C-241-99

San José, 14 de diciembre de 1999

 Licenciada

Aracelly Pacheco Salazar

Presidenta Ad-hoc

Junta Directiva de la Autoridad

Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

Estimada señora:

   Me refiero a su atento oficio N. 9494 de 15 de noviembre anterior, mediante el cual pone en conocimiento el acuerdo de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, tomado en sesión N. 163-99 de 27 de octubre anterior, ratificado el10 de noviembre siguiente, en el sentido de solicitar el criterio de la Procuraduría en cuanto a la "situación jerárquica del Regulador General en relación con la Junta Directiva" y en cuanto a quién le corresponde la potestad disciplinaria sobre el Regulador General, por no estar claramente definido en las competencias de la Junta Directiva. Es criterio de la Junta que tiene jerarquía sobre el Regulador General y que éste aparece con una línea directa de relación jerárquica hacia abajo respecto de la Junta.

   Remite Ud. el criterio de la Asesoría Legal de esa Junta, oficio N. 72-DAL-de 7 de octubre anterior. En dicho informe, la Asesoría relata que un concesionario de transporte, inconforme por la no aprobación de un aumento, ha solicitado la apertura de un procedimiento sancionatorio en contra de diversos funcionarios de la ARESEP. Entre ellos el Regulador General.

   Luego de referirse a diversos aspectos referidos a la jerarquía, concluye la Asesoría que de conformidad con el artículo 98 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde al Consejo de Gobierno iniciar el procedimiento y dictar el acto administrativo sancionatorio respecto del Regulador General o de los miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora. En tanto que corresponderá al Regulador General iniciar los procedimientos correspondientes respecto de algunos de los funcionarios subalternos requeridos.

   Existe una diferencia de criterio entre la Asesoría Jurídica y la Junta Directiva de ARESEP en orden a la competencia para iniciar un procedimiento administrativo contra el Regulador General. Por lo que se desea conocer el criterio de la Procuraduría sobre la relación de ese funcionario con la Junta Directiva. Aspecto que debe ser planteado dentro del contexto institucional que vivimos, en el que la Autoridad Reguladora de los Servicios Autónomos constituye una institución autónoma.

A-. ARESEP: UNA INSTITUCION AUTONOMA

   El artículo 1° de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

"Transformación

Se transforma el Servicio Nacional de Electricidad en una institución autónoma, denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en adelante y para efectos de esta ley llamada Autoridad Reguladora.

La Autoridad Reguladora tendrá personería jurídica y patrimonio propios, así como autonomía técnica y administrativa. Se regirá por las disposiciones establecidas en esta ley, sus reglamentos y las leyes que la complementen.

La Autoridad Reguladora no se sujetará a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta ley".

   Con la nueva Ley, la entidad encargada de regular ciertos servicios públicos no sólo cambia de nombre, sino de régimen jurídico, puesto que recibe la categoría de "institución autónoma", que le permite gozar del régimen de autonomía previsto en el artículo 188 de la Constitución Política. Pero a diferencia de otras entidades autónomas, la ley se encarga de señalar que la Autoridad tendrá una autonomía respecto del Poder Ejecutivo en lo que respecta al cumplimiento de sus atribuciones. Lo que implica que este Poder no podrá emitir directrices directamente relacionadas con las atribuciones de la ARESEP, aunque sí podrá emitir las relativas a otros aspectos, como son el presupuestario, salarial, u otros ámbitos (austeridad, estricto apego a los valores del ordenamiento, a la necesidad de protección de la mujer funcionaria, etc).

   Como institución autónoma, la Autoridad Reguladora está sujeta también a lo dispuesto en el numeral 147, inciso 4) de la Carta Política, que otorga competencia al Consejo de Gobierno para el nombramiento de:

"...los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponda al Poder Ejecutivo".

    Disposición constitucional que ha permitido que diversas leyes atribuyan al Ejecutivo el nombramiento de los directores de la mayoría de entidades autónomas. Las leyes en cuestión han sido generales, por lo que se aplican a la mayoría de esas instituciones, de manera tal que en esos casos la integración de las Juntas Directivas de los entes autónomos se rige por la Ley N. 4646 de 20 de enero de 1970 y la Ley de Presidentes Ejecutivos, N. 5507 de 19 de abril de 1974, de acuerdo con las cuales, en la mayor parte de las entidades autónomas, la Junta Directiva se integra por siete funcionarios: el Presidente Ejecutivo y seis directivos más, nombrados por el Consejo de Gobierno.

   A diferencia de esos otros entes, la Junta Directiva de la ARESEP está formada por cinco funcionarios: el Regulador y cuatro miembros más.En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 147, inciso 4) de la Carta Política, estos funcionarios son nombrados por el Consejo de Gobierno. Empero, está previsto que estos nombramientos deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa. Dispone el artículo 47 de la Ley de la ARESEP:

"Nombramientos

La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora será nombrada después de abrirle expediente personal y de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada para integrarla. El Consejo de Gobierno, una vez que haya nombrado al Regulador General y a los restantes miembros, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de treinta días para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produjere objeción, se tendrán por ratificados. En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al director objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento".

   Dos aspectos deben ser recalcados: el Regulador General forma parte de la Junta Directiva de la Institución, es un director con una condición particular. Por su condición, el nombramiento del Regulador corresponde no a la Junta Directiva, sino al Consejo de Gobierno.

   Aspectos que deben ser tomados en cuenta cuando se cuestiona la relación entre Junta Directiva y Regulador.

   Recuérdese, incluso, que el Regulador General no preside la Junta sólo por el hecho de ser directivo, sino que la preside en su condición de miembro directivo y por ocupar el puesto de Regulador General.

   Por otra parte, el artículo en mención no señala a quién corresponde remover los directivos de la ARESEP. Sin perjuicio de lo que se dirá en seguida respecto del numeral 52 de la ley, cabe recordar que en ausencia de una disposición expresa sobre la competencia para remover, se aplica el principio del paralelismo de la competencia. De acuerdo con dicho principio, la autoridad que nombra es la competente para remover, salvo disposición legal en contrario:

"Es frecuente que los textos designen (de manera más o menos precisa) la autoridad competente para adoptar una decisión pero sean silenciosos sobre aquélla a quien corresponde su modificación o su abrogación. Esta autoridad es entonces determinada por la regla del paralelismo de las competencias: el autor de la decisión tiene competencia para modificarla o abrogarla.

(...).

   La regla, cuya justificación es evidente, se aplica cuando se trata exactamente de rehacer o deshacer (en todo o en parte) lo que ha sido hecho: pronunciamiento de la cesación de funciones de aquél que había sido nombrado, modificación o abrogación de un reglamento. La decisión tomada aparece como la negación de la decisión inicial: ella es exactamente el acto contrario, o el acto inverso. Esta regla sería, por el contrario, o podría serlo, no aplicable cuando la decisión a adoptar tiene una cierta autonomía respecto de aquella respecto de la cual modifica sus efectos..." R, CHAPUS: Droit Administratif, I, Editions Montchrestien, 1985 pp. 708-709.

   De modo que, desde ya, habría que señalar que en ausencia de disposición expresa en la ley, el Regulador como tal y como directivo, debe ser removido por el Consejo de Gobierno.

B-. LA JUNTA CARECE DE POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE EL REGULADOR

   Afirma la Junta Directiva de la ARESEP que tiene jerarquía sobre el Regulador General cuando actúa en su carácter de Regulador General y que éste está en una línea directa de relación jerárquica hacia abajo respecto de la Junta Directiva.

   La jerarquía es una relación de organización dirigida a mantener la unidad de acción y dirección del órgano. Como relación, la jerarquía no puede ser vista en abstracto. De acuerdo con la Ley General de la Administración Pública, para que exista relación jerárquica se requiere que superior e inferior desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del superior abarque la del inferior, por razón del territorio y de la materia (artículo 101). Permítasenos, al efecto, la siguiente transcripción:

"...la relación de jerarquía opera en dos supuestos básicos: primero, cuando una competencia se encuentra simultáneamente atribuida a dos órganos de distinto nivel (p. ej. Cuando la potestad de conceder una determinada subvención se ostenta tanto por el Ministro como por un Director General, el primero puede ordenar al segundo que la otorgue o la deniegue). Y segundo, en todas las tareas administrativas, para el ejercicio de una determinada competencia o función, respecto de todos los órganos y funcionarios de nivel inferior al titular de aquélla (p. Ej., si el Ministro quiere elevar un proyecto de Decreto al Gobierno, puede ordenar la confección material del borrador..., porque a los efectos del ejercicio de dicha competencia, todos los órganos y personas del Ministerio desempeñan un papel de apoyo, estándole jerárquicamente subordinados...." J. A., SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I, 1987, pp. 637-638.

   En los entes autónomos, el órgano supremo es la Junta Directiva, superior jerárquico colectivo, al cual se subordinan todos los demás órganos. Lo que no significa, empero, que ese jerarca puede ejercer las potestades normalmente reconocidas a la jerarquía respecto de todos los órganos de la estructura administrativa y del personal del ente. El primer aspecto de la jerarquía que señala Santamaría Pastor nos permite analizar, por otra parte, la relación entre Junta Directiva y Regulador General.

   En la medida en que el Regulador forma parte de la Junta Directiva, contribuye a formar la voluntad de ésta y, por ende, con su participación y voto a ejercer la competencia que le ha sido confiada a la Junta Directiva en su condición de Órgano Colegiado. Órgano Colegiado que es, por definición, el superior jerárquico del Ente.

   Por consiguiente, la relación del Regulador con la Junta en su condición de miembro de ésta es la misma que corre entre cualquier otro director y la Junta. Es una relación de integración, no de jerarquía. Como director, el Regulador está en una relación de igualdad respecto de los otros directivos, por lo que no sería concebible que la Junta acordare iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador como director.

    Pero el Regulador General es también un órgano de la Autoridad Reguladora. Un órgano "separado" de la Junta Directiva, con funciones propias, definidas por el artículo 57 de la Ley de la ARESEP, a cuyo tenor:

"Deberes y atribuciones del Regulador General Son deberes y atribuciones del Regulador General:

a) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la institución.

b) Ejecutar, como superior jerárquico en materia administrativa, la política y los programas de la Autoridad Reguladora.

c) Resolver las solicitudes para fijar tarifas y precios, de conformidad con los estudios técnicos.

d) Resolver los recursos que deba conocer en materia laboral, agotando la vía administrativa.

e) Conocer los informes de las investigaciones sobre quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia.

f) Preparar la agenda de las sesiones de la Junta Directiva.

g) Todo cuanto la ley indique".

   El Regulador General es el órgano ejecutivo más importante de la ARESEP, titular de funciones propias particularmente en materia laboral (incisos d) y e), y lo que es más importante para el Ente Regulador, la fijación de precios y tarifas (inciso c). Órgano ejecutivo, le corresponde ejecutar la política y programas de la Autoridad (inciso a) y preparar la agenda de la Junta Directiva (inciso f). Desde el punto de vista sustancial, es claro que la competencia más importante se deduce del inciso c), fijación de tarifas y precios.

   Ahora bien, para que la Junta Directiva de la ARESEP sea el superior jerárquico del Regulador como Regulador, tendría que "desempeñar funciones de la misma naturaleza" y abarcar la competencia del Regulador en razón de la materia. ¿Es éste el caso?

   Pues bien, del propio artículo 57 transcrito se deriva que el Regulador tiene competencias específicas y algunas exclusivas, como son el resolver los recursos en materia laboral, agotando vía administrativa y ejercer la representación judicial y extrajudicial de la Institución. En estos ámbitos, la competencia de la Junta no abarca la del Regulador. Puede decirse que en estos ámbitos, el Regulador goza de una competencia exclusiva respecto de la Junta, que no puede intervenir en la materia. Por el contrario, como superior jerárquico de la Entidad, la Junta Directiva abarca la competencia del Regulador General, pudiendo dejar sin efecto lo actuado por éste, cuando conoce de los recursos previstos en los incisos b) y k) del artículo 53 de la Ley de la ARESEP, sea:

"Deberes y atribuciones

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(....).

b) Resolver, agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Autoridad Reguladora, con excepción de los asuntos relacionados con materia laboral.

(....).

k) Conocer en alzada de las apelaciones que se presenten por resoluciones del Regulador General o del Auditor Interno".

   En estos ámbitos funcionales sí podría considerarse que existe una relación jerárquica entre Junta Directiva y Regulador. Pero ello en el tanto, en que la Junta, como jerarca supremo de la ARESEP, es titular de una potestad para conocer y revisar lo actuado por el Regulador.

   Respecto de lo anterior y directamente conectado con el criterio de la Asesoría Legal que motiva esta consulta, procede recordar que la relación de jerarquía otorga al jerarca determinadas potestades: la de mando o poder de ordenación, que comprende dar órdenes o instrucciones sobre el modo de ejercicio de sus funciones por el inferior; de vigilancia; la potestad de revocación, anulación o reforma de lo actuado por el inferior; la potestad de resolver conflictos de competencia o administrativos entre órganos internos, la de delegar funciones o avocar las del inferior y sustituirlo en caso de inercia culpable o subrogarse a él; así como la potestad disciplinaria.

   De esas potestades establecidas en el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, es indiscutible que la Junta Directiva ostenta respecto del Regulador General las previstas en el inciso d) según lo dispuesto en el numeral 57 de su Ley de Creación. Igualmente, en orden a la ejecución de los planes y programas de la entidad, la elaboración de la agenda, puede estimarse que la Junta ejerce un poder de mando, de vigilancia.

   Por el contrario, no puede admitirse que la Junta ejerza una potestad disciplinaria sobre el Regulador General. Esa potestad corresponde a quien tiene el poder de nombrarlo y removerlo. Por ende, es propia del Consejo de Gobierno. De manera que la decisión de iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador General debe provenir del Consejo de Gobierno, único competente para sancionarlo. Ciertamente, podría objetarse que no existe una norma que expresamente otorgue dicha competencia al Consejo de Gobierno. No obstante, como se mencionó anteriormente, el principio del paralelismo de las competencias determina que quien tiene potestad para nombrar tiene, salvo disposición legal en contrario, potestad para remover. Por lo que una sanción de remoción sólo podría provenir del Consejo. En igual forma, si este órgano puede decidir remover, bien podría decidir imponer una sanción más leve. La competencia del Consejo de Gobierno para remover y sustituir a miembros "individuales" o colegiados de los entes descentralizados es recordada, también, por el artículo 98 de la Ley General de la Administración Pública, tal como alega el Asesor Legal. Es claro que en el presente caso no se alega incumplimiento de directrices, pero lo importante es que existe reiteración respeto del principio constitucional en orden a la remoción de funcionarios individuales o colegiados del ente autónomo. E igual sucede con el artículo 52 de la Ley de la ARESEP. Dicho artículo enuncia diversas causales porque las cuales el Regulador y demás miembros de la Junta Directiva cesan en sus cargos: renuncia, ausencia sin autorización de la Junta Directiva, negligencia o falta grave comprobada, incompatibilidad para el desempeño del cargo, etc. . Ante lo cual se dispone en el último párrafo:

"Corresponde al Poder Ejecutivo, con el principio del debido proceso, declarar la vacante por cualquiera de las causas establecidas en esta ley, y proceder a nombrar al sustituto en un plazo improrrogable de treinta días naturales, con sujeción al procedimiento establecido en este capítulo".

   Es de recordar, por demás, que, no existe norma expresa que permita a la Junta Directiva ejercer un poder sancionador, ya sea referido al Regulador, sea a un órgano inferior a éste.

    La circunstancia de que el organigrama de la ARESEP señale, en seguimiento del artículo 45 de la ley, que la Junta Directiva es el órgano superior de la ARESEP o que señale que el Regulador depende de ésta, no es motivo para otorgar competencia a la Junta Directiva para iniciar un procedimiento administrativo, a fin de determinar si incurrió en responsabilidad, contra el Regulador General.

    En relación con lo expuesto, podría decirse que la relación entre el Regulador General como jerarca ejecutivo de la ARESEP y la Junta Directiva de ese Ente es similar a la que corre entre el Presidente Ejecutivo del resto de instituciones autónomas y las Juntas Directivas de estos entes. En la mayoría de los casos, el Presidente Ejecutivo pertenece a la Junta Directiva y como tal es un directivo más. La Junta es el jerarca supremo del Ente pero el Presidente Ejecutivo tiene una esfera de competencia propia y si incurre en responsabilidad, el competente para sancionarlo es el Consejo de Gobierno que lo nombra.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El Regulador General forma parte del Consejo Directivo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que la relación con ese Consejo es de integración y no de subordinación jerárquica.

2-. No obstante, el Regulador es también el órgano jerárquico unipersonal de la Entidad Reguladora y es titular de una serie de competencias administrativas propias, que no comparte con la Junta Directiva. En el ejercicio de esas funciones, tampoco existe subordinación respecto de la Junta.

3-. Como la Junta Directiva es el superior jerárquico colectivo del Ente y como tal jerarca máximo, la Ley le confía el conocer y resolver de recursos contra actos dictados por otros órganos de la Entidad, incluyendo el Regulador General. Es de advertir que se trata de un poder jerárquico en relación con los actos dictados por este funcionario, sin que el reconocimiento de esa facultad prejuzgue sobre la titularidad de otras potestades que generalmente se reconocen al jerarca.

4-. En concreto, la Junta Directiva carece de una potestad disciplinaria sobre el Regulador General. Como el poder de nombrar al Regulador General corresponde al Consejo de Gobierno, es a este órgano político a quien corresponde disciplinar al Regulador General, lo que incluye la posibilidad de removerlo.

5-. Como consecuencia de lo anterior, corresponde al Consejo de Gobierno y no a la Junta Directiva iniciar y llevar a cabo un procedimiento administrativo contra el Regulador General.

De Ud. muy atentamente:

 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA