O.J.148-99

San José, 9 de diciembre, 1999

Señora

Mónica Nagel Berger

Ministra

Ministerio de Justicia y Gracia

Estimada señora:

   Con la aprobación del Dr. Román Solís Zelaya, Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a la nota de fecha 3 de agosto del año en curso, suscrita por la Dra. Carmen Claramunt G., Asesora de su Despacho, mediante la cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de la República sobre tres proyectos de convenio con la República Oriental de Uruguay, los cuales versan sobre Ejecución de Sentencias Penales (proyecto promovido por Costa Rica) y Extradición y Asistencia Jurídica Mutua (promovidos por Uruguay).

I.- Cuestiones Preliminares.

   Antes de entrar a analizar los proyectos citados, debemos informarle que ya este ente superior consultivo de la Administración, mediante la opinión jurídica N° 72-97 de fecha 4 de diciembre de 1997 (cuya copia le estamos enviando), se pronunció sobre los proyectos de tratado de extradición y tratado de ejecución de sentencias penales, que resultan ser los mismos que nos ocupan en esta ocasión.

   En lo que concierne al tratado de Asistencia Jurídica en materia penal, precisa indicar que el mismo es consecuente con el Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales de las Naciones Unidas, así como con otros convenios de esta índole suscritos por nuestro país. No empece lo anterior, consideramos oportuno hacer referencia a algunos artículos del proyecto, con la intención de dotarlo de mayor solidez.

1.- Ámbito de Aplicación.

   En el artículo 1° se define el ámbito de aplicación general del tratado; concretamente en el inciso 2) de este artículo, se indica que la gestión de asistencia será procedente aunque el hecho por el cual se solicita no sea delito en el Estado requerido, lo cual no nos parece aceptable(1), ya que el principio de la doble identidad de la norma es de aplicación obligatoria en otros institutos de asistencia jurídica internacional similares tales como la extradición o la ejecución de sentencias penales en el extranjero. Además, debe recalcarse que el artículo 7º inciso 1) del proyecto dispone que la solicitud se tramitará conforme a lo estipulado en la ley del estado requerido.

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NOTA (1): El artículo 4° del Tratado Modelo de la ONU sobre Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, dispone que la denegación de asistencia procederá cuando lo solicitado al Estado requerido sea incompatible con su legislación e inclusive con su jurisprudencia.

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2.- Alcances de la asistencia.

   Los alcances de la asistencia son definidos en el artículo 2º; sobre el particular, sería oportuno que expresamente se puntualizara que este tratado no se aplicará cuando proceda establecer diligencias de extradición, ni tampoco cuando se solicita el traslado de personas sentenciadas, ya que en estos casos resultan aplicables los presupuestos definidos en los tratados especiales que regulan ese tipo de procesos de asistencia judicial internacional (2).

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NOTA (2): El tratado modelo de las Naciones Unidas hace esta observación (artículo 1º inciso 3); en términos similares se hace la salvedad en el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales suscrito por nuestro país con las naciones del área centroamericana (ley 7696, artículo 2º inciso 3°).

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3.- Límites de la asistencia.

   En el inciso c) del artículo 5º, el cual establece los límites a la asistencia, se dispone que la solicitud podría no ser tramitada en el caso que esté referida a un delito tributario. Esta limitación, a nuestro juicio, resulta contraria al artículo XIV de la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley N° 7670) la cual señala "que las partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, (...) dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención".

   Como el delito tributario en muchos casos puede estar relacionado con actos de corrupción (3), la imposibilidad de prestar asistencia en la investigación de este tipo de delitos, conllevaría a vaciar de contenido y a desatender los alcances de la Convención citada. Finalmente, debe recordarse la tendencia moderna que conduce hacia la aceptación de los delitos fiscales, incluso en casos de extradición, en aplicación del principio de la delictividad concordante ("double criminality rule").

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NOTA (3): Verbigracia: el artículo 98 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, sanciona con prisión de tres a diez años, al servidor público de la Administración Tributaria que de manera dolosa o culposa facilite el incumplimiento de la obligación tributaria.

Por su parte, el artículo VI de la Convención citada, define como un acto de corrupción el realizado por un funcionario público que permita dolosa o culposamente el beneficio ilícito para sí o para un tercero.

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4.- Entrega de Documentos Oficiales.

   En lo tocante al inciso b) del artículo 14, está de más insistir en la salvedad de los secretos de Estado, disposición contenida en el artículo 30 constitucional. Valdría la pena que se aclarara que significado tiene la oración "... las copias de documentos oficiales, registros o información no accesibles al público que obren en las dependencias y organismos de ese Estado,...".

5.- Testimonio en el estado requerido.

   El artículo 16 del proyecto de convenio, prescribe que cualquier persona que se halle en el Estado requerido podrá ser obligada a rendir testimonio o aportar pruebas, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico del estado requerido. Sobre el tema, precisa indicar que dicho artículo es consecuente con lo prescrito en el artículo 204 de nuestro Código Procesal Penal, el cual señala que "toda persona tiene la obligación de concurrir al llamamiento judicial y de declarar la verdad de cuanto conozca".

   A la vez, es necesario señalar que el artículo 209 del Código de rito citado, estatuye el trámite de la declaración de los testigos residentes en el extranjero, el cual deberá ser conforme "a las reglas nacionales o del derecho internacional para el auxilio judicial".

6.- Testimonio en el estado requirente.

   La regulación de la declaración testimonial en el Estado requirente se enuncia en el artículo 17. Nos parece apropiado y razonable que el testimonio en el Estado requirente sea voluntario, en vista de que el testigo o perito deberá someterse a autoridades judiciales extrañas al principio del juez natural, contenido en el artículo 35 constitucional.

7.- Derecho a negarse a rendir testimonio.

   Es recomendable que el proyecto de tratado incluya una norma que señale el derecho a no declarar, cuando la ley de cualquiera de las dos partes prescriba ese derecho (4).

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NOTA (4): El artículo 12 del Tratado Modelo de las Naciones Unidas, estatuye que la persona a quién se pida que preste testimonio tanto en el estado requirente o en el requerido, podrá negarse a hacerlo, cuando la ley de alguna de las dos partes, en circunstancias similares, establezca ese derecho.

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   En nuestro caso, dicha garantía procesal se encuentra definida en los numerales 36 de la Constitución Política, 8º inciso 2. g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 inciso 2. g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 205 del Código Procesal Penal, así como en abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional. (5)

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NOTA (5): Véanse, entre muchos, los siguientes: 264-91, 323-92, 2776-92, 2984-93, 3406-93, 3461-93, 3483-93, 1151-94, 1152-94, 1153-94, 1154-94, 1155-94, 2659-94, 5630-94, 5977-94, 6798-94 y 617-I-96.

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  En virtud de los argumentos anteriormente esgrimidos, consideramos que es viable la suscripción del proyecto de tratado analizado.

  Reciba las seguridades de nuestra más alta estima y consideración.

Cordialmente,

Licdo. José Enrique Castro Marín                       Licdo. Manrique Ruiz Leal

PROCURADOR ASESOR                                    ASISTENTE

Adjunto: fotocopia de la Opinión Jurídica Nº 72-97