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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 248
 
  Dictamen : 248 del 21/12/1999   

C - 248-99


San José, 21 de diciembre de 1999.


 


Licenciada


María E. Barquero Paniagua


Auditora Interna


Ministerio de Gobernación y Policía


San José


 


Estimada señora:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, se contesta sus oficios AI-392-99 y AI-414-99, conforme a los cuales consulta lo siguiente: ¿Qué es el principio de confidencialidad (del expediente administrativo), ¿qué lo regula, qué comprende y cómo se aplica en este caso? ¿Impediría el principio de confidencialidad, la unificación de expedientes y emitir comentarios específicos, sobre las situaciones encontradas durante un estudio?


I. ¿Qué es el principio de confidencialidad (del expediente administrativo), qué lo regula, qué comprende y cómo se aplica en este caso?.


   El principio de confidencialidad es una protección jurídica en relación a una determinada información documentada que impide su acceso a terceros por un tiempo determinado legalmente. En cuanto al alcance del término tercero, se estableció en el dictamen C-124-99 lo siguiente:


"Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la Constitución o en la Ley emitida a lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el consentimiento del derecho habiente".


   Por tratarse de una limitación al derecho de información, garantizado en el artículo 30 de la Carta Magna, tal limitación debe ser razonable e impuesta por el legislador ordinario. En el dictamen C-239-95 se concluye que:


"1. El derecho de acceso a la información tiene como límite la información de carácter privado, el orden y moral públicos, los derechos de terceros, así como la existencia de secretos de Estado.


2. La regulación del acceso a la información y de los límites al ejercicio de este derecho fundamental está reservada a la ley.


3. Por consiguiente, para determinar que una información es confidencial o en su caso, que configura un secreto de Estado, así como las restricciones fundadas en el orden público se requiere una ley que regule el punto". (El destacado no es del texto original).


   El artículo 30 de la Constitución Política, instituye que:


"Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado."


   En cuanto al acceso a la información administrativa, debe tenerse en consideración, el "interés público". En la opinión jurídica OJ-111-99 se cita la sentencia número 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en relación a este tema:


"En lo que ahora interesa, el artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público, lo que a contrario sensu significa que esa garantía no comprende los asuntos de interés privado. Corrientemente se define el interés privado como: 1)- la conveniencia individual de una persona frente a otra, y 2)- el bien de los particulares contrapuesto al de la colectividad, al social. Por su parte, el interés público es la utilidad, la conveniencia de la colectividad o sociedad ante los particulares, o de los más ante los menos; también se le entiende como conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material..." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984; el destacado no es del texto original).


   Refiriéndose al concepto de "interés público", en el dictamen C-239-95 se dice lo siguiente:


"Diversos dictámenes de la Procuraduría se refieren al concepto de interés público que funda el derecho a la información. Así, en el dictamen C-126-93 de 17 de setiembre de 1993, reiterado en el N. C-148-94 de 12 de setiembre de 1994, se señaló: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política, todo individuo tiene derecho a acudir a una oficina pública para consultar documentos públicos e informarse sobre datos de interés público, excepto si se tratare de un secreto de Estado, o de documentos privados.


Empero, el deber de informar por parte de los organismos públicos y el derecho de informarse por los particulares ceden cuando se trata de asuntos de interés privado, aún cuando sean de conocimiento de órganos o entes públicos. (....).


 En relación con el derecho de acceso a las oficinas públicas, se ha planteado el tema del conocimiento de hechos, actuaciones y documentos que estando en posesión de una dependencia administrativa podrían ser de interés privado. Es decir, no todos los asuntos que conocen las oficinas administrativas son de claro interés público, por una parte, y no siempre existe un interés público en informarse sobre asuntos administrativos de competencia de las citadas oficinas, por otra parte.


Es decir, la información que un organismo público posea sobre un ente privado no es necesariamente de interés público y, por principio, goza del privilegio de la confidencialidad, por ser de interés privado. No puede desconocerse, empero, que la ley puede calificar de pública la información, estableciendo el deber de suministrarla a terceros".


Como se indicó en el dictamen de mérito, de lo resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984, puede concluirse que existe interés público cuando la información es útil a la colectividad. En la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular o grupo individualizable, no puede concluirse que sea de interés público. Lo anterior significa que el CICAD sólo debería dar información que sea necesaria y conveniente para el público en tanto que colectividad.


Ahora bien, en presencia del interés público, el derecho de información de los ciudadanos prevalece sobre la obligación de confidencialidad y el derecho a la intimidad. De allí la importancia de establecer, respecto de cierta información, si existe o no un interés público. Lo anterior no significa que el ejercicio del derecho sea irrestricto e ilimitado. Por el contrario, el derecho de acceso a la información de interés público puede ser restringido por el legislador cuando se presenten los supuestos previstos en el artículo 28 de la Constitución Política. Es decir, cuando esté de por medio el orden o la moral públicos o los derechos de un tercero. De modo que al regularse y suministrar esa información debe establecerse si están de por medio alguno de esos factores que actúan como justificantes de restricciones al ejercicio de los derechos, aspecto que como se verá luego está presente en el artículo 273 de la Ley General de al Administración Pública". (El destacado no es del texto original).


   La Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 02 de mayo de 1978), contiene una regulación importante en cuanto al acceso al expediente administrativo, los límites en cuanto a su acceso, y la decisión razonada para negar el acceso a determinadas piezas. Señalan al efecto los artículos 272, 273 y 274 de este cuerpo normativo:


"Artículo 272.-1. Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir certificación de la misma, con las salvedades que indica el artículo siguiente. 2. El costo de las copias y certificaciones será de cuenta del petente.


 Artículo 273.-1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegió indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente. 2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos.


 Artículos 274.- La decisión que negare el conocimiento y acceso a una pieza deberá ser suficientemente motivada. Cabrán contra la misma los recursos ordinarios de esta ley."


   Consecuentemente, la regulación del principio de confidencialidad y su alcance, debe ser establecida por ley ordinaria. Y contiene este principio una definición de la materia protegida, y el tiempo que permanecerá fuera del derecho de información común, y si la autoridad jurisdiccional puede, en determinados supuestos y plazos, enterarse de su contenido. Y de conformidad con esta definición legal, el operador jurídico administrativo hará la aplicación en cada caso; es decir, corresponde al operador jurídico examinar la pieza o las piezas que contiene el expediente, a fin de determinar cuáles están protegidas por el principio de confidencialidad según la definición legal o jurisprudencial de la Sala Constitucional. Dentro del concepto de "ley" se integran los tratados internacionales, por ser normas infraconstitucionales, como la "Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1951)" (Ley No. 6079 de 29 de agosto de 1977).


II. ¿Impediría el principio de confidencialidad, la unificación de expedientes y emitir comentarios específicos, sobre las situaciones encontradas durante un estudio?.


   La segunda parte de la consulta se refiere a la relación del principio de confidencialidad, y la unificación de expedientes, y a la emisión de comentarios específicos sobre las situaciones encontradas durante el estudio de esos documentos.


A) Principio de confidencialidad y unificación de expedientes.


   En su oficio AI-392-99, expresa la Auditora Interna lo siguiente:


"Esta Auditoría considera conveniente la centralización de la información, por lo que se ha recomendado a la Dirección General de Migración y Extranjería, establecer la práctica de abrir y conservar un solo expediente por cada usuario, en el que se acumule todos los trámites iniciados y concluidos para un extranjero; de manera que se conserve un historial completo, que brinde conocimiento y antecedentes, eliminando coexistencia de legajos en varios departamentos, que no son integrados, referenciados ni consultados adecuadamente. Dicha recomendación fue cuestionada por funcionarios de dicha Institución, manifestando que no era posible unificar expedientes, por la existencia del Departamento de Refugiados y el "principio de confiabilidad" que se entiende cubre los asuntos de dicha materia, de acuerdo con nota anexa, del 24 de abril de 1997, emitida por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados".


   Refiriéndose a este principio de confidencialidad, la señora Vanessa Leandro, Oficial de Protección del Alto Comisionado para los Refugiados, en oficio ACNUR-0083 de 02 de noviembre de 1999, dirigido a la Jefe a.i. del Departamento de Migración para Refugiados, de la Dirección General de Migración y Extranjería, expresa lo siguiente:


"a) Efectivamente el tema de la Confidencialidad no es abordado literalmente por el texto de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, de la cual Costa Rica es parte, como tampoco lo es, entre otros, el Principio de Reunión Familiar (por citar los más importantes), no obstante, ampliamente aplicados y respetados en materia de Refugio y no por ello de menos importancia uno y otro. En el Sistema de Protección a Refugiados debe tenerse siempre en cuenta que los derechos que tiende a salvaguardar el Refugio son aquellos inalienables e indelegables como el derecho a la vida, a la seguridad y libertad de personas refugiadas, derechos estos que el mencionado Principio de Confidencialidad permite proteger a lo largo de la vida de los refugiados. b) Cabe destacar además, que la efectiva realización de los procedimientos de determinación de la condición de refugio, encuentran su razón de ser precisamente en la Confidencialidad que se le garantiza al solicitante desde un inicio, y quien acogido en dicho principio, es instruido por parte de la autoridad migratoria para facilitar toda la información necesaria en torno a su petición, las razones que lo obligaron a huir y sobre las cuales basa su fundado temor de persecución. De no ser así, y de estar sujeta la información que un solicitante brinde durante su entrevista de elegibilidad a un nivel público, no sólo se pondría en peligro su vida, su libertad y seguridad en los términos elaborados en el párrafo a) de este documento, sino que además socavaría la base de confianza del procedimiento de solicitud de refugio, contrario a la tradición de Costa Rica que se ha permitido consolidar una consistente imagen humanitaria ante la Comunidad Internacional". (El destacado no es del texto original).


   Para responder a esta segunda parte de la consulta, es necesario referirse, entre otros, al principio de legalidad, y al estado del expediente (en trámite o esta concluido); además debe recurrirse a la Ley 7202 de 24 de octubre de 1990, denominada "Ley del Sistema Nacional de Archivos".


   El principio de legalidad, obliga a la Administración Pública a fundar sus actuaciones en normas preexistente del ordenamiento jurídico. Según este principio, sólo lo autorizado está permitido. La Sala Constitucional, en el Voto AI 3410-92 se refirió a este principio de esta manera:


"VI- El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración". (Voto AI 3410-92; el destacado no es del texto original)


   Por lo anterior, se ha reiterado en este pronunciamiento que el principio de confidencialidad, debe estar contemplado en una ley ordinaria o que haya una jurisprudencia de la Sala Constitucional que indique su aplicación a determinados supuestos. Sin embargo, a pesar del régimen legal exigido para regular el principio de confidencialidad, vía decreto ejecutivo, se ha establecido la protección especial de la "entrevista" del solicitante de refugio. En efecto, el artículo 4 inciso


a) del DE- No. 14845-G de 29 de agosto de 1983 dispone que:


"Artículo 4. Una vez recibida la solicitud, la Oficina de Refugiados de la Dirección General de Migración abrirá un expediente individual o colectivo si hubiere menores dependientes, que incluirá lo siguiente: a) Entrevista confidencial con el interesado que versará sobre los motivos que determinaron su salida de su país de origen. (...)." (El destacado no es del texto original).


   Esta norma reglamentaria, mientras está vigente resulta eficaz en la protección del principio de confidencialidad. Por lo tanto, la pieza correspondiente en el expediente no podría ser accesada por terceros.


   En cuanto al estado del expediente (en trámite o concluido), señala el dictamen C-124-99 lo siguiente:


"Aplicado lo anterior a la consulta planteada, tenemos que el Banco no podría dar publicidad a los documentos privados, de cualquier tipo (planes de inversión, información contable, balance de situación), presentados por los clientes. La regla constitucional es inexorable en dicho aspecto. Por lo que dicha documentación privada, aunque conste en Registros Públicos, no puede ser dada a conocer por el Banco. La sola posibilidad de mostrar o publicar dichos documentos a terceros es en vía judicial y de conformidad con lo previsto en el numeral 24 de la Carta Política". Dictamen N. C-148-94 de 12 de setiembre de 1994.


Criterio que se reafirmó en el dictamen C-94-97 de 12 de junio de 1997, al referirse a los límites para el acceso a los expedientes: no existe derecho de acceso a la información respecto de documentos privados o información de interés privado, aún cuando consten en un expediente administrativo. En dicho dictamen se indica, además, que debe diferenciarse entre expedientes en trámite y expedientes concluidos. Respecto de estos últimos existe derecho de acceso siempre que la publicidad no afecte el derecho de intimidad, el honor o el prestigio de las partes. Por el contrario, en tratándose de expedientes en trámite debe estarse a lo dispuesto en los artículos 272 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.


Cabe recordar, al efecto, que si bien la Ley General de la Administración Pública reconoce a las partes y "a cualquier abogado", sea un tercero, el derecho de acceso a las piezas del expediente, a pedir certificación de éstas y copiarlas (artículo 272.1), el numeral 273 prohíbe ese acceso cuando esas piezas constituyan "información confidencial de la contraparte", o en su caso confieran la posibilidad de dañar a la contraparte o la Administración o a terceros, "dentro o fuera del expediente". Lo que revela que el derecho de las partes de acceder al expediente no es absoluto. Y si ello es así respecto de las partes, debe serlo con mayor razón respecto de terceros, en cuanto se trate de documentos privados o de la información que sea de interés privado. Tomando en consideración dicho artículo legal, la Sala Constitucional ha establecido:


"...Hay que advertir que la privacidad y la confidencialidad de los datos o información que una empresa presente al órgano público no se pierde, porque ese tipo de información queda protegida por la propia disposición de la ley (artículo 273, Ley General de la Administración Pública). Una cosa es, pues, el derecho y la legitimación de un órgano del Estado para contar y tener la información necesaria proveniente de una empresa privada a los fines pertinentes, y otra muy diferente es que de ahí se derive un derecho para terceros de tener acceso a esa información" (Sala Constitucional, N. 2351-94 de las 14:39 hrs. del 17 de mayo de 1994)."


   En lo que atañe a la unificación de los expedientes hay que tomar en consideración lo dispuesto en la Ley 7202 de 24 de octubre de 1990, y los criterios externados por la Jefe del Departamento de Servicios Archivísticos Externos de la Dirección General del Archivo Nacional. En lo que interesan a la presente consulta, disponen los artículos 2 y 10 de la Ley 7202:


"Artículo2. La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones."


"Artículo 10. Se garantiza el libre acceso a todos los documentos que produzcan o custodien las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de esta ley. Cuando se trate de documentos declarados secreto de estado o de acceso restringido, perderán esa condición después de treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científico-cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos constitucionales". (El destacado no es del texto original).


   Y en cuanto a los archivos, los artículos 39, 40 y 41 de esta Ley 7202 se refiere a los archivos de gestión y centrales, y de la obligación de todas las instituciones de contar con un archivo central y con los de gestión necesarios para la debida conservación y organización de sus documentos.


   Como se informa en el oficio DSAE 185 de 18 de agosto de 1997, el archivo de gestión: "Es el archivo de las oficinas. El documento nace en éstas como consecuencia de las funciones y actividades de una entidad, en forma orgánica. En esta época se originan los diferentes tipos documentales: cartas, informes, memorandos, expedientes, facturas, etc., y generalmente los asuntos están en trámite; se deben agregar documentos, tomar decisiones, hacer consultas (es decir, los documentos no están definitivamente archivados, ya que en cualquier momento se pueden utilizar). Por este carácter provisional de la acción de archivar, también se llama a estos documentos PRE-ARCHIVALIA."


   En cuanto al archivo central, como señala el oficio DSAE 185, éste "obedece a la necesidad de resguardar los documentos que ya no se necesitan en las oficinas pero que aún tienen valor administrativo y legal. Se pretende con esto racionalizar el espacio de las oficinas ya que en muchas ocasiones cuando las oficinas se saturan de documentos optan por enviarlos a una bodega, un parqueo, un baño en mal estado, etc., con lo cual generalmente se pierden o de destruyen los documentos. Con un archivo central organizado y con una persona capacitada en Archivística al frente, se garantiza la continuidad administrativa de una institución, una vez que los documentos han perdido su utilidad inmediata en los archivos de gestión (de oficina)."


   Es lógico, entonces, que los expedientes y documentos de un archivo de gestión pasarán, en su oportunidad, a un archivo central.


   Pero, por razones de eficiencia, existe una recomendación de la Dirección General del Archivo Nacional, según criterio de la Jefe del Departamento de Servicios Archivísticos Externos (Oficio DSAE 185), de "que los expedientes activos no deben pasar al Archivo Central y se deben conservar en los respectivos departamentos".


   Conforme a esta conclusión sobre la permanencia del archivo activo en el departamento respectivo, resulta innecesario referirse a la relación del principio de confidencialidad y unificación de expedientes activos, pues éstos deben permanecer en el Departamento que lo tramita, según la naturaleza de cada caso. Si los expedientes están concluidos, nada impide su ubicación y unificación en un archivo central, siguiendo la mejor técnica archivística y observando la regulación jurídica existente. Pero la unificación y la ubicación de los expedientes concluidos en un archivo central, debe respetar lo indicado en el artículo 10 de la Ley 7202 de 24 de octubre de 1990, en cuanto a secretos de Estado y documentos de acceso restringido.


B) Posibilidad de emitir comentarios en relación a los expedientes en un informe de Auditoría.


   Y en cuanto a la parte final de la consulta, en torno a la posibilidad de "emitir comentarios específicos, sobre las situaciones encontradas durante su estudio", se indica que como regla general no existe impedimento para hacerlo, para los fines de la auditoría. Sin embargo, tendrá que respetarse el principio de confidencialidad, respecto de aquellas piezas documentales protegidas por este privilegio, tal como dispone el artículo 4 inciso a) del DE- No. 14845-G de 29 de agosto de 1983. Y tratándose de expedientes declarados secreto de Estado o de acceso restringido, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7202 de 24 de octubre de 1990 (Ley del Sistema Nacional de Archivos).


Dictamen


   Por tanto, conforme a lo dispuesto en los numerales 1,2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República dictamina:


Primero. El principio de confidencialidad es una protección jurídica en relación a determinada información documentada, que impide su acceso por un tiempo determinado a terceros, entendidos éstos, tanto como particulares, como funcionarios públicos y administraciones extrañas a aquella en que consta la documentación, o a la cual debe ser suministrada la misma.


Segundo. La regulación del principio de confidencialidad y su alcance, debe ser establecida por ley ordinaria. Y contiene este principio una definición de la materia protegida, y el tiempo que permanecerá fuera del derecho de información común, y si la autoridad jurisdiccional puede, en determinados supuestos y plazos, enterarse de su contenido. Y de conformidad con esta definición legal, el operador jurídico administrativo hará la aplicación en cada caso; es decir, corresponde al operador jurídico examinar la pieza o las piezas que contiene el expediente, a fin de determinar cuáles están protegidas por el principio de confidencialidad según la definición legal o jurisprudencial de la Sala Constitucional.


Tercero. El artículo 4 inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 14845-G de 29 de agosto de 1963, declara que al abrir el expediente de refugio, individual o colectivo, incluirá una entrevista confidencial que versará sobre los motivos que determinaron la salida del país de origen. Esta pieza, la entrevista, está protegida por el principio de confidencialidad.


Cuarto. Conforme a la reiteración jurisprudencia de la Procuraduría General de la República, expresada en el dictamen C-124-99, respecto de los expedientes concluidos, existe derecho de acceso a la información, siempre que la publicidad no afecte el honor y el prestigio de las partes; y tratándose de expedientes en trámite debe estarse, fundamentalmente, a lo dispuesto en el artículo 272 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Y se agrega además, lo establecido en el artículo 4 inciso a) del DE- No. 14845-G de 29 de agosto de 1963 en materia de refugio.


Quinto. Es razonable lo aconsejado en el oficio DSAE-185, emitido por el Departamento de Servicios Archivísticos Externos de la Dirección General del Archivo Nacional, en cuanto a que los expedientes activos no deben pasar al Archivo Central y deben conservarse en los respectivos departamentos.


Sexto. Si los expedientes están concluidos, nada impide su ubicación y unificación en un Archivo Central, siguiendo la mejor técnica archivística y observando la regulación jurídica existente. Pero la unificación y la ubicación de los expedientes concluidos en un archivo central, debe respetar lo indicado en el artículo 10 de la Ley 7202 de 24 de octubre de 1990, en cuanto a secretos de Estado y documentos de acceso restringido.


Sétimo. En las funciones de auditoría, la regla es que pueden emitirse comentarios específicos sobre las situaciones encontradas en los expedientes activos, excepto en relación al contenido de aquellas piezas documentales protegidas por el principio de confidencialidad, tal como exige el artículo 4 inciso a) del DE-14845-G de 29 de agosto de 1983. Y tratándose de expedientes declarados secretos de Estado o de acceso restringido, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7202 de 24 de octubre de 1990 (Ley del Sistema Nacional de Archivos).


Con toda consideración,


Dr. Odilón Méndez Ramírez


Procurador Constitucional


Sección Segunda