Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 098 del 28/05/1998
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 098
 
  Dictamen : 098 del 28/05/1998   

C-098-98


28 de mayo de 1998


 


Señor


Ing. Rodolfo Méndez Mata


Ministro


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


S. O.


 


Estimado señor:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me resulta particularmente grato dar respuesta a su oficio 981532 del pasado 11 de mayo, mediante el cual somete a la consideración de la Procuraduría General de la República el proyecto de "Reglamento general de concesión de obra pública y de obra con servicio público", mediante el cual el Poder Ejecutivo reglamentaría la recientemente publicada Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos ( 7762 de 14 de abril de 1998).


   Conviene reseñar preliminarmente que, durante el pasado mes de abril, el Director PMCI de la Coalición Costarricense de Iniciativas de Desarrollo (CINDE) había solicitado a la Procuraduría General de la República revisar dicho proyecto de reglamento, que oportunamente sería puesto en conocimiento de las actuales autoridades de Gobierno, indicando expresamente su deseo de que los comentarios que formulara este órgano superior consultivo fueran discutidos informalmente en una reunión con el equipo de consultores de CINDE (oficios PMCI-060-98 y PMCI-068-98). En dicha reunión -que se efectuó el día 30 de abril de 1998 y fue atendida por la Procuradora Asesora Dra. Magda Inés Rojas y por quien al pie suscribe- se hicieron múltiples comentarios y algunos reparos a la referida iniciativa normativa, en una perspectiva técnico- jurídica.


   De la lectura del texto que ahora nos remite al señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, que con algunos cambios es el mismo que se estudió en aquella oportunidad, con satisfacción apreciamos que el esfuerzo analítico de la Procuraduría General de la República fue tomado muy en cuenta por sus redactores. Con la salvedad a la que haremos mención más adelante, todas las sugerencias que formulábamos en tal oportunidad fueron acogidas, mediante la introducción de oportunas modificaciones a dicho texto.


   Ello nos permite considerar que la propuesta normativa en estudio es un desarrollo reglamentario razonable, armónico y proporcionado de la Ley 7762. Estimamos que dicho reglamento no traiciona o excede el marco legal que pretende precisar y facilitar su ejecución, ni se aprecia en el mismo roce alguno de constitucionalidad, por lo que no pareciera contener vicio alguno a este respecto.


   Se aclara que el anterior juicio se emite sin entrar a valorar la regularidad constitucional de los artículos proyectados que constituyen lo que doctrinalmente se denominan "disposiciones eco", es decir simples reproducciones de preceptos contenidos ya en la Ley, puesto que la irregularidad estaría contenida directamente en ésta y no estamos examinándola (así, v. gr., podría discutirse si los artículos 28.2 y 37.1 del proyecto -que reiteran lo que ya preceptuaban los párrafos segundo y quinto del numeral 35 de la Ley -limitan de modo reprochable el derecho de defensa, al establecer condiciones excesivas de legitimación para impugnar en sede administrativa el acto de adjudicación y al estipular un plazo angustioso como condición para promover la respectiva discusión judicial).


   Se le hace ver al consultante, a modo de disgresión, que la constitucionalidad de la Ley podría ser puesta en discusión ante la Sala correspondiente de la Corte Suprema de Justicia en una oportunidad futura, no obstante que mediante la sentencia 2319-98 -que evacuó la consulta legislativa interpuesta por varios Diputados en relación con lo que en ese momento era proyecto de ley- ese órgano judicial no apreciara la existencia de roces constitucionales. En misma oportunidad, la Sala señaló expresamente que "... el alcance de la opinión que se origina en una consulta facultativa está limitado a los puntos expresamente requeridos por los diputados consultantes y sin perjuicio, en este caso como en otros, de que en el futuro se haga uso de la potestad de analizar extensivamente la ley mediante el trámite previsto en los artículos 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional ...".


   Ahora bien, la única disposición del proyecto que sigue provocándonos dudas aparece contenida en el artículo 68.2, que reza así:


"El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio se ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que ésta le impuso al concesionario".


   Tal y como lo dispone la propia Ley, la concesión de obra pública es aquel contrato administrativo en cuya virtud se le encarga a un tercero "... el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, la conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente ..."; contrato que, adicionalmente, puede habilitar al concesionario para la prestación de servicios públicos, en cuyo caso se denominará "concesión de obra con servicio público" (art. 1º). Se estipula, de otra parte, que es obligación del concesionario "Indemnizar por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de la ejecución de la concesión" (art. 18.e).


   El artículo reglamentario arriba transcrito va más allá, al estipular que dicho deber indemnizatorio excluye toda responsabilidad administrativa al respecto, salvo que el daño o el perjuicio sea efecto de medidas administrativas previamente impuestas al concesionario.


   Dicha exclusión pareciera contravenir la Constitución Política y e modo concreto su artículo 9º, el cual establece que el Gobierno de a República, además de popular, representativo y alternativo, es responsable". Tal y como lo ha defendido la propia Sala Constitucional, el principio de responsabilidad estatal es inherente a todo Estado de Derecho y forma parte de la contrapartida que asiste a todo individuo de obtener una tutela judicial efectiva; a lo cual agrega que no es posible que el Estado se exima a priori de todo tipo de responsabilidad que pudiere derivarse del desarrollo normal, anormal, legítimo o ilegítimo de una actividad administrativa en particular (voto º 2232-91).


   Es dable pensar en supuestos en donde, por imperativo del principio general de responsabilidad a que hemos aludido, debe surgir una responsabilidad subsidiaria del Estado o la institución correspondiente cuando el concesionario perjudique a usuarios u otros terceros, aún cuando dicho perjuicio no sea consecuencia de medidas impuestas al concesionario. Así, por ejemplo, no es razonable excluirla en aquellos casos en que se acredite una culpa in vigilando de la autoridad administrativa respectiva, la cual no puede derivar provecho de su negligente desatención del deber de inspeccionar la explotación de la obra.


   De igual modo cabe resaltar la necesidad constitucional de poder atribuir responsabilidad administrativa, al menos subsidiaria, en aquellos casos en que la concesión de la obra lleve ínsito el concesionamiento de un verdadero servicio público, puesto que se trataría de un servicio que, aunque prestado por particulares es una actividad de la Administración, es decir, es de titularidad pública (1).


   En casos como éste, resulta irregular que el poder público se ampare en una norma de simple rango reglamentario para desatender responsabilidades que, al menos en ciertos casos, le son connaturales en cualquier Estado de Derecho.


-----


NOTA (1): En nuestro dictamen C-190-96, del 27 de noviembre de 1996, apuntábamos: "... no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos. En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye "... una variedad de la actividad administrativa que consiste ... en poner a disposición de los particulares, prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT" (Carmen Chinchilla Marín, "El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?", en: "Estudios sobre la Constitución española", t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964). Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales: a) Titularidad pública: "La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado ... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión". b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad: "Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... [Se] hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros" (ibid., p. 963) ...".


-----


-o0o-


   De señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, atento se suscribe,


Dr. Luis Antonio Sobrado González


PROCURADOR FISCAL


LAS