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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 036 del 30/04/1998
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 036
 
  Opinión Jurídica : 036 - J   del 30/04/1998   

0J- 036-98


San José, 30 de abril de 1998


 


Señor


Diputado


Bienvenido Venegas Porras


Presidente a.i.


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


Estimado señor Diputado:


   Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio CJ-149-04-98 de fecha 14 de abril de este año, recibida el 20 de ese mismo mes, por la que esa Comisión concede audiencia acerca del Proyecto de "PERSONALIDAD JURIDICA AL FONDO DE AHORRO, PRESTAMO, VIVIENDA, JUBILACION, RECREACION Y GARANTIA DE LOS TRABAJADORES DE RECOPE", Expediente No. 13018.


   Como reiteradamente ha manifestado este Órgano Asesor, la oportunidad, conveniencia y discrecionalidad de los Proyectos sometidos a consideración corresponde determinarla al legislador, de ahí que con el afán de colaboración al órgano parlamentario, se responde en carácter de opinión jurídica que aunque técnica no es vinculante, en razón a la naturaleza del órgano consultante y la materia consultada, y a la competencia de la Procuraduría.


   De conformidad con la Exposición de Motivos del Proyecto sometido a consideración, el objetivo es el reconocimiento de personalidad jurídica al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Jubilación, Recreación y Garantía de los trabajadores de RECOPE, creado por Convención Colectiva suscrita en RECOPE y SITRAPEQUIA con el fin de romper la dependencia que ha tenido desde su creación en 1978 con la Empresa.


   Antes de entrar en un análisis de los artículos propuestos, consideramos importante avocarnos a un estudio general de la Constitución del Fondo objeto del Proyecto, haciendo referencia a otros Fondos similares existentes en el país, y a los componentes que consideramos conveniente contemplar a la hora de otorgar personalidad jurídica a un ente dada las consecuencias jurídicas y responsabilidad ante terceros que conlleva su otorgamiento mediante Ley de la República.


1.-        ATRIBUCION DE PERSONALIDAD JURIDICA


   Ciertamente, la atribución de personalidad jurídica a un ente está relacionada con el reconocimiento de su capacidad para actuar como sujeto de derechos y obligaciones, para adquirir y poseer todo tipo de bienes (patrimonio propio), y ser representada para lo que corresponda por quienes ostenten la representación judicial y extrajudicial.


  En el sentido apuntado la doctrina ha señalado:


"La idea de personalidad jurídica se aproxima, así, en este punto, a la que deriva inherentemente de la condición de persona, física o moral, tangible o abstracta, individual o transindividual, limitando su alcance al reconocimiento por el Derecho de subjetividad, de capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones; en definitiva, de capacidad jurídica. ...Ello se traduce, con carácter inmediato, en la titularidad patrimonial activa y pasiva de la persona jurídica con absoluta independencia de los patrimonios de las personas físicas que sustentan su existencia, así como el reconocimiento de la más plena legitimación de los órganos designados conforme a las leyes y a los estatutos de la colectividad, para actuar en el mundo jurídico con la acreditación y entidad propias que salven las dificultades inherentes a la representación de los intereses de una pluralidad de personas". ( Víctor Angoitia Gorostiaga, " Breves consideraciones en torno a la personalidad jurídica, responsabilidades, utilidad pública y disolución de las Asociaciones en la Ley Vasca 3/1988 de 12 de febrero", artículo publicado en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales Año 4, Número 9, Madrid, 1996, p.p.24-26)


   Igualmente, el otorgamiento de la personalidad jurídica satisface los postulados de seguridad del tráfico jurídico frente a terceros y trae consigo los efectos de la publicidad como manifestación de la potestad de vigilancia y control sobre el fenómeno corporativo o asociativo de que se trate. En apoyo a esa tesitura se ha señalado:


"la tesis constitutiva no tiene una finalidad limitativa del derecho sino que parte de que la personalidad jurídica en un marco de seguridad jurídica es una consecuencia de la publicidad registral y no se concibe sin ella. Siendo la personalidad jurídica una mera creación del Derecho para regular las relaciones de un colectivo con terceros, cuya buena fe debe ser garantizada, su existencia ante ellos sólo puede acreditarse fehacientemente mediante la publicidad que otorga un registro público". (Lucas Murillo de la Cueva, citado en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales " Derecho Privado y Constitución " No.9, Año 4, Madrid, 1996, p.20).


  La personalidad jurídica está relacionada de acuerdo a lo manifestado y transcrito, con la capacidad de actuar del ente, para que en forma directa sea sujeto de derechos y obligaciones frente a terceros. En el caso particular de los Fondos para efectos de su inscripción al otorgársele personalidad jurídica mediante Ley, es necesario acotar que no existe un Registro existente específico a la fecha. En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 466 del Código Civil en el literal 5 establece que las personas jurídicas creadas por Ley, se inscribe el apoderado, en la Sección de personas


  El pretender dotar de personalidad jurídica al Fondo, permite su subsistencia indefinida (su duración excede la norma convencional que lo creó), independientemente de los destinos de la Institución. Al sustituir la Ley - en caso de que proceda su aprobación en el seno de esa Asamblea - a la Convención Colectiva de la Institución en cuanto dota de personalidad jurídica al Fondo, la Convención Colectiva se convierte por jerarquía de las normas en un instrumento que regulará los aspectos no contemplados en la Ley, y en el caso de que esta última dejara de regir, subsistiría el Fondo como tal. Pero le corresponde a la ley condicionar aspectos de funcionamiento del Fondo, como el régimen jurídico aplicable, el o los entes fiscalizadores, el régimen tributario, la integración del patrimonio, aspectos del órgano que lo administra (Junta Administrativa del Fondo) y el Registro para efectos de la inscripción registral, con el fin de facilitar la tarea de los operadores jurídicos.


   Dado que el Proyecto de Ley sometido a nuestro conocimiento trata del otorgamiento de personalidad jurídica a un Fondo de Ahorro de Trabajadores constituido en el seno de una institución del sector público, consideramos importante avocarnos al estudio de las características que a nivel nacional han reunido estos Fondos, con el objeto de que la información brinde un marco de su existencia y realidad en el país.


2.-        FONDOS DE AHORRO Y PRESTAMO EN EL SECTOR PÚBLICO


   En el sector público, han nacido a la vida jurídica estos órganos administradores de fondo de ahorro de los trabajadores por diversos medios jurídicos: Ley especial, Ley Orgánica de la Institución Pública o por Convención Colectiva, y se dedican al ahorro y préstamo con sus afiliados.(1)


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NOTA (1): En Costa Rica existen 11 Fondos en el Sector Público, de los cuales 4 han obtenido la personalidad jurídica mediante Ley, y el resto no gozan de personalidad jurídica, siendo los siguientes: Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional ( obtuvo la personalidad jurídica mediante Ley No.7673), la Junta Administradora del Fondo de Ahorro y Préstamo de la Universidad de Costa Rica (con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.4273), la Caja de Ahorro y Préstamo de la ANDE ( con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.12), , Caja de Préstamos y Descuentos del Poder Judicial CAPREDE ( con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.2028), Fondo de Retiro, Ahorro y Préstamo de la C.C.S.S., Fondo de Ahorro y Préstamo de Radiográfica Costarricense, Fondo de Ahorro y Préstamo, Vivienda, Jubilación, Recreación y Garantía de los trabajadores de Recope, Fondo de Garantías y Ahorro del ICE, Fondo de Ahorro y Préstamo de la CNFL, Fondo de Capital y Ahorro de Japdeva, Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del A y A.


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   Jurídicamente los Fondos no se ajustan a ninguno de los institutos de derecho público o privado existentes, tales como cooperativas, mutualidades, fundaciones, asociaciones, sociedades y carecen de una Ley General que los rija, como el caso de las figuras jurídicas existentes y reconocidas por el ordenamiento, pero han subsistido como realidad..


   Si nos avocamos a encontrar los antecedentes de estas figuras, tenemos que las primeras Cajas de Ahorro datan del Siglo pasado. Al respecto el conocido autor español Sebastián Martín-Retortillo señala:


"...el origen de las Cajas de Ahorro hay que conectarlo con los Montes de Piedad, creados, principalmente, para combatir la usura. Con las Cajas se trata de dar vida a una serie de instituciones dedicadas a fomentar el ahorro: admiten el ingreso de cantidades, en un principio limitadas, de las que puede disponerse libremente, y a las que, a su vez, se les garantiza un determinado interés..."(Sebastián Martín Retortillo Baquer. Crédito, Banca y Cajas de Ahorro. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1975, p.229).


   Del mismo modo se ha señalado de las Cajas de Ahorro:


"Las Cajas de Ahorro no tienen carácter mercantil; son entidades exentas del ánimo de lucro ( STS de 26 de enero de 1976); sus oficinas no tienen la consideración de establecimientos de comercio ( STS de 10 de mayo de 1979)....entes de carácter social " ajenas al lucro mercantil"...parte de la consideración de las Cajas de Ahorro como expresión de la realidad social...una vez constituida la Caja, ésta se desvincula operativamente de la Corporación fundadora...Lo que sí interesa señalar es el reconocimiento constitucional de entes asociativos o fundacionales, de carácter social, y con relevancia pública...las Cajas de Ahorro se configuran - con carácter general - como entes de carácter social, si bien con una intervención pública más intensa para aquellas fundadas por el Estado o las Corporaciones locales " (Sebastián Martín-Retortillo ( Dir) y German Fernández Farreres y otros " Derecho Administrativo Económico II", Distribuciones de la Ley, 1991, Madrid, p.p.225-231.)


   En nuestro país la primera Caja de Ahorro fue la de los maestros, denominada Caja de Ande en el año de 1943 - que carece de contrapartida patronal -, luego paulatinamente se fueron desarrollando diferentes figuras a propósito de la relación de patronos y trabajadores, con el propósito de obtener beneficios económico-sociales a los trabajadores como cooperativas autogestivas, asociaciones solidaristas, sindicatos, cooperativas, mutualidades o sociedades de socorro mutuo, etc, cada una con sus propios fines, límites, ventajas y desventajas(2), por lo general la mayoría operan a raíz de una relación laboral con excepción de las cooperativas, y sobre la base del ahorro del trabajador y del aporte patronal convenido.


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NOTA (2): Ver en ese sentido Bonilla Sandí, Albán, Tesis de Grado para optar por el grado de Lic. en Derecho " El Fondo de Beneficio Social: Un modelo alternativo en las relaciones laborales ", San José, Marzo de 1998, p.p.17-26.


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3.-        FONDO DEL QUE SE OCUPA EL PROYECTO


Como atinadamente se indica en el Proyecto de Ley de estudio, el Fondo de ahorro, préstamo, vivienda, jubilación, recreación y garantía de los trabajadores de RECOPE, tiene su origen por convenio de partes en la negociación Colectiva de Trabajo suscrita por la Institución y el Sindicato de Trabajadores de Recope ( Sitrapequia) en el año de 1978(3) , siendo la Convención Colectiva y normativa reglamentaria el marco normativo hasta el día de hoy del Fondo, y por supuesto no han sido instrumentos idóneos para el otorgamiento de personalidad jurídica, y para adquirir bienes.(4)


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NOTA (3): En la Convención Colectiva vigente, se encuentra regulado en los artículos 137 al 138, el artículo 137 es bastante amplio y abarca de importancia al estudio que nos ocupa: la estructura del Fondo, integración de la Junta Administrativa, participación obligatoria para todo el personal de Recope, composición del Capital con un aporte del 10% de la planilla mensual de la Institución y 5% mínimo de aporte de los trabajadores, se establece como sujetos de crédito de ese Fondo a las entidades cooperativas de los trabajadores de la Empresa debidamente constituidas, personal del Fondo asumido en un 75% por la Institución, privilegio de los aportes del fondo sobre cualquier otro, con excepción de la pensión alimenticia, sujeción a un auditoraje externo anual.


Además, el Transitorio I del artículo del citado artículo establece el compromiso de las partes de dotar de personería jurídica al Fondo, siendo esos los aspectos de mayor relevancia en la Convención que regulan el funcionamiento del Fondo.


 


NOTA (4): El Reglamento General del Fondo vigente, aprobado en Sesión No. 429-97 del 17 de junio de 1997, establece en el artículo 24 y 25 se señala: Artículo 24: Recope S.A. y el Sindicato tendrán la representación del FONDO y ejercerán, a solicitud de la Junta, todos los derechos que la ley brinda a los acreedores con relación a las garantías de los créditos a favor del FONDO; Artículo 25: Mientras el Fondo no tenga personería jurídica propia, todos los bienes muebles e inmuebles adquiridos o que en el futuro se adquieran, se inscribirán en el Registro de Propiedad a nombre de SITRAPEQUIA. Entre las partes, se consideran como propiedad del FONDO.


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   Conviene destacar que si bien es cierto el Transitorio del artículo 137 de la Convención Colectiva de Recope se refiere al compromiso de dotar de personería jurídica al Fondo, este gozó de la misma utilizando la cuestionada y errónea técnica jurídica de norma atípica presupuestaria por infracción al procedimiento de formación de las leyes, de ahí que procediera su declaratoria de inconstitucionalidad mediante Voto de la Sala Constitucional No.121-89 del 23 de noviembre de 1989. (5)


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NOTA (5): La norma atípica establecía: "Autorizase a la Refinadora Costarricense de Petróleo, para que muebles e inmuebles y servicios, con dinero del Fondo de Ahorro, Préstamos, Vivienda y Garantía de la Refinadora Costarricense de Petróleo, conforme lo acuerde la Junta Directiva del Fondo. Los bienes se traspasarán a favor de dicho Fondo en el momento en que se cuente con la personalidad jurídica correspondiente. Siendo esos recursos de los trabajadores, no se necesitarán las autorizaciones que ordinariamente RECOPE exige". La Sala Constitucional mediante el Voto 121-89 al declarar la inconstitucionalidad de esa norma señaló: " Una vez más, se concluye que esta tampoco es una norma de carácter presupuestario y por ende está afectada por los mismos vicios de inconstitucionalidad que se han expuesto".


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   La figura FONDO es un fenómeno social no homogéneo dadas sus distintas y propias particularidades que varían en cada caso, aún cuando conserven ciertos rasgos similares o comunes como organizativos y financieros y en el cual no se ha profundizado en sus estudios, no obstante, la realidad que representan para el país. Como se ha señalado supra, en el país hay establecidos 11 Fondos en el sector público, razón suficiente que amerita un estudio de su concepto, naturaleza jurídica, organización, financiamiento, controles, tomando en cuenta que la forma de su creación ha sido diferente de donde tres han sido creados por Convención Colectiva, cinco por Ley (tres por Ley especial y dos por modificación de la Ley Orgánica de la Institución) y tres por acto administrativo. El otorgamiento de su personalidad jurídica es diferente a su creación, de donde a la fecha cuatro FONDOS tienen personalidad jurídica por Ley especial (señaladas supra) y 7 carecen de personalidad jurídica y operan utilizando la personalidad jurídica de su Institución, o del Sindicato, de ahí que el régimen jurídico aplicable a cada FONDO, dependerá de si goza de personalidad jurídica o no. En el caso del FONDO DE RECOPE, objeto del informe que nos ocupa, a la fecha ha funcionado con un régimen privado por operar a través de la personalidad jurídica de SITRAPEQUIA. En cuanto a su forma de financiamiento, se asemejan en que dependen del aporte de los trabajadores todos y el aporte patronal (contrapartida) por lo general no es a cargo de la cesantía, sino con carácter de prestación adicional complementaria. (6) Su máximo órgano por lo general lo constituye una Junta Administrativa , no tienen base asociativa sino corporativa, y están representados los trabajadores y la parte de la Institución a través de la elección de representantes según se trate .


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NOTA (6): En ese sentido: Bonilla Sandí Albán, op.cit.544-547.


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4.-        ANALISIS DEL ARTICULADO DEL PROYECTO


ARTÍCULO 1: Se reconoce personalidad jurídica al FONDO. Es importante informar que si bien la Convención Colectiva de RECOPE fue el instrumento creador del FONDO que nos ocupa, nacido para beneficio de los trabajadores de la Empresa, de conformidad con las disposiciones reglamentarias existentes(7) beneficiarios del Fondo al que se le pretende otorgar personalidad jurídica no son solamente los trabajadores de RECOPE, sino también del propio FONDO. De ahí que de la lectura de esta norma del Proyecto, bien podría interpretarse que el otorgamiento de personalidad jurídica al FONDO conllevaría un FONDO de los trabajadores de RECOPE, quedando excluidos los del propio FONDO. Se entiende así, cuando se indica en el artículo que nos ocupa "...que ha funcionado con el objeto de brindar financiamiento a los trabajadores de la Empresa...." La conveniencia de que el otorgamiento de personalidad jurídica vaya dirigido no solamente a los trabajadores de RECOPE sino también a los del FONDO, es tarea del legislador. Nos limitamos a destacar e informar al legislador este aspecto, que parece ausente en todo el Proyecto, inclusive en la exposición de motivos, y si el legislador lo considera conveniente, la norma deberá ser redactada de manera clara y expresa, pues no es lo mismo hablar de trabajadores de la Empresa ( RECOPE), que de trabajadores del FONDO, y si ambos cotizan al FONDO, el aporte patronal es diferente, ya que en el primero su procedencia es de la planilla mensual de RECOPE y el segundo de la planilla mensual del FONDO, por tanto no conforman la misma Empresa.


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NOTA (7): Reglamento General del FONDO: En el artículo 4 indica: "Es beneficiario de pleno derecho la persona jurídica que tenga una relación laboral con RECOPE S.A. o con el FONDO y que aporte al FONDO conforme con el artículo 5 de este reglamento...


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   Se indica además que es una entidad de derecho privado sin fines de lucro subjetivo, con ello se determina que el fin del Fondo no es mercantil, no es de lucro, y funciona con el solo objeto de brindar financiamiento a los trabajadores de la Empresa, principalmente para vivienda.


  Debe entenderse la expresión sin fines de lucro subjetivo en el sentido doctrinario de que todas las actividades del Fondo se orientan únicamente a proyectos de carácter social para los empleados de RECOPE, que es la población meta del FONDO, teniendo claro entonces que no realiza fines de lucro subjetivo el Fondo, se desemboca en una interpretación a contrario sensu que sí permite el lucro objetivo, que es cuando se realizan operaciones mercantiles en beneficio del Fondo, y a realizar intermediación financiera entre su grupo cerrado o sea el lucro objetivo que va dirigido a alcanzar los objetivos de bienestar socioeconómico de los trabajadores y para ello realiza operaciones mercantiles, dado que administran recursos de los asociados, se desarrollan programas y proyectos.


   A fin de imprimir mayor consistencia a lo señalado nos avocamos al estudio del Expediente No.3485-B-92 que fue Recurso de Amparo establecido por un funcionario de RECOPE contra el FONDO, cuestionando la obligatoriedad de pertenencia al FONDO. Al rendir el Informe de Ley el representante del FONDO ( Folios 117 a 137 del expediente ) se refiere solamente a los trabajadores de RECOPE como beneficiarios del FONDO, indicando:


"Como se acordó en la Convención Colectiva el Fondo constituye por su origen y características un beneficio de los trabajadores, toda vez que les permite elevar su nivel de vida a través de préstamos de muy bajo interés. El sustento económico del Fondo deviene del aporte de Recope y de los trabajadores que en la actualidad se materializa en un 10% por parte de la empresa empleadora y 5% por parte del Trabajador. "(8)


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NOTA (8): Folio No.132 del Expediente No.3485-B-92, Sala Constitucional. Informe rendido por el Lic. Manuel Quesada Chanto en representación del FONDO de Ahorro de Recope.


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   De lo transcrito observamos que el representante legal hace referencia al FONDO, como si estuviera constituido solo por los aportes de los trabajadores de RECOPE, omite referirse a los trabajadores del FONDO como beneficiarios - al igual que sucede en el Proyecto que nos ocupa, y ello pareciera es así, por haberse incluido estos últimos por vía reglamentaria y no convencional según se ha indicado. (9)


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NOTA (9): Reglamento General del FONDO, artículos 4 y 42.


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   Igualmente, la Sala Constitucional al emitir el Voto No.5125-93 de las once horas cuarenta y ocho minutos del 15 de octubre de 1993, basada en la información proporcionada por el informante en el CONSIDERANDO señala:


"El hecho de que al recurrente no se le permita retirarse del Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda y Garantía que existe en Recope –el cual fue creado por medio de Convención Colectiva- en el tanto permanezca como trabajador de esa Institución no constituye lesión alguna al derecho de libre asociación que establece el artículo 25 de la Constitución Política, como se afirma. En efecto, no se trata aquí de un interés meramente particular -que es al que se refiere el artículo constitucional-, sino de un fondo creado para el beneficio de los propios trabajadores e inspirado en principios de solidaridad superiores al interés meramente individual. Es claro que para la existencia de tal fondo no puede permitirse el libre retiro de sus miembros, pues ello implicaría su eventual desfinanciamiento. De modo tal que la permanencia dentro del sistema es la condición esencial para su existencia misma y tiene como fundamento el fortalecimiento del Fondo, para protección y beneficio de los propios trabajadores"


   El artículo que nos ocupa, en el último párrafo señala:


   "...Por su naturaleza se incluye en las organizaciones señaladas en el inciso f) del artículo 3 de la Ley No.7092"


   Para mayor entendimiento, se transcribe la normativa que se cita:


   ARTICULO 3º.- Entidades no sujetas al impuesto:


   ...


   f) La Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, la Caja de Ahorro y Préstamos de la Asociación Nacional de   Educadores y la Corporación de Servicios Múltiples del Magisterio Nacional.


   Este aspecto, lo podemos clasificar de materia tributaria, que ab initio señalamos como de importancia que quede expresamente estipulada al otorgar personalidad jurídica a un ente. No obstante, consideramos que no es correcta la redacción que se pretende. Como se observa, dentro del artículo 3 inciso f) de la Ley No.7092, no está incluido el FONDO y de la redacción de la norma pareciera desprenderse una  afirmación en ese sentido, aspectos que no ayudan al operador jurídico a la hora de su aplicación.


   El reconocimiento de beneficios fiscales como forma de determinación del gravamen del FONDO o mejor dicho la exención, es una modalidad de imposición, una forma de ser del tributo y para que ello se constituya deben darse ciertos supuestos incluidos en el hecho imponible del tributo, siendo que el efecto desgravatorio responde a una configuración objetiva del tributo. Para determinar esta configuración objetiva el legislador de acuerdo a la conveniencia goza de amplios márgenes de discrecionalidad, como cuando autoriza en función de los fines que persigue un ente (servicio al interés general) para calificar a la desgravación o dispensa.


   En los términos consignados se ha pronunciado la doctrina al indicar:


   "...el legislador dispone de un innegable margen de libertad para establecer diferenciaciones de acuerdo con la distinta      valoración que, siempre en términos objetivos, le merezca la actuación de las diversas entidades no lucrativas al servicio de los múltiples fines que el ordenamiento considera de interés general. Y, sobre todo, que dichas diferenciaciones pueden legítimamente trasladarse al ámbito tributario, para dar lugar a formas particulares de sometimiento al impuesto de las distintas entidades no lucrativas, en que se defina de forma específica el alcance y contenido del deber de contribuir que en cada caso les incumba".( Juan Zornoza Pérez, " Derecho de Fundación y sistema Tributario ", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, op.cit, p.310).


   Así, de acuerdo a lo manifestado, tenemos no sólo que la figura jurídica FONDO no existe regulada en el ordenamiento jurídica a través de una ley general de FONDOS y cada FONDO si bien se distingue porque no realiza fines de lucro, no se puede mirar en abstracto y para acceder al tratamiento tributario especial de técnicas desgravatorias se debe realizar un análisis de la participación de ese ente en actividades de interés general, con tal de que quede justificada su correcta valoración.


   Al referirse al Fondo de Beneficio Social de los trabajadores de la UNA, Fondo de características similares al que nos ocupa, se indicó:


"El Fondo de Beneficio Social es un instituto atípico, pues sigue su propio modelo, en el que concurren a su formación, dirección y financiamiento un sindicato y su patrono para procurar el mejoramiento socioeconómico de sus trabajadores y sus familias, por vías no salariales, sin que el sindicato renuncie a sus fines reivindicativos. Al igual que las cooperativas, las asociaciones solidaristas y las asociaciones de socorro mutuo busca el bienestar socioeconómico de sus afiliados, a su diferencia beneficia a una comunidad entera por su base corporativa. El Fondo de Beneficio Social reúne capitales, según acuerdo de dos personas jurídicas, para la consecución de su misión, de modo que opera sobre la base de una intermediación cerrada, sin convertirlo por eso en un banco" ".... es un ente de derecho privado, de interés público, sin fines de lucro subjetivo, de carácter corporativo, regido por el derecho privado. No es tampoco un instituto típico del derecho privado, ni tiene elementos públicos en su naturaleza. Constituye un instituto atípico del derecho privado, pues no está previsto en ninguna ley (general), tiene su propia ley específica, sus propios fines, medios, estructura y forma de financiamiento." (Bonilla Sandí, Albán, Tesis...op.cit. p.p.512 y 524).


   Igualmente se indicó:


"El elemento común con los institutos típicos (salvo los bancos) es que buscan el mejoramiento socioeconómico de todos sus afiliados (identidad teleológica)...En relación a los sindicatos, el Fondo de Beneficio Social es producto de una acción sindical ( vía convencional)....En relación a las cooperativas, el Fondo de Beneficio Social igualmente persigue sus fines sin ánimo de lucro subjetivo ( hay beneficio de excedentes y privilegios fiscales), asociando recursos...En relación a las asociaciones de socorros mutuos, el Fondo de Beneficio Social coincide con ellas en solventar algunas necesidades de previsión social, complementarias a la acción del Estado, con fundamento en principios de solidaridad y proporcionalidad...En relación a las asociaciones solidaristas, el Fondo de Beneficio Social también consigue sus fines sin ánimo de lucro subjetivo ( hay beneficio de excedentes y privilegios fiscales) y logran sus propósitos por la contribución concertada de recursos obrero-patronales. Al igual que las cooperativas de ahorro y crédito, las asociaciones  solidaristas y el Fondo de Beneficio Social realizan intermediación financiera cerrada, todo tipo de operaciones mercantiles lícitas...En relación a los bancos, el Fondo de Beneficio Social tiene un elemento en común realiza intermediación financiera (los bancos abierta, el Fondo de Beneficio Social cerrada), y algunas operaciones activas, pasivas y neutras que realizan los bancos...Como puede observarse, el Fondo de Beneficio Social tiene algunos elementos en común con todas las figuras típicas estudiadas...Sin embargo, no es ninguno de ellos pues se diferencia de todos por su forma de organización ( estructura orgánica) y de financiamiento ( contrapartida en calidad de prestación adicional complementaria), pero contiene los elementos de ellos que hemos señalado..."(10)


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NOTA (10): Ver Bonilla Sandí Albán, op.cit, p.p.558-560.


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   En resumen, en materia Tributaria no se indica expresamente si este ente al que se le otorga personalidad jurídica va a estar exento, como lo están los sindicatos, las cooperativas, y las asociaciones solidaristas, el intento que hace el Proyecto no es adecuado, dado que pareciera una afirmación de que ese FONDO está incluido en esa normativa de la Ley 7092, lo cual no es correcto.


   En el caso del Fondo de Beneficio Social de la UNA, la Tributación Directa resolvió sobre su exención por acto administrativo en aplicación a la Ley de Impuesto sobre la Renta. A conveniencia del legislador, para mayor seguridad jurídica del ente, debería resolverse esta situación mediante Ley para despejar cualquier duda al respecto, y quede expresamente regulado como lo están los entes mencionados de la exención del Impuesto sobre la Renta, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y del Impuesto sobre activos. (11)


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NOTA (11): En la tesis de grado para optar por la Lic. en Derecho, el Lic. Albán Bonilla Sandí, manifiesta: " Tienen privilegios fiscales los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones solidaristas y el Fondo de Beneficio Social. Los tres primeros por Ley, el Fondo de Beneficio Social por acto administrativo, ...amparado a la L.I.R., lo cual le permite aumentar sus rendimientos. Lo que sucede es que esta exención es precaria, por cuanto igualmente podría ser eliminada por acto administrativo, nada sorprendente en época neoliberal", op.cit. p.p.533-534.


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ARTÍCULO 2: La redacción del artículo 2 es ambigua, y puede producir problemas de aplicación, ya que deja a conveniencia de las partes el establecimiento del aporte patronal y del afiliado. Este artículo se refiere a la composición del patrimonio del FONDO. Se hacen observaciones en el sentido de que al igual que el artículo 1, pareciera que en el FONDO que nos ocupa se refiere solo a los trabajadores de RECOPE. Para evitar interpretaciones contradictorias o en perjuicio del FONDO, es necesario indicar expresamente la composición del patrimonio del FONDO. Indicar en términos genéricos que es con aportes, podría traer como consecuencia ulterior que por vía convencional o reglamentariamente pueda disminuirse el porcentaje de aporte tanto de beneficiarios como el aporte patronal y atentaría contra la seguridad jurídica, por la incerteza que podría devenir del aporte y que repercutiría en el patrimonio Por ello es recomendable que queden expresamente establecidos los aportes porcentuales de las partes, y en caso de que el legislador considere la conveniencia de los trabajadores del mismo FONDO (que no son trabajadores de RECOPE, no obstante reglamentariamente son beneficiarios del FONDO(12) ), debe indicarse expresamente también cuál es el aporte de esas partes.


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NOTA (12): El artículo 45 del Reglamento General del Fondo establece: Este reglamento es general y los demás que se dicten se aplicarán en su totalidad a los empleados del FONDO.


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   No hay tampoco que perder de vista que el Fondo no es estatal, nació a la vida jurídica por convención colectiva y voluntad de dos personas jurídicas distintas: una entidad pública como es RECOPE y una entidad privada como es el Sindicato (Sitrapequia), aspecto que lo diferencia claramente de la constitución de las asociaciones solidaristas, sindicatos o cooperativas, que nacen a la vida jurídica por voluntad de personas físicas. Su patrimonio aún cuando haya asignación de recursos de origen estatal de acuerdo al aporte de RECOPE como patrono no se encasilla como estatal(13), ya que sus actos ni sus competencias son administrativas, sus empleados no son públicos, y sus fines tampoco, no van dirigidos al conglomerado en general, sino a un grupo cerrado de afiliados, de donde tampoco escapa a la fiscalización de ese aporte patronal conservando la Institución concedente el Beneficio en este caso Recope la facultad de hasta suspender el beneficio o revocarlo cuando se determine la desviación hacia fines diversos del asignado, de donde el control estatal se explica para  asegurar el manejo de las finanzas(14), ya que si bien interesan solo a un grupo cerrado de personas(15) , existe un interés público de que estos Fondos se administren adecuadamente. (16)


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NOTA (13): La Sala Constitucional en el Voto 5125-93 contra el Fondo de Recope indicó: " El Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda y Garantía que existe en la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), tiene su origen en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en esa empresa, y, una vez que los recursos con que se nutre, se integran a él, son propiedad de los trabajadores, valga decir, no son Públicos."


NOTA (14): La nueva Ley Orgánica del Banco Central señala en el artículo 115: " Es de interés público la fiscalización de las entidades financieras del país..."; igualmente ubica entre esta fiscalización según el artículo 117 a: " ...las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas... y a ...otras organizaciones similares..."


NOTA (15): La Contraloría General de la República mediante Oficio 000042 de 4 de enero de 1990, emitido por la Directora de Asuntos Jurídicos Licda Aracelly Pacheco, manifestó en cuanto al Fondo de empleados de RECOPE: " En cuanto al carácter público o privado de los recursos que conforman el Fondo, de las normas que regulan su creación y funcionamiento sólo puede deducirse que los mismos son propiedad de los empleados de la empresa...y por consiguiente, estamos en presencia de recursos privados".


NOTA (16): Ver en ese sentido resolución emitida por la Contraloría General de la República No.010649 de fecha 1 de setiembre de 1994 y Opinión Jurídica emitida por la Procuraduría No OJ-016-98 referente a fiscalización de fondos públicos..


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ARTÍCULO 3: Se refiere a la Administración del Fondo. Al igual que se indicó en el artículo 1 y 2, esta norma habla sólo de representantes de la Empresa y representantes nombrados por SITRAPEQUIA. No indica nada con respecto a los trabajadores del FONDO que no son los de RECOPE. Además consideramos importante informar a los señores legisladores que no existe norma convencional ni reglamentaria que señale plazo para la Junta Administradora de este FONDO lo cual constituye una incertidumbre, porque el plazo de esta Junta Administradora dependerá de la voluntad del Sindicato o de las autoridades de la EMPRESA. En la práctica ha operado un plazo de palabra de cada 4 años, lo cual es óbice para que en el Proyecto a conveniencia del legislador quede establecido. Tampoco existe norma convencional o reglamentaria a la fecha que determine la forma de elección de estos representantes, lo cual resultaría conveniente, para evitar nombramientos subjetivos en aras de que el proceso de selección de estos representantes sea lo más objetivo posible.


   Es importante tener claramente establecido si los representantes que componen la Junta Administrativa son activos o no, previendo que se puede dar el caso de funcionarios que la integren y se pensionen en ese período, lo que generaría eventualmente una duda sobre la integración de esa Junta Administrativa. (17)


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NOTA (17): Según reunión sostenida con ell Asesor Legal del Fondo de Beneficio Social de la UNA, Lic. Neftalí Madrigal a raíz de la elaboración de este informe, manifestó que a pesar de que la Ley No. 7673 le otorgó personalidad jurídica a ese fondo, en el momento actual se consulta ante la Contraloría lo acontecido con un representante que se pensionó, en el sentido de que si puede continuar en el ejercicio de esa función, dado que la Ley es omisa al respecto.


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   Es decir, el Proyecto al igual que las normas convencionales y reglamentarias existentes son omisas en cuanto a la forma de nombramiento de estos representantes, cuáles son los requisitos para aspirar a ser representante de los trabajadores, si por ejemplo en el caso del representante de los trabajadores serán nombrado los representantes sindicales en ejercicio, o puede aspirar cualquier trabajador de la Empresa, afiliado o no afiliado a Sitrapequia, dado que el nombramiento recae de acuerdo a esa norma en Sitrapequia o en el caso del representante de la Empresa como tal ante ese Fondo, el procedimiento para el nombramiento de esos representantes, aspectos importantes que consideramos debería de contener el Proyecto en mención para protección de los principios de seguridad jurídica, transparencia, igualdad de oportunidades, en el tanto se sepa a qué atenerse el beneficiario del Fondo y de cuáles son sus posibilidades para integrar la Junta dicha.


ARTICULO 4: Establece la representación judicial y extrajudicial del FONDO. Esta representación está afectada por lo mismo que se manifestó en el artículo 3, ya que al no establecerse un plazo fijo de vigencia de la Junta del Fondo, ni en el Proyecto, ni en las normas convencionales y reglamentarias existentes, incide en la representación Judicial y extrajudicial del ente, dado que el Presidente y el Tesorero que la ostentarán en su caso, lo razonable es que lo sean por el plazo de su nombramiento. Debe valorar la conveniencia el legislador por tanto de establecer el plazo de vigencia de esa Junta, para derivar sus otros efectos en la representación que señala esta norma del Proyecto.


ARTICULO 5: Debe de establecerse con fundamento en el principio de rendición de cuentas, el principio de la seguridad de los ahorrantes, la confianza como resultado de la aplicación del principio de la transparencia, la manera de ejecutar los controles financieros al Fondo por mandato del legislador, y no quedar establecido que lo será reglamentariamente.


   Con la nueva Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley No.7558), se establece que las asociaciones solidaristas y las cooperativas de ahorro y crédito están bajo la supervisión de la SUGEF. Cabe preguntarse si están incluidas bajo esa supervisión los FONDOS que ocupan este análisis. La respuesta es que hasta la fecha la SUGEF ha reconocido que si bien opera la intermediación financiera con estos entes, la misma no es intervenible, ya que no participan del mercado financiero, sólo realizan cierto tipo de actividades con los empleados, de ahí que no ha demostrado interés en ejercer esa supervisión, muestra de ello se comprueba con que aún cuando la Ley No.7673 del 19 de junio de 1997 que le otorga personalidad jurídica al Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional, establece que ese Fondo será supervisado por la Contraloría de la Universidad Nacional , la SUGEF u otra instancia que determine la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República No.7107 del 4 de noviembre de 1988, hasta la fecha solo la Contraloría Universitaria ha ejercido esos controles, ya que .la SUGEF no ha manifestado interés en hacerlo.


   Para determinar la procedencia de controles establecidos por Ley al Fondo que nos ocupa, es importante tener presente que aunque estos órganos no realizan intermediación financiera hacia fuera, o sea proyectada a la ciudadanía en general, sí lo hace hacia adentro. Igual sucede con las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas, que aunque realizan intermediación financiera solamente entre sus afiliados, la Ley Orgánica del Banco Central, citada supra, estableció que serían supervisadas por la SUGEF.


   No obstante, como se indicó supra, la SUGEF se ha relevado de ejercer esa supervisión en Fondos como el que nos ocupa, aún cuando la Ley le obligue expresamente a hacerlo. Ello ha sucedido en el caso del Fondo de Beneficio Social de la UNA, que establece expresamente en la Ley 7673 artículo 8 que el Fondo será supervisado por la SUGEF y mediante oficio SUGEF-5544-97/04 de 7 de octubre de 1997 manifestó que no ejercerá esa supervisión al señalar : (18)


"...dicha ley asigna en primera instancia a la Contraloría de la Universidad la supervisión de ese Fondo y sus operaciones...Tomando en consideración que la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica define que sólo estarán sujetas a la fiscalización de esta Superintendencia las entidades descritas en  el artículo 117 de la Ley 7558, y además toda otra entidad autorizada por ley para realizar intermediación financiera, y advirtiendo que el Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional no está facultado expresamente por la Ley 7673 para realizar actividades de intermediación financiera, este Despacho considera que la supervisión de dicho Fondo y sus operaciones no competen a esta Superintendencia, sino que debe ser efectuada por la Contraloría de la Universidad Nacional, para lo cual tendrá que dotársele de recursos presupuestarios necesarios para que esa unidad pueda realizar sus actividades de supervisión en forma adecuada y oportuna..."


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NOTA (18): Tomado de Bonilla Sandí Albán, Tesis, op.cit.p.p.461-465.


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   El criterio imperante para declarar su no responsabilidad por parte de la SUGEF como vemos ha sido que al haberse establecido ese control para diversos entes, le corresponde al primero que señala la Ley que es la Contraloría Universitaria, ya que no se interpreta del artículo que el legislador hubiese querido que la supervisión operara a través de diversos entes, podría ser de uno u otro, y además que ese ente no establece intermediación financiera autorizada para el público. Este criterio que ha emitido la SUGEF no lo compartimos, pues su intermediación financiera se realiza en FONDOS como el que nos ocupa, al igual que en los entes que establece la Ley Orgánica del Banco Central en el artículo 117 ya señalado y estos sí están bajo la supervisión de la SUGEF, aún cuando a esos entes les está vedada también la posibilidad de realizar intermediación financiera con no afiliados, lo que implica que sólo puede intermediar o captar recursos de sus propios afiliados.


   Aun cuando la Ley No.7391, Ley de Regulación de la Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, no es de aplicación a un FONDO de la naturaleza que nos ocupa, es importante destacar que el artículo 3 define la intermediación financiera de esos entes, que no escapa a la misma que se realiza en los Fondos, y permite una orientación jurídico-financiera de la realidad de los mismos al indicar:


"Por actividad de intermediación financiera cooperativa, se entiende la realización de cualquier acto de captación de dinero de sus propios asociados, con el propósito de destinar esos recursos al otorgamiento de crédito o de inversión en el mercado financiero, cualquiera sea el documento en que se formalice la operación".


   Para evitar que en el Proyecto que nos ocupa suceda una situación similar, y sin olvidar que corresponde al legislador analizar la conveniencia y oportunidad,, sería recomendable establecer expresamente la obligación de supervisión estos FONDOS a la SUGEF y no dejar el portillo abierto como se hace, dado que esa vaguedad eventualmente conduciría a la ausencia de controles necesarios para Fondos como el que nos ocupa y se debe constituir en una necesidad para la transparencia de esos Fondos.. El hecho de que la supervisión sea ejercida por la SUGEF por mandato legal permitiría generar una confianza entre sus afiliados, de que la supervisión proviene de un ente fiscalizador relevante, con marcada experiencia en supervisar entes financieros, y sería la forma más objetiva e imparcial de fiscalización, claro que dependerá de la conveniencia del legislador, conveniencia que debe ser analizada como un mecanismo orientado a tutelar el manejo transparente de los ahorros de los trabajadores, que constituyen parte del capital de estos FONDOS y que merecen de la protección del Estado.


   Por supuesto, que una determinación legislativa de tal naturaleza, no deja por fuera que la Contraloría General de la República facultativamente ejerza controles, como tampoco que por voluntad del Fondo se efectúen auditorias externas en relación a los estados financieros, por ser este un mecanismo de control técnico en beneficio del mismo Fondo ni tampoco excluye la supervisión de la Institución en donde opera, en los términos que se ha consignado.


ARTICULO 6: Establece que la organización, funcionamiento y fiscalización y hasta la eventual liquidación será por vía reglamentaria.


   De acuerdo a lo manifestado, los aspectos de organización, funcionamiento y fiscalización en sus aspectos esenciales deben ser normados a conveniencia por mandato legislativo, ya que el Reglamento no puede ir más allá de lo que la Ley establece. (19)


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NOTA (19): El Informe Técnico que obra en el Expediente legislativo de este Proyecto, fue amplio en referirse a las potestades reglamentarias, por lo tanto, omitimos hacer referencia.


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   La Sala Constitucional ampliamente se ha referido a las limitaciones de las competencias reglamentarias, las cuales sólo pueden desarrollar los principios que de manera general dispuso el legislador. (20)


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NOTA (20): Ver en ese sentido Votos de la Sala Constitucional No.2934-93, 1130-90, 3410-92.


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   En caso de quiebra o insolvencia, es necesario indicar la normativa que regirá su disolución. Si nos encontramos ante un ente de naturaleza privada, se debe regir por el Código de Comercio y el Código Procesal Civil (21) con ello se prevee la no necesidad de requerimiento de acto legislativo para su disolución como acontece con las instituciones públicas.


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NOTA (21): El artículo 7 de la Ley 7673 Ley que le otorgó personalidad jurídica al Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional señala que en caso de " disolución o liquidación, se seguirán las regulaciones establecidas por el Código de Comercio y el Código Procesal Civil...".


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5.-        EN CUANTO A LA NECESIDAD DE ESPECIFICAR EN LA LEY EL LUGAR DEL REGISTRO DEL FONDO.


   A diferencia de cualquier otra figura jurídica existente (asociaciones, fundaciones, sociedades) que tienen su Ley específica (Ley de Asociaciones, Ley de Fundaciones, etc), no existe una Ley general que regule los Fondos existentes en el país, de ahí que el otorgamiento de personalidad jurídica a estos FONDOS ha tenido que irse creando por Ley específica para cada caso, aspecto que repercute también en la ausencia de un registro para los mismos, ya que hasta la fecha los inscritos según se ha señalado supra, lo están en diversos registros como son el Registro de Organizaciones Especiales en el Ministerio de Trabajo, o en el Registro Público en la Sección de Personas.(22)


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NOTA (22): En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 466 del Código Civil en el literal 5 establece que las personas jurídicas creadas por Ley, se inscribe el apoderado en la Sección de Personas.


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   De ahí que sería conveniente que por expreso mandato legislativo se contemple este aspecto en el Proyecto, y se resuelva expresamente el Registro que lo inscribiría.


   Del señor Presidente a.i. de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, se suscribe,


 


Lic. L. Lupita Chaves Cervantes


PROCURADORA ADJUNTA