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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 253
 
  Dictamen : 253 del 22/12/1999   
( ACLARADO )  

C-253-99


22 de diciembre de 1999


 


MBA


Ligia Céspedes A


Subgerente General


Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ICAA


 


Estimada señora Subgerente:


    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. SB-99-910 de fecha 20 de julio del año en curso (asignado a este Despacho el 27 del mismo mes), mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con la posibilidad de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante ICAA), esté autorizado de "transigir en los litigios pendientes de resolución en las diferentes vías jurisdiccionales".


    Como motivación de lo anterior, señala que "en virtud de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados afronta una serie de juicios en los Tribunales de Justicia que, de ser fallados en contra, implicarían una alta onerosidad, es de sumo interés para la Subgerencia General analizar el estado de cada uno y determinar la cabalidad de vías alternas de solución de estos litigios que impliquen una disminución en los costos por concepto de diferentes erogaciones, tales como indemnizaciones, costas procesales, entre otros".


I. CRITERIO DE LA DIRECCION JURIDICA EN RELACION CON LA CONSULTA PLANTEADA


   Mediante memorando No. DJ-99-418 de fecha 23 de junio de 1999, el Lic. Rafael A. Alvarado M, de la Dirección Jurídica del ICAA, se refiere sobre el particular en los siguientes términos:


"a) El artículo 11, inciso e), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, faculta a la Junta Directiva para transigir judicial y extrajudicialmente, mediante acuerdo que haya obtenido el voto de al menos cuatro de sus miembros. Sin embargo, como restricción para ello la misma Ley establece un monto máximo de ¢ 200.000.oo como límite.


b) El artículo 25, - también de la Ley Constitutiva de A y A -, confiere indistintamente al Gerente y al Sub-Gerente, la representación judicial y extrajudicial de la institución, con las facultades que para los apoderados generalísimos determina el artículo 1253 del Código Civil.


c) Por acuerdo de Junta Directiva número 94-78 adoptado en Sesión Ordinaria número 94-21, celebrada el 26 de marzo de 1994, dicho órgano colegiado otorga Poder Generalísimo sin límite de suma a la señora Sub-Gerente, con las facultades antes señaladas (art. 1253 del Código Civil). De lo anterior se colige que por delegación, efectivamente podría la Sub-Gerente transigir en sede judicial.


   Sin embargo, esta facultad no se puede interpretar de la manera tan amplia que establece el Código Civil toda vez que este (sic) es una ley general y la Ley Constitutiva es una especial, prevaleciendo la última sobre la primera. Por consiguiente, debemos concluir que, tanto la Gerencia como la Sub-Gerencia se encuentran en posibilidades legales de finiquitar asuntos litigiosos por cualquiera de los medios referidos en su nota, siempre y cuando se sometan a las limitaciones que establece la Ley Constitutiva en su artículo 11, inciso e), sea, por un monto máximo de ¢ 200.000.00 (doscientos mil colones)".


   Nótese con lo expuesto hasta ahora, que si bien la consulta se centra, en principio, en la eventual aplicación de la figura de la transacción para el caso de litigios pendientes que se encuentra afrontando el ICAA, no es menos cierto que a lo largo de la motivación de la gestión que nos ocupa, no se deja de lado la eventual aplicación de otros medios alternativos de solución de conflictos ante dichos procesos judiciales, en particular la utilización del arbitraje conforme con el contenido del mismo numeral 11 inciso e) de la Ley Constitutiva del ICAA.


II.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN TORNO AL ARTICULO 11 INCISO E) DE LA LEY CONSTITUTIVA DEL INSTITUTO CONSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.


   Para una mejor comprensión del asunto, resulta relevante conocer los antecedentes legislativos en torno a la discusión y aprobación de la Ley Constitutiva del ICAA; esto con el propósito de determinar la intención del legislador de la época, al analizar, discutir y aprobar el texto del artículo 11 inciso e) de dicho cuerpo normativo en los términos que se realizó.


   Conviene destacar que, en un inicio, al estar en discusión en la Asamblea Legislativa el proyecto de la Ley No. 2726, el entonces Diputado Volio Jiménez, presentó una iniciativa tendente a que el referido numeral fuera aprobado con la siguiente redacción:


"Corresponde a la Junta Directiva:


a).....


e) Transar judicialmente, o extrajudicialmente por sumas hasta de ¢ 100.000.oo, por acuerdo de 4 de sus miembros."


   Dicho texto fue aprobado por los señores diputados, sin embargo, no se encuentra en las actas legislativas criterio alguno que permita conocer las razones por las cuales solamente se consideró a la transacción como medio alternativo de resolución de conflictos a considerar en este sentido; y menos aún aquellas razones por las cuales se limitó esta posibilidad de transigir hasta un monto de ¢ 100.000,oo.


   Dicho numeral se mantuvo invariable hasta que en el mes de noviembre de 1964, el entonces Ministro de la Presidencia, encargado del Despacho de Gobernación, señor Mario Quirós Sasso, sometió al conocimiento de la Asamblea Legislativa un proyecto de ley tendente a reformar algunas de las disposiciones de la Ley Constitutiva del ICAA.


   Los numerales sometidos al conocimiento del Congreso en esa oportunidad fueron los artículos 5 inciso d) y 11 incisos e) y f).


   El objetivo primordial de las reformas propuestas, según se deduce del documento suscrito por el señor Quirós Sasso, lo constituía el facilitar a la institución la tramitación de operaciones de crédito con los bancos y otras instituciones públicas nacionales; así como darle, en sus transacciones sobre bienes, una mayor flexibilidad -en ese sentido la reforma propuesta del artículo 5 inciso d)-.


   Con el propósito de cumplir con tal objetivo se propuso la reforma de otras disposiciones, la cuales pueden considerarse como complementarias para los efectos de alcanzar tal cometido, a saber, el artículo 5 inciso f) y el artículo 11 incisos e) y f), lográndose con la modificación de estos últimos dos incisos la eliminación de las limitaciones existentes en cuanto a la libre disposición de bienes y derechos, y la transacción y compromiso de asuntos por sumas que no superen los ¢ 100.000,oo.


   La Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración aprobó con dictamen de mayoría favorable sobre el proyecto de reforma de los artículos 5 y 11 de la Ley Constitutiva del ICAA.


   Es así como el texto aprobado del inciso que nos interesa, mismo que a la fecha se encuentra vigente, establece:


"Transigir judicial y extrajudicialmente en asuntos que no excedan de ¢200.000.oo, por acuerdo que tenga el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros. No estarán afectos a esta limitación los compromisos arbitrales."


III.-EL ARTICULO 11 INCISO E) DE LA LEY CONSTITUTIVA DEL ICAA COMO LEY ESPECIAL


   El criterio de la Dirección Jurídica de Acueductos y Alcantarillados, mismo que transcribiéramos supra, es claro en señalar que la posibilidad de transigir, que por delegación corresponde al Sub Gerente de la Institución, no puede interpretarse de la manera tan amplia que establece el artículo 1253 del Código Civil, por cuanto, al existir ley especial que regula este aspecto, a saber, el artículo 11 inciso e) de la ley Constitutiva del ICAA, esta ultima debe prevalecer sobre la primera.


   Dicho criterio es compartido por este órgano asesor, siendo los argumentos que respaldan nuestra posición los que de seguido se exponen:


   Primeramente, conviene transcribir la definición que sobre ley especial externa el autor Luis María Diez Picazo:


"Con el término ley especial se suele designar aquella norma que sustrae a otra parte de la materia regulada o supuesto de hecho y la dota de una regulación diferente. La noción de ley especial denota una tendencia a la concreción o singularización en la regulación de los supuestos de hecho o, dicho de manera sintética, la existencia de normas que representan una excepción con respecto a otras de alcance más general. La característica última de la ley especial consiste, pues, en que, si esta no existiera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendido en el más amplio de la ley de alcance general." (DIEZ PICAZZO, Luis María. La Derogación de las Leyes, Editorial Civitas S.A., Madrid, Primera Edición, 1990, pags. 344-345)


   Igualmente, la Procuraduría General de la República ha desarrollado una serie de consideraciones en relación con el tema, para lo cual téngase presente lo expuesto en el dictamen No. C-022-99 de 28 de enero de 1999:


"II.- APLICACIÓN DE LA LEY ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS MUNICIPALES SOBRE LA LEY GENERAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS Y SUBURBANOS (SENTIDO SUPLETORIO DE ESTA)


   En relación con el tema que nos interesa, ya la Procuraduría General de la República ha señalado, mediante dictamen No. C-161-83 de 19 de mayo de 1983, lo siguiente:


"El principio de que la ley posterior deroga la anterior, no es un principio absoluto que deba aplicarse siempre, sino que existen otros principios de igual o mayor valor jurídico, los cuales son de aplicación prevalente en ciertos casos.


Así, por ejemplo, la ley especial no queda derogada implícitamente por la general posterior; la ley especial no deroga implícitamente la general anterior, sino que ésta última deberá aplicarse a los casos que se encuentren fuera de la materia regulada por la ley especial. El principio de "ley posterior deroga la ley anterior", sólo tiene aplicación, tratándose de leyes especiales, cuando éstas regulan la misma materia; por lo que el mismo no es aplicable al caso en estudio, por cuanto estamos en presencia de dos leyes especiales que regulan distinta materia.


LA LEY ESPECIAL SOLO SE DEROGA POR OTRA ESPECIAL DE IGUAL MATERIA:


   La ley especial no queda derogada implícitamente por otra ley especial posterior de distinta materia; esta derogación presunta sólo puede darse, si las leyes especiales regulan la misma materia.


   En ese sentido, las leyes especiales se excluyen entre sí dentro del ámbito de la materia que cada una de ellas regula -una especie de coordinación por separación-.


   En el caso planteado, se trata de dos leyes especiales, por lo que cada una de ellas excluye a la otra en la materia específica que regula".


   En este mismo sentido téngase presente también lo desarrollado en el dictamen de Procuraduría General No. C-168-95 de primero de agosto de 1995:


"Pero además debe recordarse que aún en el caso de que existiera verdaderamente un problema de conflicto normativo, éste podría encontrar su solución en el criterio de especialidad (...) De modo que en lo que se refiere a distribución de competencias, la antinomia entre la Ley General y el Estatuto de Servicio Médico podría presentarse a lo sumo en lo relativo a la suplencia (artículo 95) en el tanto en que pudiera considerarse que el Estatuto o su reglamento regularen ese punto. Caso en el cual la Teoría General del Derecho retiene como criterio de aplicación la prevalencia del principio de especialidad, sea en este caso, de lo dispuesto en el citado Estatuto. En efecto, en este aspecto de la suplencia, el Estatuto tiene un ámbito de regulación más restringido que la Ley General de la Administración Pública, por lo que su supuesto de hecho constituye una precisión o especificación de lo preceptuado en la Ley General. Lo anterior sin desconocer que: "La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero, es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345)".


   En nuestro caso de análisis, deviene evidente que no solo por el principio antes enunciado de especialidad de normas en cuanto a su aplicación, sino y sobre todo, porque en tal sentido fue expresamente contemplado por el propio legislador, es que ha de aplicarse la ley especial que sobre arrendamientos de locales, tramos o puestos de los mercados municipales dispone la Ley No. 7027 de 4 de abril de 1986, sobre la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos No. 7527 de 10 de julio de 1995, al advertirlo incluso así ésta última en su numeral 6°".


   En ese sentido, claramente se puede afirmar que el artículo 11 inciso e) de la Ley Constitutiva del ICAA resulta ser de naturaleza especial, si lo relacionamos con el artículo 1253 del Código Civil, el cual vendría a ser una norma de carácter general.


  Sobre ese particular, observamos que este último numeral, al señalar las facultades que ostenta quien sea titular de un mandato o poder generalísimo, refiere, entre otras la de "...gestionar judicialmente, celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos los demás actos jurídicos que podría hacer el poderdante...". Pudiendo afirmarse, en consecuencia, la facultad para poder transigir judicialmente o recurrir a cualquier otra medida alterna de solución de conflictos judiciales.


   Sin embargo, el citado artículo 11 inciso e) de la Ley Constitutiva del ICAA limita esto, por cuanto permite la transacción, siempre y cuando los asuntos no excedan el monto de los ¢ 200.000,oo, no existiendo esta limitación en lo que respecta a los compromisos arbitrales.


   Procede ahora determinar cuál normativa ha de aplicarse ante la consulta sometida a nuestro conocimiento, sea el artículo 11 inciso e) que resulta ser restrictivo en cuanto a las posibilidades del o los apoderados judiciales de recurrir a medios alternos para solucionar litigios, o si por el contrario, las facultades en ese sentido son tan amplias como las señaladas en el artículo 1253 del Código Civil.


  Sobre el particular refiere el ya referido autor Luis María Diez Picazo que:


"Pues bien, dado que la noción de especialidad normativa cumple diferentes funciones (...) conviene centrarse en su utilización como criterio de solución de antinomias. En sede de Teoría General del Derecho, como se observó en su momento, se admiten tres criterios para resolver las antinomias: el jerárquico, el cronológico y el de especialidad. De acuerdo con este último, en caso de incompatibilidad entre normas, debe prevalecer -es decir, debe aplicarse prioritariamente- aquella que tenga un ámbito de regulación más restringido o, dicho de otro modo, aquella cuyo supuesto de hecho constituya una precisión o especificación en relación con el de la otra. La species debe prevalecer sobre la genus. De aquí, que el criterio de especialidad no sea aplicable a todo tipo de antinomias, sino tan sólo a aquellas que se denominan unilaterales, es decir, que responden al esquema lógico total-parcial: la norma general no es incompatible con la especial, mas la especial sí lo es con la general. Ello implica, como ya se ha dicho, que, si la norma especial no existiera o si desapareciera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente incluido de forma indiferenciada en el de la norma general. Por lo demás, el criterio de la especialidad, en cuanto tipo de razonamiento interpretativo-aplicativo, encuentra su fundamentación teórica en una hipótesis claramente verificable en todo ordenamiento evolucionado: el desarrollo del ordenamiento y su adecuación a las exigencias sociales que justifican la existencia de aquel requieren una progresiva diferenciación de las respuestas normativas."(DIEZ PICAZZO, Luis María. Op. Cit, pags. 348-349)


   Siempre sobre la especialidad de las leyes, en la Enciclopedia Jurídica Básica se comparte la misma opinión expresada supra, cuando se indica, en lo conducente, que:


“Cuando una norma (especial) contiene todos los elementos de otra (general) más otros que la especifican, existe relación de especialidad. Es, pues, una relación de género a especie, que no está sometida a discusión, por su carácter de principio genérico admitido igualmente en la teoría general del derecho. El criterio de especialidad consiste en aplicar únicamente la ley especial. (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen 2, Editorial Civitas S.A., Madrid, pág. 2864)


   Dicha enciclopedia refiere, además, sobre este mismo aspecto, que:


"Las características del derecho especial serán que tendrá aplicación preferente a las normas del derecho general, impidiendo la aplicación de sus normas, aunque cuando desaparezca el derecho especial, vuelve a tener plena aplicabilidad el derecho común" (Enciclopedia Jurídica Básica, Op. Cit. Pág. 2286)


   En este sentido se manifiesta G. Cavanellas, al indicar que:


"En caso de conflicto, la ley especial, prevalece sobre la ley general." (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Octava Edición, 1974, Pág 541.)


   Nuestro Código Civil también es claro respecto a este particular, así, su artículo 14 indica:


"Artículo 14.- Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias de las materias regidas por otras leyes."


   Siguiendo este orden de ideas, resulta ser claro que el criterio aplicable ante la interrogante sometida a nuestro conocimiento es el de proceder de conformidad con lo dispuesto en la disposición contenida en el artículo 11 inciso e) de la Ley Constitutiva del ICAA, en todos aquellos casos en que dicha institución pretenda, por intermedio de quien o quienes ostenten la representación judicial o extrajudicial de la misma, proceder a someter a transacción aquellos asuntos que consideren oportunos, utilizando de esa manera un medio alternativo para la solución de conflictos como es el de la transacción. En ese sentido la transacción solo procedería cuando el monto del asunto no supere los ¢ 200.000,oo, que es el límite expresamente autorizado por la ley.


IV.- SOBRE LAS VIAS ALTERNATIVAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS


   Prácticamente todos los diferentes procesos judiciales presentan diversas formas de terminación: una normal u ordinario, sea mediante sentencia; y otras anormales, que le ponen fin al mismo siguiendo la vía de la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el arbitraje, por citar algunas.


   Daremos énfasis a la figura de la transacción por cuanto es ésta la que es objeto de la consulta sometida a nuestro conocimiento, aparte de que, como ya indicáramos, esa Institución puede recurrir a la misma, sometiéndose a la limitación señalada supra en cuanto al monto del asunto, así como a otras limitaciones que posteriormente se señalarán.


   Cabe destacar que por medio de la transacción, las partes, en cualquier etapa del proceso, se encuentran ante la posibilidad de transigir la litis. Sin embargo, es de importancia considerar que resulta necesario, para que este instituto surta efectos, que su reconocimiento sea solicitado por escrito, en el que se establezcan claramente los términos pactados por las partes involucradas.


   Así pues, la transacción se constituye en un contrato en el cual la renuncia recíproca de las partes a sus pretensiones resulta ser un elemento esencial, ya que por medio de ella éstas toman la decisión de concluir, de manera extrajudicial un litigio pendiente, mediante la renuncia que hacen de sus recíprocas pretensiones. La transacción es un convenio, y en este sentido Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual la define de la siguiente manera:


"Concesión que se hace al adversario a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aún estando cierto de la razón o justicia propia.", o también como la "adopción de un término medio en una negociación; ya sea en el precio o en alguna otra circunstancia". (CABANELLAS, Guillermo. Volumen IV. Op. Cit. Pág. 277)


   La transacción es pues un convenio jurídico bilateral mediante el cual las partes efectúan recíprocas concesiones extinguen obligaciones de carácter litigioso. Como bien indica el mismo G. Cabanellas, mediante la transacción: "se puede poner fin a un pleito en curso, con efectos de cosa juzgada entre las partes. Esencial en la misma es la reciprocidad en las adquisiciones o renuncias; pues se trata de que no haya vencedores ni vencidos, al menos plenamente." (CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit. Pág. 277)


   Esta figura jurídica posee la ventaja de resolver con agilidad y rapidez las cuestiones planteadas, sin arrastrar las dilaciones ni los gastos que conlleva normalmente un juicio.


   En el campo de la disponibilidad de la materia que puede ser sometida a transacción, conviene retener que hay materias que pueden ser sometidas a dicho medio de solución alterno de conflictos en virtud de la potestad discrecional de la Administración y su capacidad efectiva de decisión. Sin embargo, no podemos dejar de considerar que existen ciertos asuntos en los que definitivamente no cabe la aplicación de un proceso de esta naturaleza, por ejemplo, la salud, los tributos, el dominio público, la seguridad, el orden público, por citar algunos.


   No podemos obviar que al ser la transacción un contrato, en el cual la renuncia recíproca de las partes a sus pretensiones es un elemento de su esencia, es lógico concluir que por ella las partes deciden terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, mediante la renuncia que estas hacen de sus recíprocas pretensiones.


   Finalmente, en lo que respecta a la capacidad para transigir, resulta claro que solamente pueden hacerlo aquellos que tiene libre facultad de enajenar bienes y derechos. En el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, su Ley Orgánica otorga tanto al Gerente y al Sugerente de la institución, de manera indistinta, la representación judicial y extrajudicial de la Institución, con las facultades concedidas por ley a los apoderados generalísimos, consecuentemente, estos pueden, entre otras cosas, vender, hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar toda clase de bienes, pues así lo dispone de manera clara y precisa el artículo 1253 del Código Civil, reiteramos, sin traspasar aquellos otros límites expresamente dispuestos tanto por la Ley Constitutiva del ICAA como del resto del ordenamiento jurídico administrativo.


   Para fundamentar esa afirmación, recurrimos al artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública, mismo que en lo conducente establece que:


"El jerarca o superior jerárquico supremo, tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo (...)


2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio (...)."


   En ese mismo sentido, indica la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en su artículo 25:


"El Instituto tendrá personería jurídica propia: el Gerente y el Subgerente tendrán indistintamente, la representación judicial y extrajudicial de la Institución, con las facultades que para los apoderados generalísimos determina el artículo 1253 del Código Civil."


   Existiendo armonía entre lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública y la mencionada Ley Constitutiva del ICAA, se puede afirmar que, para los efectos que nos interesan, el órgano deliberante en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados resulta ser la Junta Directiva, la cual, por acuerdo de cuatro de sus miembros puede acordar la transacción judicial o extrajudicialmente, señalando quien le corresponde la representación para proceder en tal sentido, o sea, ejecutar tal acuerdo, una vez que se encuentre firme el mismo.


   En otro orden de ideas, consideramos oportuno referirnos a otro medio alternativo de solución de conflictos, a saber, el arbitraje. Lo anterior por cuanto en la consulta planteada se denota un interés por parte de la Sub-Gerencia de la institución para los efectos de buscar soluciones alternas a la vía judicial, para dirimir sus conflictos, siendo el arbitraje una de éstas, y la que además, conjuntamente con la transacción, refiere la Ley Constitutiva de dicha Institución.


   Además, al no encontrarse esta figura jurídica sujeta a la limitación patrimonial que señalamos para la transacción, o sea, sin límite en cuanto al monto del asunto sometido a esta vía alterna de solución de conflictos, se constituye en una solución a considerar, en aquellos casos en que el monto del litigio supere los ¢ 200.000,oo y no se crea oportuno someterlo al conocimiento de las autoridades judiciales competentes.


   Primeramente, resulta de importancia retener que el arbitraje puede representar una manera más ágil y expedita de resolver las controversias, y una opción tutelada por el ordenamiento, adicional a la tradicional vía judicial. Para acudir al arbitraje, se requiere necesariamente de la voluntad expresa de las partes involucradas en el asunto, misma que se materializará en el acuerdo arbitral, o sea, el convenio o cláusula compromisoria a través de la cual las partes se someten a dicho instituto.


   Sobre esta figura alterna de solución de conflictos a expuesto el autor Gil Echeverría, quien la define como:


"Un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se difiere la solución de los conflictos privados transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros. Estos, transitoriamente, quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial." (Tomado del libro El Proceso Arbitral de Costa Rica, Sergio Artavia. Pag. 44)


   Por su parte, Artavia Barrantes lo ha definido como:


"...un proceso de carácter jurisdiccional, mediante el cual las partes -o un juez en ausencia de acuerdo- eligen, en forma privada, los sujetos que fungirán como árbitros, para la solución de una controversia y cuya decisión, la ley impone como obligatoria" (ARTAVIA BARRANTES, Sergio. El proceso Arbitral en Costa Rica, Tomo I, Editorial Jurídica DUPAS, 1996, pag. 45).


   Observamos como la intervención de un tercero en la resolución del conflicto, así como la facultad para la adopción de este medio de solución de conflictos, se constituyen en las principales características del proceso arbitral. Debe destacarse el hecho de que por su condición de facultativo y alterno, su aplicación no excluye, de manera alguna, el acceso a los Tribunales de Justicia. En otros términos, el que se sometan controversias por medio de árbitros, no quiere decir que sea vedada la posibilidad de apersonarse ante los órganos jurisdiccionales competentes a dirimirlas – las controversias-. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre este particular, así, en el Voto Nº 2307-95 del 9 de mayo de 1995, al expresar que el arbitraje se constituye en un medio alterno para la solución de conflictos y no excluyente de la resolución jurisdiccional de los conflictos.


   El arbitraje es un derecho potestativo de toda persona para solucionar sus conflictos patrimoniales, y en ese sentido está previsto en el artículo 43 de nuestra Constitución Política, el cual se transcribe de seguido íntegramente:


"Artículo 43. Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente."


   Ya en el Dictamen C-048-99 de fecha 29 de abril de 1999, se indicó que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el Voto Nº 2307-95 de las 16:00 horas del 9 de mayo de 1995, ha establecido los alcances de la referida norma constitucional, al indicar lo que de seguido se transcribe:


"II) El proceso de arbitraje es, dentro del marco de nuestra Constitución Política, una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales que podría resultar para las partes más ágil. Como bien lo apunta la Procuraduría el arbitraje ha ido tomando gran auge en nuestros tiempos, especialmente en el campo del derecho internacional, y en algunas legislaciones funciona, con éxito, la figura del arbitraje legal o forzoso. Ahora bien, sin ninguna duda, este proceso es, dentro del marco de nuestra Constitución Política, una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales que ha sido prevista en tanto podría para las partes más celera y ágil. Dispone el artículo 43 Constitucional (...) (...) De la simple lectura de la disposición anterior es posible concluir lo siguiente: a) la constitución garantiza una forma alternativa para la solución de conflictos de naturaleza patrimoniales. B) Las partes pueden acudir al arbitraje de manera facultativa, y nunca forzosa, aún habiendo litigio pendiente."


A mayor abundamiento, la Sala, en el Voto 1079-93 refirió, en lo conducente, que:


"La Constitución Política acoge el instituto del arbitraje, como una posibilidad de solución y la hace descansar en la decisión de las partes en conflicto. Estas son las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a árbitros su diferendo, firmando para ello el llamado compromiso arbitral, valga decir, el marco dentro del cual el árbitro o árbitros, van a sujetar su actuación y los efectos que tendrá su resolución final (laudo). Por su parte, la norma del Código Procesal Civil citada viene a precisar un tanto en que condiciones el Estado puede someter a árbitros los diferendos patrimoniales que tenga con otras personas, de los que nos interesa retener la fórmula de que corresponde a la Asamblea Legislativa o al Poder Ejecutivo en su caso la autorización para ello."


   Nuestro ordenamiento jurídico cuenta con la reciente Ley No. 7727 de 9 de diciembre de 1997 Ley Sobre la Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, como parte del desarrollo del referido artículo 43 de la Constitución Política. La citada ley dispone, en su artículo 2º, de manera clara y precisa, que:


"Artículo 2.- Solución de diferencias patrimoniales.


Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible."


   Dicha ley especial, indica además:


"Artículo 18.- Arbitraje de controversias. Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se someta a arbitraje, tales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley.


Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.


Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública."


   El último numeral citado, permite también la participación de la Administración en la solución de sus conflictos con los administrados a través de la aplicación de dicho medio alterno. Sobre la participación de la administración como parte en un proceso arbitral, resulta de relevancia considerar lo que de seguido se detalla:


   La normativa patria que regula el arbitraje contiene la posibilidad de que el Estado y sus diferentes entes resuelvan sus controversias a través de ese instituto. No obstante, es insuficiente la regulación del arbitraje en el sector público, pues aparte la norma supracitada de la Ley Sobre la Solución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, únicamente encontramos el artículo 27 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública.


   Considerando la ausencia de regulaciones más específicas, surgen varias interrogantes sobre la participación en procesos de esta naturaleza por parte de la administración.


   Así las cosas, en el Derecho Público, el arbitraje plantea dos problemas principales. Uno en relación con las materias que pueden someterse a un proceso de arbitraje, el otro, sobre la capacidad del sujeto público para someter las cuestiones a arbitraje.


   En cuanto a la capacidad, cabe aplicar aquí lo dicho al referirnos a este particular al analizar la figura de la transacción, sin embargo, y a mayor abundamiento agregamos:


   Sobre este extremo, la doctrina ha indicado: "Un órgano administrativo que no es persona jurídica no puede comprometer en árbitros. Cuando la ley no le atribuye capacidad para disponer, tampoco puede someter a decisión arbitral cuestiones que importen actos de disposición. Dentro del órgano administrativo es preciso que los funcionarios tengan también atribución para comprometer en árbitros, Estas atribuciones se dan por las reglas de la representación, es decir, por la competencia que la ley ley le da al órgano o funcionario para obligar a la entidad administrativa." (BIELSA, R. Derecho Administrativo. Tomo V, Depalma, Buenos Aires, 1957, pp. 538-539).


   Relevante es destacar que la Administración se encuentra sometida en su actuar al principio de legalidad, en consecuencia, su capacidad jurídica para recurrir al arbitraje, lo es la suma de las potestades que le atribuyen las leyes, con lo cual el arbitraje parece ser incompatible si no está expresamente regulado, en el caso específico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, su Ley Constitutiva establece claramente en su artículo 11 inciso e) tal posibilidad al señalar que a la Junta Directiva le corresponde, aparte de transigir judicial y extrajudicialmente en asuntos que no superen los ¢ 200.000,oo y cuando se cuenta con el voto afirmativo de al menos cuatro de sus miembros, someter sus asuntos al arbitraje sin la limitación estipulada para la transacción.


   Sobre las posibles materias que pueden atenderse dentro de un proceso arbitral, es de considerar que para que la Administración pueda someter al proceso de arbitraje sus conflictos, resulta ser necesario que los mismos sean de carácter patrimonial de naturaleza disponible. En ese sentido, no es posible, de manera alguna recurrir al arbitraje en aquellos casos en que, aunque el conflicto sea de naturaleza patrimonial, el mismo no sea susceptible de disposición.


   La doctrina ya se ha pronunciado sobre este tópico, indicando, en lo que nos interesa, que:


"La regla es que en derecho administrativo y público en general, el arbitraje sobre los negocios de la Administración está prohibido, salvo disposición en contrario que sería excepcional y de aplicación restrictiva. (...) el compromiso o el arbitraje tienen que recaer, si no versan sobre la conducta de la Administración regulada por el derecho privado, sobre la regulada por el derecho público, dado que estos dos son los únicos segmentos de la actividad de la Administración. Esto es importante entenderlo bien, porque en el campo del derecho administrativo, la Administración es titular de competencias públicas irrenunciables, de origen y contenido fijado por ley o por reglamento. Es obvio que la Administración no puede renunciar ni comprometer el ejercicio de sus funciones públicas por virtud de un pacto que lo obligue a abandonar en manos de un tercero (el árbitro) el criterio sobre la legalidad y la conveniencia de su ejercicio. Es posible, entonces, trazar una distinción muy clara entre el campo de la actividad de la Administración que puede ser objeto de compromiso y el que no puede serlo: la distinción coincide con la que se da entre el derecho público y el privado, y ya no únicamente entre materia patrimonial y materia no patrimonial. Puede haber múltiples diferencias de índole patrimonial o con repercusiones de igual índole que, sin embargo, no pueden ser objeto de compromiso ni de arbitraje, por ejemplo: todo lo concerniente al pago del precio de una obra pública, o al cobro y al monto de las tarifas de una concesión. Solo aquello que es simultáneamente de índole patrimonial y objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral comunes, puede ser objeto de compromiso o arbitraje. Fuera de esta materia ninguna otra puede serlo. De conformidad, no puede ser objeto de compromiso ni asuntos privados de la Administración de tipo no patrimonial, ni asuntos de derecho público, sean o no patrimoniales, sobre todo cuando conciernen al ejercicio o a la extensión de una competencia de la Administración."(Aspectos Legales de Concesiones Ferrocarrileras. 1966. Revista de Ciencias Jurídicas, Nº 27, pp. 221-223)


   El comentario transcrito supra, del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, nos permite concluir que puede ser objeto de arbitraje en el sector público únicamente aquello que es a la vez de índole patrimonial y objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral comunes. De conformidad, no puede ser objeto de compromisos ni asuntos privados de la administración de tipo no patrimonial, ni asuntos de derecho público, sean o no patrimoniales, especialmente cuando conciernen al ejercicio o la extensión de una competencia de la administración. Más adelante agrega que en el campo del derecho administrativo la Administración es titular de competencias públicas irrenunciables, de origen y contenido fijado por ley o por reglamento, resulta lógico que la administración no puede renunciar ni comprometer el ejercicio de sus funciones públicas por virtud de un pacto que lo obligue a abandonar en manos de un tercero (el árbitro) el criterio sobre la legalidad y la conveniencia de su ejercicio.


   Este órgano asesor, mediante dictamen C-187-96 del 11 de noviembre de 1996 indicó:


"El principio general en orden al arbitraje es que puede acudirse a él para dirimir las controversias patrimoniales. Principio que se desprende del artículo 43 de la Constitución Política (...) (...) Excede dicho principio toda proposición de arbitraje que comprenda directa o indirectamente asuntos de derecho público. Circunstancia que es, por si sola, excepcional, en la medida en que el arbitraje concierne, por principio, pretensiones de índole patrimonial. El concepto de "asuntos de derecho público" abarca toda regulación que involucre los institutos específicos regulados por el derecho público en si mismos considerados, sean potestades, servicios públicos, o bien de dominio público, etc. y la ejecución de las regulaciones correspondientes en la medida en que exceda el aspecto puramente patrimonial. Regulaciones que son de rango legal por la índole de la materia y que incluso conciernen el orden público institucional, como es el caso de las potestades públicas y su ejercicio o el dominio público..." (citado en el dictamen C-048-99)


    Sobre este particular, es claro el tratadista R. Bielsa al señalar que asuntos no pueden ser objeto de procesos arbitrales, sobre dicho aspecto refiere:


"...3) No puede someterse a decisión arbitral:


 a) La determinación del régimen de prestación de un servicio público, cuando ese régimen se ha organizado en consideración a una necesidad pública; ni la determinación de su objeto; b) la forma de ejercicio del poder de policía general ni del poder de policía del servicio público: por virtud del mismo principio, tampoco las medidas disciplinarias; c) las tarifas básicas del precio de servicio público; d) la forma de contralor que la Administración Pública debe ejercer sobre el otro contratante (concesionario, contratista de obra pública o de suministro; funcionario o empleado especialmente contratado, etc.); e) el declarar la legitimidad o ilegitimidad de actos administrativos; f) la determinación del monto de impuestos o tasas o contribución de mejoras, a menos que respecto de estas últimas sea necesaria la determinación de las prestaciones realizadas por la Administración Pública." (BIELSA, R. op. Cit., pp 539-540)


   En sí, el arbitraje no se aplicaría en materias que impliquen el ejercicio de una potestad de imperio, ya que son potestades de carácter irrenunciable de la Administración, tal y como lo señala el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública, al decir:


"1. Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su cumplimiento serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.


2. Solo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercer una potestad de imperio. Dicho compromiso solo podrá darse dentro de un acto o contrato bilateral y oneroso.


3. El ejercicio de las potestades en casos concretos podrá estar expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes"


   De seguido, conviene retener las siguientes apreciaciones, expresadas por este Órgano Asesor en el dictamen C-089-99 del día 10 de mayo de 1999:


"Pero, en todo caso, considera este órgano asesor que es necesario realizar algunas consideraciones que se consideran pertinentes con el objeto de orientar a la Administración en la decisión de si debe someter un determinado asunto a arbitraje.


La Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social está estructurada para regular situaciones entre particulares, haciéndose en un único artículo mención al Estado y sus instituciones. Es, por lo tanto, una legislación prevista para regular situaciones entre particulares, que se encuentran cubiertas por el principio de autonomía de la voluntad.


* Por el contrario, la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad.


* Consecuentemente, mientras no exista una regulación especial en esta materia para la Administración, ésta debe adaptarlas a la naturaleza propia de la Administración.


* Así, de previo a la toma de la decisión de la Administración de acudir a un arbitraje, debe valorar la posible existencia de un derecho, o al menos la duda razonable o la apariencia de un buen derecho del particular.


* Existen materias, que implican el ejercicio de potestades de imperio, que no pueden ser sometidas a arbitraje.


* La decisión de la Administración de acudir a este medio alternativo de solución de conflictos debe estar debidamente motivada, como todo acto administrativo.


* Los elementos discrecionales de dicho acto quedan sujetos a lo dispuesto en los artículos 15 a 17 de la Ley General de la Administración Pública."


   Con fundamento en el marco general planteado, es dable concluir que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como ente público que forma parte del Estado, se encuentra autorizado para someter sus controversias al arbitraje, pero en el tanto la controversia sea de carácter patrimonial y de naturaleza disponible.


CONCLUSIONES


1.- La Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tiene, entre sus facultades, la de autorizar que se celebren transacciones en procesos judiciales y extrajudiciales que no excedan los ¢200.000,oo, por mandato expreso en ese sentido de la Ley Constitutiva de dicha Institución.


2.- La Junta Directiva materializara dicho acuerdo por medio de su Gerente o Subgerente -indistintamente-, toda vez que dichos personeros son quienes ostentan la representación judicial y extrajudicial de la Institución con las facultades que el artículo 1253 del Código Civil concede a los Apoderados Generalísimos.


3.- En caso de que se considere oportuno someter a un medio alternativo de solución de conflictos alguna controversia cuyo monto exceda los ¢ 200.000,oo, es viable recurrir al arbitraje, pues la misma Ley Constitutiva antes mencionada no establece limitación alguna en aquellos casos en que se pretenda dirimir controversias a través de dicho mecanismo. Igualmente, serán el Gerente y Sugerente de la Institución los que ostenten las facultades para proceder de conformidad por los mismos motivos señalados en el punto 2. De estas conclusiones.


De la señora Subgerente General con toda consideración,


Lic. Geovanni Bonilla Goldoni         Lic. Guillermo Fernández Lizano


PROCURADOR FISCAL               ABOGADO DE PROCURADURÍA