No habrá responsabilidad por lesión de intereses legítimos...". Es importante resaltar, que el citado numeral fue derogado por Ley Nº 7494 de 2 de mayo de 1995, por lo tanto, ya no existe norma expresa que permita afirmar genéricamente la no responsabilidad del Estado cuando se lesionen intereses legítimos. Habrá que determinar en cada caso, lo que las normas establezcan al respecto.

   En virtud de lo anterior, sorprende la redacción del artículo 195 de la Ley General de la Administración Pública, porque quiebra toda la estructuración de ese sistema, al disponerse que:

"Artículo 195.- Ni el Estado ni la Administración serán responsables, aunque causen un daño especial en los anteriores términos, cuando el interés lesionado no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, aún si dicho interés no estaba expresamente prohibido antes o en el momento del hecho dañoso."

   Interpretado ese numeral a contrario sensu, nos lleva a establecer que si el interés lesionado es legítimo (4), acorde con el orden público, la moral y las buenas costumbres, y siempre que el daño sea excepcional, por la pequeña proporción de los afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión, la Administración debe proceder a indemnizar los daños causados.

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NOTA (4): "Por "interés directo" debe entenderse propio, no ajeno -el interés es siempre en última instancia "personal"-, o sea, que el único interés verdadero es el que deriva de una situación legítimamente propia del interesado, no de una ajena, en relación con la cual se haya producido un acto lesivo, y tratándose del tercero interviniente en mantener el acto o disposición impugnada, en la lesión que podría sobrevenirle del acto contrario, o sea, de una sentencia adversa al que se pretende mantener; por "legítimo", entendemos que no sea contrario a derecho es decir, conforme a derecho, o en otras palabras, jurídicamente protegido; y por "actual", que exista al momento de hacerlo valer..." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo Nº 406 de 17:25 horas del 31 de mayo de 1973)

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   Es interesante el citado numeral, porque utiliza el término "interés", cuando en los numerales anteriores -todos dentro del Capítulo de la responsabilidad del Estado- vienen hablando de "derechos", con lo que está quebrando el sistema que contenían los numerales anteriores.

   Frente a lo anterior, y ante la derogatoria del artículo 193 supra citado, y sobretodo tomando en cuenta que nuestra Constitución, en su artículo 49, indica expresamente que la ley debe proteger, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados, no cabe más que concluir que de acuerdo con el artículo 195 se puede exigir la responsabilidad del Estado, por su conducta lícita, cuando se lesione un interés legítimo.

   Aplicando los anteriores conceptos al caso planteado, nos llevaría a afirmar que, cuando se hubiese concedido un permiso o una concesión para extraer oro y deviene necesario revocarla -por haberse emitido una ley que crea un parque nacional, o por un decreto que amplía los límites de uno ya existente- debido a que esa actividad no puede ser permitida en áreas declaradas parques nacionales, la Administración debe analizar la posibilidad de indemnizar a los administrados que se afecte. Pero debe precisarse que la pretensión indemnizatoria sólo es en el supuesto de que exista daño, no así el perjuicio económico sufrido. La siguiente resolución de la Sala Primera precisa adecuadamente la distinción entre unos y otros.

"IV.- El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.

V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones "daños" y "perjuicios". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio  está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito.

VI.- No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir.

Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un "daño resarcible": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño..." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:15 horas del 15 de julio de 1992)

   Obviamente, no hay que indemnizar cuando el bien dominical está siendo utilizado por el administrado sin contar con autorización de la Administración, debido a que en ese supuesto no existe un interés legítimo, careciendo, por lo tanto, dicha situación de tutela.

   Debido principalmente a la derogatoria del artículo 193 ocurrida en el año 1995, y por las razones ya expuestas, resulta necesario modificar la interpretación del artículo 195 y las conclusiones a las que se arriba sobre ese punto, contenidas en el oficio PGAD-113-93 de 18 de noviembre de 1993.

   Deberá entonces la Administración determinar a cuál de los supuestos contemplados corresponde el o los casos concretos que a ustedes se les planteen.

   Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa