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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 083
 
  Dictamen : 083 del 06/05/1998   

C-083-98


San José, 6 de mayo de 1998


Señor


Félix A. Vásquez Jiménez


Ejecutivo Municipal


Municipalidad de Nicoya


S.D.


Estimado señor:


Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de fecha 1 de abril de 1998, recibido el 2 del mismo mes y año, en el cual solicita el dictamen que establece el artículo 175 del Código Municipal en virtud del recurso extraordinario de revisión promovido por la sociedad Desarrollos Punta Indio. S.A. contra los siguientes acuerdos del Concejo Municipal: a) sesión ordinaria No. 280, artículo 3, caso 4, del 17 de enero de 1986; b) sesión ordinaria No. 281, artículo 8 del 20 de enero de 1986; c) sesión ordinaria No. 294, artículo 2 inciso d) bis del 14 de marzo de 1986; d) sesión ordinaria No. 297, artículo 7 del 24 de marzo de 1986; y resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987.


 


I.- HECHOS:


Según consta en el expediente administrativo, los siguientes son los hechos en los cuales se ha basado esta Procuraduría para proceder a rendir el criterio solicitado:


1.- Mediante resolución de las 7:45 horas del 21 de febrero de 1972, el Instituto de Tierras y Colonización procede a resolver diligencias de información posesoria con fundamento en la ley No.4545 de 20 de mayo de 1970, promovidas por la empresa Armadora Naval S.A. relativas a un terreno que en aquel momento tenía la siguiente descripción: terreno de agricultura con una casa de habitación en él ubicada, sito en Sámara, distrito primero del Cantón de Nicoya, segundo de la Provincia de Guanacaste, con una cabida de doce hectáreas, nueve mil cuatrocientos dieciocho metros cuadrados, sesenta y tres decímetros cuadrados.-folios 7, 8, 9, 10 y 11 del expediente administrativo-.


2.- La indicada resolución concluyó en su Por Tanto, textualmente lo siguiente: "Apruébase la presente información posesoria, ordénese inscribir en el Registro de la Propiedad, libre de gravámenes y sin perjuicio de terceros de mejor derecho la finca dicha, quedando a disposición del Notario Público que el titulante designe en el presente expediente para que haga la debida protocolización y suministre copia del testimonio de escritura a este Instituto. Notifíquese." -folios 10 y 11 del expediente administrativo-.


3.- Una vez aportado el indicado testimonio de la escritura pública dieciocho otorgada ante el Notario Público Álvaro Lara Wahle, siendo las 8 horas del 22 de junio de 1972, mediante la cual se procedió a la protocolización de la resolución citada en el hecho primero, el Registro de la Propiedad le asigna al momento de la inscripción, la matrícula número setenta y cinco mil cuatrocientos tres: cero cero cero -No.75403.000-, del Partido de Guanacaste al inmueble descrito en el hecho primero -folios 13 al 15 del expediente administrativo, en cuanto se hace referencia a la matrícula de folio real de la propiedad-.


4.- Mediante escritura otorgada ante los Notarios Públicos Álvaro Pinto López y Virgilio Fernando Calvo Murillo, la sociedad Armadora Naval S.A., propietaria del inmueble antes descrito, lo vende a la sociedad Desarrollos Punta Indio S.A. -folios 13 al 15 del expediente administrativo-.


5.- Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Nicoya, contenido en el artículo 3, caso 4 de la sesión ordinaria No. 280 celebrada el día 17 de enero de 1986, se conoció el informe presentado por la Comisión de Tierras y Playas, el cual indicó:


"De acuerdo a la denuncia presentada por concesionarios colindantes con los mojones 6 y 7, se realiza la inspección a la parcela ocupada actualmente por el Sr. José Luis Flores López en Sámara y donde precisamente se están las bodegas de pescado del Sr. Fernando Arauz Montero con quien posteriormente se dialogó de acuerdo con la visita realizada al lugar afectado, esta Comisión recomienda: emplazar a una sesión municipal a los Sres. Fernando Arauz Montero, dueño de las neveras para pescado con el objeto de conocer el proyecto, y al Sr. José Luis Flores López, actualmente ocupante de la parcela ya que la misma está contraviniendo las disposiciones del plan regulador para la zona de acuerdo al uso que se le está dando."


Visto el anterior informe por el Concejo, en la misma sesión se acordó: "(...) emplazar a una sesión municipal al Sr. José Luis Flores López, actual ocupante de la parcela y donde precisamente se están instalando las bodegas de pescado (sic), para hacer ver (sic) está contraviniendo las disposiciones del plan regulador para la zona ya que a la parcela se está dando otro uso del indicado." -folios 20 y 21 o 127 y 128 del expediente administrativo-.


6.- Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Nicoya, contenido en el artículo 8, sesión ordinaria No. 281 del 20 de enero de 1986, se indicó:


"conocido el escrito presentado por el Sr. Fernando Arauz Montero (...) donde se compromete ante el Concejo Municipal a trasladar su equipo de pesca, neveras y bodegas en el momento en que la Municipalidad se lo indique y de acuerdo a la reubicación sugerida por la Comisión de Tierras y Playas (...)" -folios 20 y 21 o 127 y 128 del expediente administrativo-.


7.- Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Nicoya, contenido en el artículo 2 inciso d) bis, sesión ordinaria No. 294 del 14 de marzo de 1986, se indicó: "(...) Es importante hacer la inspección del terreno y ubicación donde se encuentra el Sr. Fernando Arauz con el recibidor de pescado (sic) ya que este Sr. se fue a establecer al final de Sámara al lado de la Punta del Indio y espera que los Sres, de la Comisión le hagan la inspección y recomendación del caso.(...)". -folios 20 y 21 o 127 y 128 del expediente administrativo.


8.- Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Nicoya, contenido en el artículo 7 de la sesión ordinaria No. 297 del día 24 de marzo de 1986, se conoció el informe presentado por la Comisión de Tierras y Playas, el cual indicó:


" (...) se realiza la inspección a la parte sureste del playa Sámara, donde está ubicado el Sr. Fernando Arauz Montero, Miguel Cubillo López y Carlos Luis Quirós M., los cuales están ocupando el área sin la debida concesión municipal para lo que se manifestó ante ellos, que se ajustarían al mínimo que establece el artículo 65 del reglamento a la ley 6043 donde (sic) que para uso comercial el mínimo establecido es de 150 m2, para tal efecto se midió el terreno siendo de una medida 35 x 50 y con área de 1750 m2 dentro de la zona restringida. Por la razón anterior esta Comisión RECOMIENDA: reubicar a las pequeñas empresas pesqueras o en su caso a los pescadores de Sámara en ese sector comprendido por el mojón No. 1 de Sámara y mojón 16 de Punta del Indio, de acuerdo a lo que establece el artículo 65 del Reglamento a la ley No.6043, de acuerdo al parcelamiento que se haga y del cual se presenta el borrador del proyecto inicial con lotes que miden 12 x 16.50 mts. y por un área de 198 m2 y que comprende 6 en total."


Visto el anterior informe por el Concejo, en la misma sesión se resolvió:


"Con base en el informe presentado por la Comisión de Tierras y Playas y a la recomendación dada, se acuerda: reubicar las pequeñas empresas pesqueras o en su caso a los pescadores de Sámara en el sector comprendido entre el mojón 1 de Sámara y el mojón No. 16 de Punta del Indio, de acuerdo con lo que establece el artículo 65 de la Ley 6012, así como también de acuerdo con el parcelamiento que se le haga y del cual se presente el borrador del proyecto inicial con lotes que miden 12 X 16.50 mts y con área de 198 m2 y que comprende un total de 6." - folios 20 y 21 o 127 y 128 del expediente administrativo-.


9.- Mediante resolución administrativa dictada por el Ejecutivo Municipal de Nicoya, en Sámara, Sector Punta Indio, siendo las nueve horas del 18 de febrero de 1987, se procede a resolver lo siguiente:


"POR TANTO:


I.- Se procede en este acto a poner en posesión del inmueble descrito al señor Fernando Arauz Montero para una área de 600 M2 y a los restantes pescadores organizados de hecho con una área de 1.150 M2 entre el mojón 1 y 16 del Plan Regulador de Sámara, sector de Punta del Indio, tomando en consideración que es sumamente urgente que este gremio tenga un lugar donde trabajar y así evitar el problema social de desocupación.


II.- Queda autorizado el señor Arauz Montero en su condición de pequeño empresario a continuar con los subsiguientes trámites para la concesión, apegado a las normas establecidas por la ley. Ordénese publicar el edicto de rigor. III.- Respecto al restante grupo de pescadores, podrán continuar con los mismos trámites de concesión una vez que estén legalmente constituidos, como asociación o en su defecto como cooperativa, tal es su propio deseo. IV.- Solicítese a Avalúos Especiales de la Tributación Directa, el Avalúo Tributario en referencia, sea entre el mojón 1 y 16 del sector de Punta Indio de Sámara. V.- Déjese autorizado a ambas partes, señor Arauz y grupo organizado de hecho a delimitar el área puesta en posesión y a realizar trabajos preliminares para la actividad que realizarán en el futuro.


VI.- Entréguese original y copia a las partes interesadas. Comuníquese al Instituto Costarricense de Turismo y a la Procuraduría Agraria de la República sobre la medida tomada. Insértese copia de esta resolución en el Expediente del señor Arauz y del grupo organizado. Comuníquese." - folios 22 y 23 o 126 del expediente administrativo-.


10.- Con posterioridad al dictado del acuerdo tomado en Sesión Ordinaria No. 61, artículo 2 del 9 de marzo de 1995, mediante el cual se decretó por parte del Concejo Municipal la nulidad de los acuerdos impugnados en la especie, por medio de escrito que consta en el folio 60 del expediente aportado a esta Procuraduría, los representantes de la recurrente Desarrollos Punta Indio S.A., solicitan tramitar sus gestiones iniciales bajo las reglas formales relativas al recurso de revisión.


11.- Según acuerdo del Concejo Municipal de Nicoya, contenido en el artículo 1 de Sesión Extraordinaria No. 001 del 18 de mayo de 1995, se declara la nulidad absoluta del acuerdo al que se hizo referencia en el hecho 10, disponiendo tramitar la impugnación de la empresa DESARROLLOS PUNTA INDIO S.A. como recurso extraordinario de revisión, " C.- (...) y levantar la información correspondiente con audiencia e intervención de los afectados (...) D.- Una vez concluida la información del caso como requisito previo al dictado del acto final, solicitar el dictamen de la Procuraduría General de la República. (...)". En dicho acuerdo se procedió además a nombrar al Ejecutivo Municipal, aquí consultante, como Órgano Director del Procedimiento. -folios 77 y 78 del expediente administrativo-.


12.- Mediante oficio de fecha 26 de mayo de 1995 se pone en conocimiento al señor Fernando Arauz Montero, Edgar Quirós Sanchún y Gerardo Arias Bonilla que la Empresa Desarrollos Punta Indio S.A. ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión establecido en el numeral 175 del Código Municipal contra los siguientes acuerdos del Concejo Municipal: a) sesión ordinaria No. 280, artículo 3, caso 4, del 17 de enero de 1986; b) sesión ordinaria No. 281, artículo 8 del 20 de enero de 1986; c) sesión ordinaria No. 294, artículo 2 inciso d) bis del 14 de marzo de 1986; d) sesión ordinaria No. 297, artículo 7 del 24 de marzo de 1986; y resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987. Además se le cita para hacer valer sus derechos, que ofrezca la prueba correspondiente y que fije lugar para oír notificaciones -folio 80 a 82-.


13.- Mediante escrito de fecha 1 de junio de 1995, recibido el 2 del mismo mes y año el señor Fernando Arauz Montero y Gerardo Arias Bonilla, Presidente de la Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara, hacen los alegatos y ofrecen la prueba correspondiente. -folio 83 y 84-.


14.- Mediante oficio de fecha 24 de julio de 1995, el Órgano Director del Procedimiento -Ejecutivo Municipal- señala las 8:30 horas del 8 de agosto de 1995, para la realización de una audiencia a efecto de recibir la prueba testimonial y oír las partes sobre la documental ofrecida y sus conclusiones. -folio 86-. Se recibe la prueba testimonial ofrecida por señor Fernando Arauz Montero y Gerardo Arias Bonilla, Presidente de la Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara, de las siguientes personas: Mario Gutiérrez Rojas, cédula de identidad No.1-388-705, Miguel Hernández Hernández, cédula No. 5-131-912 y José Guillermo Cárdenas Sánchez, cédula No. 5-082-088, cuyas actas de comparecencia son firmadas por el testigo correspondiente y por el señor Fernando Arauz Montero, Gerardo Arias Bonilla y por la Licda. Adilia Caravaca Zúñiga.- folios 87, 88, 89, 90 y 91-. Adicionalmente, se recibe prueba documental del señor Fernando Arauz Montero según consta a folio 92.


15.- Mediante oficio de fecha 6 de marzo de 1996, el señor Félix A. Vásquez Jiménez, Ejecutivo Municipal de la Municipalidad de Nicoya solicita el dictamen que establece el artículo 175 del Código Municipal en virtud del recurso extraordinario de revisión promovido por la sociedad Desarrollos Punta Indio. S.A. contra los siguientes acuerdos del Concejo Municipal: a) sesión ordinaria No. 280, artículo 3, caso 4, del 17 de enero de 1986; b) sesión ordinaria No. 281, artículo 8 del 20 de enero de 1986; c) sesión ordinaria No. 294, artículo 2 inciso d) bis del 14 de marzo de 1986; d) sesión ordinaria No. 297, artículo 7 del 24 de marzo de 1986; y resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987-referencia en folio 231-.


16.- Mediante oficio C-091-96 de 12 de junio de 1996, el Lic. Geovanni Bonilla G., Procurador Adjunto y la Licda. Ma. Lourdes Echandi G., Profesional 4 concluyen que de previo a emitir el dictamen solicitado, es preciso demostrar dos aspectos: 1.- si ha sido formulado o no el recurso de apelación en contra de los acuerdos municipales recurridos, y 2.- ordenar la evacuación de una prueba pericial que permita demostrar fehacientemente la superposición de los terrenos en disputa, prueba complementaria y definitiva a la ya aportada al expediente. En ausencia de dichos elementos, no es posible para esta Procuraduría emitir juicio relativo a la admisibilidad y procedencia del recurso de revisión planteado por la empresa Desarrollos Punta Indio S.A. -folio 231 y ss-.


17.- Mediante oficio de fecha 7 de octubre de 1996, el señor Félix A. Vásquez Jiménez, Ejecutivo Municipal de la Municipalidad de Nicoya solicita al Ing. Álvaro Bustamante Mora del Departamento de Geodesia y Topografía del Instituto Geográfico Nacional "prueba pericial topográfica a efecto de determinar con certeza si sobre el mismo terreno existen mas de un plano catastrado y a quien corresponde mejor derecho."-folio 226-.


18.- Mediante oficio No.97-173 de 26 de mayo de 1997, el geógrafo Eduardo Bedoya Benítez, Director General del Instituto Geográfico Nacional, indicó lo siguiente:


"1.- La Subárea de Geodesia y Topografía de este Instituto ha efectuado un estudio catastral detallado, con los datos requeridos en el Registro de Zona Marítima Terrestre de la institución. 2. Con esos datos y los planos o documentos aportados por ustedes, se ha determinado que efectivamente los planos G-195949-94 y G-195950-94 se sobreponen sobre la propiedad privada descrita en el plano G-9842-71." -folio 228-.


19.- Mediante oficio de 29 de mayo de 1997, recibido el 20 de junio de 1997, el señor Félix A. Vásquez Jiménez, Ejecutivo Municipal de la Municipalidad de Nicoya solicita nuevamente el dictamen que establece el artículo 175 del Código Municipal en virtud del recurso extraordinario de revisión promovido por la sociedad Desarrollos Punta Indio S.A. contra los siguientes acuerdos del Concejo Municipal: a) sesión ordinaria No. 280, artículo 3, caso 4, del 17de enero de 1986; b) sesión ordinaria No. 281, artículo 8 del 20 de enero de 1986; c) sesión ordinaria No. 294, artículo 2 inciso d) bis del 14 de marzo de 1986; d) sesión ordinaria No. 297, artículo 7 del 24 de marzo de 1986; y resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987. -folio 248-.


20.- Mediante oficio C-142-97 de 1 de agosto de 1997, la Licda. María Lourdes Echandi Gurdián, Procuradora Adjunta, determina que se requiere para la admisibilidad del recurso extraordinario de revisión en examen, que la Secretaria del Concejo Municipal certifique, con vista en los archivos de esa Municipalidad, si todos los acuerdos que se impugnan mediante el presente recurso extraordinario de revisión fueron recurridos o no por medio de los recursos ordinarios. Por otra parte establece que la prueba pericial es omisa por lo que se debe adicionar: si la superposición de los planos es total o es parcial, qué cantidad de área de cada plano (G-195949-94 y G-195950-94) está superpuesta en el plano G-9842-71 y qué cantidad está afuera, en caso de así serlo y ubicación gráfica de los tres planos superpuestos claramente identificados y con los detalles de las coordenadas nacionales. Finalmente, una vez recibida la adición a la prueba pericial indicada, debe la Municipalidad proceder a otorgar la respectiva audiencia a las partes, mediante resolución debidamente notificada a las mismas. -folio 253-.


21.- Mediante oficio 97-127 de 19 de noviembre de 1997, el Msc Carlos L. Elizondo, Subdirector General del Instituto Geográfico Nacional expresó lo siguiente:


"En relación con su solicitud para ampliar el criterio expuesto en el Oficio No.97-173, presentando la graficación de los planos existentes en el sector de Bajo Cambute, Sámara de Nicoya, Guanacaste, le informamos lo siguiente:


1.- El Instituto Geográfico Nacional ha procedido a revisar los siguientes planos catastrados: a) Plano No. G-9841-71, a nombre de José María Badilla Mora (Setiembre de 1971) b) Plano No. G-9842-71, a nombre de Armadora Naval S.A. actualmente de Desarrollo Punta Indio S.A. (Setiembre de 1971) c) Plano No. G-772204-88, a nombre de Sofía Ruiz Ruiz (Agosto de 1988) d) Plano No. G-195949-94, a nombre de Asociación de pescadores Artesanales de Sámara (Mayo de 1994) e) Plano No. G-195950-94, a nombre de Fernando Arauz Montero (mayo de 1994)


2.- La Subárea de Geodesia y Topografía de este Instituto efectuó un nuevo estudio catastral, utilizando todos los datos necesarios del Registro de Zona Marítimo Terrestre de la institución.


3.- Se generó el montaje y empalme de todos los planos para producir un mosaico catastral del sector, mediante un sistema de computadora. El resultado o producto obtenido se adjunta bajo el título de "Ubicación de lotes y fincas en el sector de Cambute, Playa Sámara, Nicoya de Guanacaste"


4. En dicho plano se determina la sobreposición de los inmuebles No. 1, 2 y 3 sobre el inmueble No. 5. (...)" -folio 249-.


22.- En el gráfico que se adjunta con el oficio 97-127 de 19 de noviembre de 1997 del Instituto Geográfico Nacional, se realiza un montaje de los planos señalados y se especifica el número de plano y el nombre de la persona que tiene un derecho sobre el mismo. Así se indica que:


"REGISTRO DE PLANOS


1. FERNANDO ARAUZ MONTERO


2. ASOCIACION PESCADORES SAMARA


3. SOFIA RUIZ RUIZ


4. JOSE BADILLA MORA


5. ARMADORA NAVAL S.A. (DESARROLLO PUNTA INDIO S.A.)" -folio 250-.


23.- Mediante oficio de 3 de marzo de 1998, la Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad de Nicoya, emite certificación con errores en relación con las fechas de los acuerdos impugnados. –folio 256-.


24.- Mediante resolución de las 8 horas del 13 de marzo de 1998 del Ejecutivo Municipal de la Municipalidad de Nicoya, como Órgano Director del Procedimiento, "confiere audiencia por un plazo común de tres días, contados a partir de la última notificación de esta resolución, a la empresa recurrente DESARROLLO PUNTA INDIO S.A., así como a los interesados ASOCIACION DE PESCADORES ARTESANALES DE SAMARA, representada por GERADO ARIAS BONILLA, y el señor FERNANDO ARAUZ MONTERO, para lo que a bien tengan manifestar con relación al Oficio No.97-173 de fecha 26 de Mayo de 1997, visible a folio 228 del expediente administrativo, así como a la ampliación del mismo contenida en el oficio No.97-127, de fecha 19 de noviembre de 1997, visible a folios 249 y 250 del expediente administrativo, suscritos en su orden por Eduardo Bedoya Benítez, Director General del Instituto Geográfico Nacional y por Carlos L. Elizondo, Subdirector de dicha Institución."-folio 260-.


25.- El 13 de marzo de 1998 a las 15 horas se notificó la resolución de las 8 horas del 13 de marzo de 1998 a la empresa DESARROLLO PUNTA INDIO S.A. por medio de la cédula que se dejó al señor Minor Chaves Arguedas, cédula de identidad No.2-202-361. -folio 257-.


26.- El 13 de marzo de 1998 a las 16 horas se notificó la resolución de las 8 horas del 13 de marzo de 1998 al señor GERARDO ARIAS BONILLA, REPRESENTANTE DE LA ASOCIACION DE PESCADORES ARTESANALES DE SAMARA- folio 258-.


27.- El 13 de marzo de 1998 a las 16 horas se notificó la resolución de las 8 horas del 13 de marzo de 1998 al señor FERNANDO ARAUZ MONTERO . -folio 259-.


28.- Mediante oficio de 21 de abril de 1998, la Licda. María Lourdes Echandi Gurdián, Procuradora Adjunta solicita por tercera vez a esa municipalidad una certificación correcta que determine si todos los acuerdos impugnados mediante el recurso extraordinario de revisión fueron o no impugnados en su oportunidad mediante los recursos ordinarios.


29.- En fecha 28 de abril de 1998 se recibe en este Despacho la certificación de la Secretaria de la Municipalidad de Nicoya que indica:


"Con vista en los Archivos que lleva en la Secretaría del Concejo Municipal, que los Acuerdos de las siguientes sesiones que a continuación se enumeran:


1.- Sesión Ord. No.280- Art. No. 3-17-1- 1986


2.-Sesión Ord. No.281-Art. No.8-20-1-1986


3.-Sesión Ord. No.294-Art. No.2- Inc.B,14-3-1986


4.-Sesión Ord. No.297-Art.7-24-3-1986.


No han sido recurridos por medio de los Recursos Ordinarios, así mismo que la Resolución del Ejecutivo Municipal de las nueve horas del 18 de febrero de 1987 no fue recurrida por medio de ningún recurso ordinario."


 


II.-ANALISIS DEL CASO:


A.-SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:


Conforme se ha hecho constar en el expediente administrativo aportado a esta Procuraduría, se solicita dictamen vinculante con el objeto de proceder a dictar la resolución administrativa que resuelva el recurso extraordinario de revisión que se formula con base en lo establecido por el artículo 175 del Código Municipal.


Dicha norma legal, es preciso indicarlo, establece una serie de presupuestos formales y de fondo exigibles para valorar la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de todo recurso extraordinario de revisión que se plantee en materia municipal. Debe recordarse en ese sentido que nuestro Ordenamiento Jurídico distingue, como mecanismo de impugnación de los actos administrativos, los recursos ordinarios del extraordinario de revisión.


Los requisitos de forma y fondo para la admisibilidad de unos y otros con diversos, además de que, a los efectos de valorar el presente caso, la normativa municipal contiene regulaciones especiales y específicas que son las aplicables por así establecerlo el artículo 369 de la Ley General de la Administración Pública ya indicada y los Decretos Ejecutivos No.8979-P y 9469-P.


De esta forma, de la letra del artículo 175 del Código Municipal es posible detallar como requisitos para la admisibilidad de los recursos extraordinarios de revisión, los siguientes:


*el acuerdo impugnado debe ser un acuerdo municipal contra el cual "hubiere procedido apelación y ésta no fue interpuesta en tiempo (...)",


*además no debe haber "transcurrido diez años de tomado el acuerdo y que el acto no hubiere agotado todos sus efectos".


Así las cosas, es preciso indicar que de conformidad con lo dispuesto por el Título VII, Capítulo I del Código Municipal, el cual regula los recursos contra acuerdos municipales, cabe el recurso de apelación en contra de los acuerdos municipales que detallan los artículos 171, 172 contrario sensu y 173 del Código Municipal.


En lo que interesa, el artículo 172 indicado establece la imposibilidad de interponer recursos de apelación en contra de acuerdos municipales que se encuentren dentro del siguiente listado:


"a) Los que no hayan sido aprobados definitivamente;


b) Los de mero trámite, de ejecución, confirmación o ratificación de otros anteriores, y los consentidos expresa o implícitamente;


c) Los reglamentarios;


ch) Los que aprueben presupuestos, sus modificaciones y adiciones; y


d) Los sometidos a los procedimientos especiales regulados en los artículos 82, 83, 89 y 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667 del 12 de marzo de 1966."


Confrontada la materia examinada en el recurso que se somete al conocimiento de esa Municipalidad, dado que el mismo se interpone según se dijo en contra de diversos acuerdos del Concejo Municipal y otro del Ejecutivo Municipal, es posible inferir, a los efectos de valorar su admisibilidad, que los acuerdos de la sesión ordinaria No.280 artículo 3 de 17 de enero de 1986, de la sesión ordinaria No.281, artículo 8 del 20 de enero de 1986 y de la sesión ordinaria No.294 artículo 2 inciso d) bis del 14 de abril de 1986 no son susceptibles de impugnación extraordinaria, siendo que como lo demuestra su contenido, son actos de mero trámite, por lo que la eventual anulación de los mismos no generaría en todo caso, y es ese el sentido de la norma, efecto alguno al no modificar dicha anulación situación jurídica alguna.


Debe exceptuarse, eso sí, el acuerdo de sesión ordinaria No.297 artículo 7 de 24 de marzo de 1986, toda vez que el mismo, como se comprueba de su simple lectura, sí ocasiona efectos jurídicos a terceros, precisamente aquellos que motivan el presente recurso. En el caso del acuerdo del Ejecutivo Municipal, el mismo, una vez valorada la eventual nulidad del acuerdo antes dicho del Concejo Municipal, se vería alcanzado por los efectos retroactivos de la anulación que se decretara de ser así procedente, todo lo cual será objeto de análisis infra.


Ahora bien, si se examina el segundo de los requisitos de forma para la admisibilidad del recurso extraordinario de revisión, es decir, la inexistencia de la interposición de un recurso de apelación en contra del acuerdo susceptible de impugnación extraordinaria, es posible determinar a partir de la certificación de la Secretaria Municipal aportada a este Despacho en fecha 28 de abril de 1998, que no existió recurso ordinario en contra del acuerdo impugnado del Concejo Municipal, a saber, el contenido en la Sesión Ordinaria No.297 artículo 7 de 24 de abril de 1986, como tampoco en contra de la Resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987.


Es posible advertir además, a los efectos de la admisibilidad del recurso, que el mismo fue interpuesto antes del transcurso de diez años desde el dictado de los acuerdos, así como que el efecto jurídico y material de los mismos, es decir la posesión de los terrenos en litigio por parte del señor Arauz y de la Asociación de Pescadores Artesanales, se mantiene en vigencia, todo lo cual permite comprobar el cumplimiento de estos requisitos de forma.


Por lo expuesto, el presente recurso es admisible por cumplir con los señalados requisitos previstos por la normativa aplicable en la especie.


 


B.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO:


a.-Análisis de los hechos


Del fondo de lo consultado, es preciso indicar, a los efectos de sintetizar la valoración del conflicto, que existe en el acuerdo antes dicho una alegada nulidad absoluta fundada en la supuesta existencia de un vicio insubsanable en el motivo de su dictado, a saber, el haber autorizado la reubicación de los pescadores en terrenos demaniales bajo la administración de esa Municipalidad, cuando los mismos son propiedad privada de la empresa recurrente, según información posesoria amparada en la ley No. 4545 de 20 de mayo de 1970.


Así las cosas, es preciso valorar toda la prueba que se haya aportado al expediente con el objeto de verificar la verdad real de los hechos, de tal forma que sea posible tener por demostrada la supuesta superposición de los derechos de posesión acordados en los actos objeto del recurso de revisión sobre el terreno de la recurrente.


Del expediente, en ese aspecto, deben destacarse las siguientes pruebas aportadas y evacuadas:


*plano catastrado No. G-9842-71 que describe la propiedad inscrita en el Registro de la Propiedad bajo matrícula de folio real número 75403:000 de la Provincia de Guanacaste -ver certificación a folio 136-, el cual consta en el folio No. 25 del expediente administrativo;


*plano catastrado No. G-195950-94 que describe el terreno en posesión de Fernando Arauz Montero, con un área de 600.00 metros cuadrados, visible al folio 26 del indicado expediente;


*plano catastrado No. G-195949-94 que describe el terreno en posesión de la Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara, con una área de 1.150.00 metros cuadrados, visible al folio 27 del mismo expediente;


*prueba testimonial y documental y acta de la audiencia oral y privada -folio 83 a 224-.


*Oficio SJD-809-95 de 8 de agosto de 1995 del Instituto Costarricense de Turismo en donde se reconoce la exclusión del inmueble matrícula 75403-000 con plano catastrado No.9842-71, propiedad de la empresa Desarrollos Punta Indio S.A., del Plan Regulador de Playa Sámara - folio 221 y 222-.


*estudio del Instituto Geográfico Nacional No. 97-173 de fecha 26 de mayo de 1997, visible a folio 228 del expediente administrativo.


*estudio del Instituto Geográfico Nacional No. 97-127 de fecha 19 de noviembre de 1997, que amplia el estudio del mismo Instituto No. 97-173 de 26 de mayo de 1997, visible a folio 249 del expediente administrativo.


Visto lo anterior, a juicio de esta Procuraduría consta en el expediente administrativo prueba idónea que permita tener como demostrados los siguientes hechos:


1.- Que el terreno que describe el plano catastrado número G-195949-94, "para concesión a Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara", con una área de 1.150,00 metros cuadrados, situado en el Distrito Sámara, Cantón 2 de Nicoya, Provincia de Guanacaste, se encuentre superpuesto sobre el terreno inscrito bajo matrícula de folio real número 75403:000 de la misma Provincia, propiedad de Desarrollos Punta Indio Sociedad Anónima, descrito en el plano catastrado No. G-9842-71 -folio 25, 27, 136, 249 y 250-.


2.- Que el terreno que describe el plano catastrado número G-195950-94, "para concesión a Fernando Arauz Montero", con una área de 600,00 metros cuadrados, situado en el Distrito Sámara, Cantón 2 de Nicoya, Provincia de Guanacaste, se encuentre superpuesto sobre el terreno inscrito bajo matrícula de folio real número 75403:000 de la misma Provincia, propiedad de Desarrollos Punta Indio Sociedad Anónima, descrito en el plano catastrado No. G-9842-71.- folios 25, 26, 136, 249 y 250.-


3.- Que dentro del expediente administrativo consta que contra los actos impugnados no se formularon los recursos ordinarios que autoriza el Ordenamiento Jurídico en contra de aquellos.


b- De la nulidad de los actos administrativos


La ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, o bien la existencia de un vicio grave en alguno de sus elementos, puede presentarse en el motivo, en el contenido o en el fin del acto, pues son éstos los que el ordenamiento jurídico califica como elementos sustanciales del acto administrativo.


En el presente caso, el defecto del acto emanado de la Administración, se encuentra en el motivo, es por ello que de seguido analizaremos este elemento.


En relación con el concepto de "motivo", como uno de los elementos del acto administrativo, Gabino Fraga indica en forma general, lo siguiente:


"El motivo del acto es el antecedente que lo provoca, es la situación legal o de hecho prevista por la ley como presupuesto necesario de la actividad administrativa." (FRAGA Gabino, Derecho Administrativo, México, Editorial Porrúa, 28 edición, 1989, p.270).


Por su parte, el autor Gustavo Penagos, al referirse al motivo del acto administrativo, señala:


"La administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que corresponde en cada caso. "En las actividades fundamentalmente reguladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo." (Consejo de Estado. Auto III-9-71)" (El subrayado no es del original) (PENAGOS Gustavo, El Acto Administrativo, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, Tomo I, 5° edición, 1992, p. 382).


Por su parte, el autor nacional Eduardo Ortiz Ortiz, al referirse al motivo como un elemento del acto administrativo, ha indicado:


"MOTIVO El motivo del acto es el antecedente jurídico que hace posible o necesaria la emisión del acto, de conformidad con la Ley.


Se vio oportunamente que la legitimación es la posibilidad genérica de ejercer la competencia en todos los casos posibles, por razón de circunstancias prescritas a ese efecto, como el juramento de la Constitución y de la ley, la fianza o caución de ejercicio, etc.; la ausencia de estas condiciones impide el ejercicio válido de la competencia en todo caso de decisión que pueda presentarse.


El motivo, causa o presupuesto, en cambio, es el antecedente jurídico que permite ejercer la competencia en el caso concreto y su ausencia determina la imposibilidad de ese ejercicio exclusivamente en ese caso, no en los otros que puedan sobrevenir.


El antecedente jurídico puede ser de diversa naturaleza, a saber:


a) un hecho simple a constatar, mediante reglas empíricas, como la noche para efecto de prohibir ruidos molestos o funcionamiento de establecimientos industriales, que es un evento por todos conocido mediante el uso de sus sentidos.


b) un hecho técnico o constatable por apreciaciones técnicas, como el estado infeccioso del ganado para efectos de ordenar su sacrificio, o el estado ruinoso de una casa para efectos de su demolición, etc.


c) una cualidad jurídica o indeterminada de una cosa, un acto, un comportamiento, o un sujeto, como la de terreno de utilidad pública para fines de su expropiación, persona jubilable para fines de su jubilación, establecimiento de beneficios para fines de subvención, enfermo pobre para efectos de asistencia, hospitalaria gratuita, etc.


ch) una situación histórico-ambiental, que es un conjunto de hechos enfocados unitariamente por la ley pero a través de conceptos indeterminados que requieren precisión y apreciación de parte del funcionario, como medidas en caso de defensa nacional, expropiación por parte del funcionario, en caso de problemas de tierra que puedan afectar el orden público, clausura de un negocio de licores en caso de escándalo notorio, etc." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Los Elementos del Acto Administrativo, Tesis No. XVI, San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica). (El subrayado no es del original).


El motivo, indica Marienhoff, es:


"(...) un aspecto o ingrediente de "forma" del acto administrativo; no es, pues un elemento autónomo de dicho acto.


Tiende a poner de manifiesto la "juricidad" del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o derecho que justifican su emisión." (El subrayado no es del original) (MARIENHOFF Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Tomo II, p.326).


Por su parte y en relación con el motivo, entendido como esa circunstancia de hecho o de derecho que justifica la emisión del acto administrativo y cuya ausencia genera su nulidad absoluta, la Ley General de la Administración Pública indica:


"Artículo 133.


1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.


2. Cuando no esté regulado deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento."


"Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."


Tal y como se indicó, los actos administrativos que se someten a consideración de esta Procuraduría son los acuerdos del Concejo Municipal de Nicoya mediante los cuales en los tres primeros -No. 280, 281, 294- se conocen los antecedentes de la situación de un grupo de pescadores en Sámara, y en el cuarto acuerdo -No.297- se decide reubicar a la Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara y al señor Fernando Arauz Montero en un terreno que supuestamente es Zona Marítimo Terrestre.


En el indicado cuarto acuerdo impugnado del Concejo Municipal de Nicoya, contenido en el artículo 7 de la sesión ordinaria No. 297 del día 24 de marzo de 1986, se resolvió: "Con base en el informe presentado por la Comisión de Tierras y Playas y a la recomendación dada, se acuerda: reubicar las pequeñas empresas pesqueras o en su caso a los pescadores de Sámara en el sector comprendido entre el mojón 1 de Sámara y el mojón No. 16 de Punta del Indio, de acuerdo con lo que establece el artículo 65 de la Ley 6012, así como también de acuerdo con el parcelamiento que se le haga y del cual se presente el borrador del proyecto inicial con lotes que miden 12 X 16.50 mts y con área de 198 m2 y que comprende un total de 6.".....".


Sin embargo, según documentación acreditada en el expediente remitido a esta Procuraduría, ha sido posible constatar que el terreno en donde se reubicó a la Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara y al señor Fernando Arauz Montero es propiedad particular, nacida de una información posesoria al amparo de la ley No.4545 de 20 de mayo de 1970.


Lo anterior en virtud de que con ocasión de la tramitación de este procedimiento ordinario administrativo, ante una solicitud del Órgano Director de este Procedimiento, el Instituto Geográfico Nacional rindió un dictamen técnico en el cual se dejó establecido que los planos de la Asociación de Pescadores Artesanales de Sámara y del señor Fernando Arauz Montero se encuentran superpuestos sobre el plano de la propiedad de Desarrollo Punta Indio S.A. - folios 249 y 250-.


En virtud de lo anterior, el acto que emana del Concejo Municipal de Nicoya, a través del cual se reubicó en los terrenos en cuestión a los destinatarios del citado acuerdo, no fue dictado conforme a derecho, por cuanto quebranta en forma clara un derecho de propiedad de un sujeto particular, situación jurídica administrativa que no es susceptible de ser afectada sin la previa indemnización y por causas de interés público.


Consecuentemente, de conformidad con los hechos constatados y la doctrina anteriormente expuesta, resulta evidente que en el acuerdo que se estudia, el motivo que le da sustento, -que los terrenos en los cuales se reubicó a los pescadores de Sámara se encuentran dentro de los terrenos bajo la administración de la Municipalidad por ser del dominio público- no existe tal y como ha sido tomado en cuenta para su dictado, por lo que es absolutamente nulo (artículo 133.1 y 166 de la Ley General de la Administración Pública), a partir de lo cual, estando ubicados en terrenos de particulares, esta reubicación se otorgó contraviniendo flagrantemente el derecho de propiedad de la recurrente.


Como consecuencia de dicha situación, la resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987, la cual representa la ejecución material del acuerdo contenido en la Sesión Ordinaria No.297 artículo 7 de 24 de abril de 1986 del Concejo Municipal de Nicoya, debe verse alcanzada por la nulidad antes indicada, puesto que desapareciendo retroactivamente del Ordenamiento Jurídico el acuerdo que le da sustento, deviene en un acto carente de fundamento jurídico.


 


III.- CONCLUSION


De conformidad con los hechos comprobados mediante este procedimiento administrativo, y artículos 45 constitucional, 133 y 166 de la Ley General de la Administración Pública y 175 del Código Municipal, esta Procuraduría emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta del acuerdo del Concejo Municipal de Nicoya de sesión ordinaria No. 297, artículo 7 del 24 de marzo de 1986, anulación que, por tener efecto retroactivo, alcanza la resolución del Ejecutivo Municipal de las 9 horas del 18 de febrero de 1987.


De seguido proceda la Administración Activa al dictado del acto final correspondiente.


 


Se despide atentamente,


Licda. María. Lourdes Echandi Gurdián


PROCURADORA ADJUNTA


Se adjunta:


*expediente administrativo relacionado y


*documentación aportada a esta Procuraduría por la apoderada especial de la sociedad Desarrollos Punta Indio S.A. y por el señor Fernando Arauz Montero, para que la misma sea debidamente foliada e incorporada al expediente administrativo.