C-237-99

San José, 7 de diciembre, 1999

Señor

Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Viceministro de Ambiente y Energía

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio No. DM-2078-99 de 11 de octubre de 1999, en el que nos remite el expediente administrativo de los funcionarios xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx y xxx, con la finalidad de que este órgano superior consultivo técnico jurídico emita un dictamen dentro del procedimiento administrativo establecido para determinar la legalidad del pago del beneficio de la prohibición a esos funcionarios.

   Para lo anterior, adjunta copia del expediente administrativo levantado al efecto por el Órgano Director del Procedimiento.

   Sobre el particular, es dable dar respuesta a su gestión de la siguiente forma:

I. ALCANCES DEL FALLO DE LA SALA CONSTITUCIONAL

   El Órgano Director del Procedimiento del Ministerio de Ambiente y Energía, emitió la resolución número R-484-99 de las ocho horas del 23 de marzo de 1999, en la que se recomendó suspender el pago de la prohibición a los funcionarios xxx, xxx, xxx, xxx, xxx y xxx, al indicar que:

"I. ... consiste en un pago que no le correspondía y les fue otorgado por un error de los jerarcas de la institución.

II. Cambiar inmediatamente el Código Presupuestario a los funcionarios supra citados.

III. Trasladar a aquellos funcionarios del Departamento de Recursos Humanos que tengan el Código Presupuestario No. 882 y no acepten que se les haga el cambio del código a un área de conservación en la cual, por el fundamento jurídico contenido en la Ley 5867 puedan gozar el beneficio de la prohibición.

IV. Otorgarle a los funcionarios que se les realice el cambio del Código Presupuestario 882 al 880, los beneficios que se deriven del Código 880."

   Posteriormente, la Ministra del Ambiente y Energía emitió la resolución número R-634-99-MINAE, de las ocho horas del 15 de abril de 1999, en la cual resolvió acoger, en todos sus extremos, las recomendaciones de la resolución número R-484-99 antes citada, ordenando al Departamento de Recursos Humanos de ese ministerio proceder de conformidad con lo dispuesto en la recomendación del Órgano Director.

   La señora xxx, el día 5 de mayo de 1999, interpuso recurso de amparo contra el Director General del Servicio Civil, el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Ambiente y Energía y los miembros del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, el cual fue declarado con lugar por la Sala Constitucional, mediante el voto número 04485-99 de las 11:21 hrs. Del 11 de junio de 1999. En él se indica:

" En la especie, al haber sido incumplido el requisito procedimental dicho, la Administración lesionó el derecho al debido proceso de la amparada, pues la solicitud del dictamen por parte del órgano asesor del Estado costarricense constituye una verdadera garantía a favor del ciudadano, que en la especie no fue acatado. Así las cosas, considera esta Sala que no resulta procedente entrar a valorar cualquier otra violación que se haya dado en el procedimiento realizado por la Administración; en virtud de que el mismo debe de anularse, retrotrayéndolo hasta el momento procedimental en que se cometió la falta indicada. En vista de lo expuesto, se declara con lugar el recurso."

   Este voto tiene dos consecuencias importantes para los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

   En primer lugar, la Sala Constitucional anuló la resolución número R-634-99-MINAE de las ocho horas del 15 de abril de 1999.

   Por otra parte, la Sala ordena retrotraer el procedimiento administrativo, al momento procedimental en que se cometió la falta, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

II. SOBRE EL PROCEDIMIENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA, PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

   Sobre el procedimiento en sede administrativa, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, haciendo especial referencia al debido proceso, indicando:

" ... el derecho de defensa garantizado en el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamarse en doctrina, principio de " bilateralidad de la audiencia" del " debido proceso legal" o " principio de contradicción" (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y presentar las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados , técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..." ( Voto No. 15-90 de las 16,45 horas del 5 de enero de 1990.)

   Sobre la garantía del debido proceso, en sede administrativa, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado:

" La garantía del debido proceso, una de cuyas manifestaciones más importantes la constituye el derecho de defensa, tiene aplicación plena en materia administrativa, y muy especialmente en aquellos casos en los que la actuación de la Administración pueda producir un daño considerable a los intereses de los administrados: o, en su caso, la imposición de una sanción.- Este encuentra fundamento Constitucional en los artículos 39 y 41 de la Constitución e implica- según se ha establecido en anteriores oportunidades- el derecho del administrado a que el órgano directos del procedimiento le haga una formulación expresa y circunstanciada de cargos al afectado, oportunidad de acceder al expediente en cualquier etapa del procedimiento, obtener patrocinio letrado si lo estima conveniente, de aportar prueba de descargo, y de recurrir la resolución final, al menos una vez: en fin de intervenir activamente dentro del procedimiento: así como la correlativa obligación de la administración de garantizar que durante la sustanciación del expediente, le sean concedidos medios necesarios para el efectivo ejercicio de esos derechos, de tal forma que su inobservancia ocasiona la nulidad de toda disposición, acuerdo, resolución o simple actuación material, por inconstitucional. " (Voto No. 5516-96 de la Sala Constitucional)

   Sobre este principio fundamental, esta Procuraduría se ha pronunciado en diversas oportunidades, extrayendo los aspectos principales sobre los cuales la Sala Constitucional ha enfatizado, como integrantes del debido proceso, entendiendo éste como la forma de efectivización de los derechos fundamentales puestos en práctica.

   Mediante el dictamen N° C-049-99 del 5 de marzo de 1999, se citan principalmente los siguientes:

* Nombramiento de un órgano director.

* Principio de intimación e imputación, que consisten en que debe indicarse, exactamente, cuáles son los hechos y cargos que se le imputan al administrado sujeto al procedimiento, en forma individualizada, concreta y oportuna.

* Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento.

* Derecho a ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos.

* Oportunidad de preparar sus alegaciones, lo que incluye el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate.

* Derecho a la audiencia.

* Derecho de producir pruebas pertinentes, y en el caso de la testimonial, de repreguntar a los testigos.

* Fundamentación o motivación de lo actos administrativos, incluidas las resoluciones del procedimiento.

* Notificación adecuada de la decisión de la Administración.

* Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas.

* Derecho a que se le indique el plazo para impugnar los actos contrarios a sus derechos.

* Derecho de recurrir la decisión tomada.

* Aplicación del principio de presunción de inocencia.

    Por último, es importante hacer mención que en el voto número 4485-99 de la Sala Constitucional ya indicado, se estableció que además de las anteriores garantías en beneficio del justiciable, cuando se trata de la declaratoria de una nulidad de un acto en sede administrativa, a causa de que el vicio tiene las características de absoluta, evidente y manifiesta, el dictamen de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República, según sea el caso, es también una garantía esencial del debido proceso. En este sentido, las palabras del Tribunal Constitucional son contundentes cuando indica que el haber incumplido el requisito procedimental dicho [ se refiere a la inexistencia del dictamen], la Administración lesionó el derecho al debido proceso de la amparada, "...pues la solicitud de dictamen por parte del órgano asesor del Estado costarricense constituye una garantía a favor del ciudadano...".

   Ahora bien, dada la trascendencia del dictamen en estos casos, es esencial que quien lo emita sea el órgano competente, de lo contrario estaríamos en presencia de una nulidad absoluta con base en las razones que ha indicado la Sala Constitucional.

III. SOBRE LA INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EMITIR EL DICTAMEN QUE SE SOLICITA.

   Como es bien sabido, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece una competencia excluyente en relación con el órgano que debe emitir el dictamen. Por regla general, podemos afirmar que es a la Procuraduría General de la República a quien le corresponde emitir el mismo. Empero, existe una excepción, y es cuando el ordenamiento jurídico le atribuye una competencia exclusiva y prevalente a la Contraloría General de la República en ciertos supuestos.

   Antes de ser reformado el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante Ley N° 7871 de 21 de abril de 1999, que, en lo que interesa, señalaba:

"Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República."

   En acato de esas normas, en el pasado, el órgano asesor expresó al respecto:

" Según se indica en la Resolución del Órgano Director del Procedimiento Administrativo de las 9 horas del 2 de enero de 1995 (visible a los folios 53 a 62 del expediente 32-94) 'se determinó la existencia de un vicio que afecta de nulidad absoluta la resolución dos mil cuatrocientos dieciséis-noventa y tres, emitida por el Ministerio de Hacienda a las ocho horas del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y tres, pues se computó por tiempo de servicio el lapso en que el señor xxx se encontraba disfrutando de pensión y además por que se tomó en cuenta un monto como salario que no correspondía... (hecho décimo).

Según se desprende de lo transcrito anteriormente, no se esta cuestionando el derecho a la pensión del señor xxx, sino el quantum de la misma. Es por ello que consideramos que, siendo ese el objeto del procedimiento, y por encontrarse el mismo relacionado directamente con la Hacienda Pública, el órgano competente para rendir el dictamen correspondiente lo es la Contraloría General de la República, en conformidad con lo dispuesto en el numeral 173.1 in fine de la Ley General de la Administración Pública." (Ver nota del 10 de marzo de 1995, suscrita por la Licda Ana Lorena Brenes Esquivel).

   Ahora bien, mediante la Ley N° 7871 arriba indicada, se dispuso, en lo conducente, lo siguiente:

"Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República, deberá rendir el dictamen favorable."

   En el caso que nos ocupa, es importante mencionar que el procedimiento administrativo se inició con la resolución 171-99 de las 8 hrs. del 8 de febrero de 1999, fecha en la cual estaba vigente la anterior disposición, por lo que existe la duda de cuál es la norma que se debe aplicar, si la que se refiere a la hacienda pública o al proceso presupuestario.

   Al estar frente a una norma de procedimientos, en este caso administrativo, afirmación que encuentra sustento en la Ley General de la Administración Pública y en el transitorio único de la Ley N ° 7871, consideramos que ha de aplicarse el texto actual, sea la norma que se introdujo mediante la Ley N° 7871. La anterior postura también se encuentra basada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que en el voto N° 3499-96 expresó, sobre el tema, lo siguiente:

"...El hecho de que en las disposiciones transitorias del proyecto se disponga que los procedimientos se deben adecuar, en la medida de lo posible, a las normas procesales vigentes no implica la aplicación retroactiva, sino aplicación inmediata, aspecto aceptado universalmente por la doctrina y la jurisprudencia, siempre y cuando la adecuación afecte aspectos meramente procesales no precluidos y nunca derechos adquiridos ni situaciones consolidadas de carácter procesal ni, por supuesto, los de fondo; con la advertencia de que, en materia procesal, la norma aplicable normalmente - y sin perjuicio de lo dicho- es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación, sin que ello pueda interpretarse como una aplicación retroactiva de la ley."

   Resuelto el anterior punto, corresponde ahora determinar si estamos o no en presencia de actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario.

   Analizando las aristas del caso, consideramos que es el órgano contralor y no el superior consultivo técnico jurídico, el que debe emitir el dictamen. La razón es sencilla, el acto administrativo que se pretende anular no sólo comprende el aspecto relativo al pago indebido, sino que abarca tres asuntos relacionados directamente con el proceso presupuestario como son: el cambiar el código presupuestario a los funcionarios públicos; el trasladar funcionarios que tengan un determinado código presupuestario, que no acepten el cambio de código, a un determina área o departamento, para que puedan gozar del beneficio de la prohibición; y por último, el otorgarle a los funcionarios que se les realice el cambio del código presupuestario 882 al 880, los beneficios que se derivan del segundo. Como puede observarse, estamos en presencia de un acto administrativo que tiene una estrecha relación con el proceso presupuestario.

   Por otra parte, y con base en la institución del fuero de atracción, es a la Contraloría General de la República a quien corresponde emitir el dictamen.

   Más aún, analizando los antecedentes que constan en el expediente administrativo, vemos que el pago indebido se origina en una errónea asignación de códigos presupuestarios en el Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Ambiente y Energía. En este sentido, es ilustrada la conclusión c) del informe elaborado por el Lic. Orlando O. Mata Pernudi, de 25 de mayo de 1998 que dice:

"c) La asignación del código 882 a los puestos pertenecientes al Departamento de Recursos Humanos tiende a ser un mecanismo adoptado como simple medio para incrementar los salarios, dado que no se encuentra alguna razón de orden técnico que lo justifique, contraviniéndose con ello el verdadero espíritu de la normativa que permite el pago por concepto de prohibición." (Ver folio 2 del expediente administrativo).

   Por su parte, en los considerandos de la resolución del Órgano Director del Procedimiento Administrativo se indica:

"a.- Que efectivamente en el Departamento de Recursos Humanos de Minae hay varios funcionarios que ostentan plazas del Código Presupuestario N° 882 que anteriormente le correspondía a la Dirección General Forestal..."

"c.- Que el fundamento jurídico para que los funcionarios que provienen de la Dirección General Forestal y que pertenecen al Código Presupuestario N° 882 gozaran del beneficio de la prohibición, se estableció en la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1985, reforma por la Ley 6999 del 3 de setiembre de 1985..."

"e.- Que fue un error de los jerarcas de la Administración, el aprobar y realizar los cambios de los códigos presupuestarios sin que existiera fundamento jurídico para realizar tal cambio." (Ver folios 134 y 135 del expediente administrativo).

   Con base en lo anterior, el órgano asesor se declara incompetente, por lo que devolvemos este asunto sin el pronunciamiento respectivo, debiendo la Administración activa dirigir la petición del dictamen que señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública a la Contraloría General de la República.

   De usted con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez        Mariamalia Murillo Kopper

Procurador Constitucional             Asistente de Procurador

Cc/ archivo.

Se adjunta el expediente administrativo.