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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 056 del 30/05/2000
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 056
 
  Opinión Jurídica : 056 - J   del 30/05/2000   

OJ-056-2000
San José, 30 de mayo del 2000 

 


 
Señora
Alicia Fournier Vargas
Diputada
Asamblea Legislativa
Presente

 


Estimada señora:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AFV-155-00 de 16 de mayo del año en curso, y doy respuesta a su nota en los siguientes términos.


Usted plantea una serie de situaciones relacionadas con la conexión de 10.000 nuevos abonados al servicio celular, y en particular, por las pérdidas millonarias que enfrenta el ICE ante la falta de capacidad en la toma de decisiones del señor Sub Gerente de Telecomunicaciones de ese ente, solicitando que se investiguen "las anomalías que por la negligencia del funcionario Roger Echeverría han sufrido los usuarios y la institución y de ser posible indicar cual es la responsabilidad administrativa de ese funcionarios, los directivos del Consejo Directivo y del Presidente Ejecutivo, así como, si se ha configurado algún tipo de responsabilidad penal."


Sobre el particular me permito indicarle que a este órgano consultivo, en materia administrativa, no se le han otorgado facultades de investigación que le permitan actuar en el sentido que usted solicita. Por lo tanto, proceder a realizar una investigación sobre lo acaecido en relación con las líneas celulares, cuya competencia le corresponde a una institución autónoma como es el ICE, excede el ámbito de nuestras competencias que han sido fijadas legalmente.


Amén de lo anterior, en aplicación del principio de legalidad, fundamental de todo el actuar administrativo, contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.


"(...) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley", igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad." (Sala Constitucional, Resolución 3887-94 de 3 de agosto de 1994)


Por las razones expuestas nos encontramos imposibilitados de acceder a su petición, sugiriéndole remitir su denuncia ante la Contraloría General de la República, órgano al que se le han asignado competencias investigativas en materia administrativa.


En cuanto a la determinación de responsabilidades de los funcionarios públicos, existe abundante jurisprudencia administrativa en el sentido de que la labor consultiva que nos ha sido asignada debe realizarse en abstracto a fin de no sustituir la voluntad de los entes (1). Es por ello, que nos permitiremos reseñar los alcances de la responsabilidad de los servidores públicos a la luz de la Ley General de la Administración Pública.


(1) En este sentido pueden consultarse, entre otros los dictámenes C-104-90 de 9 de julio de 1990, C-094-94 de 8 de junio de 1994, C-064-97 de 29 de abril de 1997 y C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.


En el dictamen de esta Procuraduría C-052-99 de 16 de marzo de 1999 (2), entre otros, se hace un análisis detallado de la responsabilidad de la Administración Pública y de sus funcionarios en aplicación de la Ley General de la Administración Pública, en particular, se trata el tema de la responsabilidad derivada de omisiones administrativas. Por la relación con el asunto por usted planteado, se transcribirá lo referente a la responsabilidad del funcionario.


(2) En este sentido pueden consultarse, entre otros los dictámenes C-104-90 de 9 de julio de 1990, C-094-94 de 8 de junio de 1994, C-064-97 de 29 de abril de 1997 y C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.


"6. Responsabilidad del funcionario público


A diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es, el funcionario público es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública).


"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración –conforme al numeral 190–, contra el funcionario responsable –amparándose en el artículo 199–, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario..." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)


Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:


  • Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)


  • El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199)


  • La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170)


  • El retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225)


En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave (3) o dolo (4) a efectos de determinar su responsabilidad administrativa.


(3) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)


(4) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)


Pueden presentarse dos situaciones distintas que generen responsabilidad para el funcionario –se insiste en que siempre que su actuación sea con dolo o culpa grave– que pueden presentarse conjunta o separadamente:


  • Que le haya causado daño a terceros (art. 199).


  • Que le cause daños a la Administración (art. 210).


Si el servidor produjo un daño que sólo afectó a la Administración ésta se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario y, eventualmente, proceder al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.


En el primero de los supuestos, sea, que se haya causado daño a terceros, la Administración es solidariamente responsable junto con el funcionario (art. 201), lo que significa que el afectado puede decidir si dirige su acción contra el funcionario, la Administración, o contra ambos, sin que pueda alegarse, en los dos primeros supuestos la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se señaló en la Resolución Nº 112, que a su vez se fundamenta en resoluciones anteriores.


"V- Según lo dicho en el considerando anterior, además de no haberse incurrido en quebranto alguno del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, no tiene relevancia alguna la calificación de "funcionario público" o "tercero" en cuanto al señor Valerio Chavarría. En uno u otro caso, la responsabilidad del Estado, además de directa, sería solidaria respecto de aquélla imputable al contratista y los miembros de la comisión que incumplieron su deber de vigilancia y cuidado. Si se estimara como servidor público al señor Valerio, el vínculo de solidaridad surgiría del artículo 201 de la Ley General citada. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido, en forma reiterada, la existencia de litis consorcio pasivo necesario en estos casos. Así, en la sentencia más reciente dictada en este sentido, al analizarse este problema a la luz de la normativa actual y los precedentes jurisprudenciales, se dijo: "VII.- Tocante a la excepción de litis consorcio pasivo necesario, según estima el recurrente, en situaciones como las aquí discutidas, donde se imputa la responsabilidad civil a la Administración Pública por actos concretos de funcionarios, precisa tenerlos como partes. De esta forma, ellos pueden aportar las pruebas necesarias para esclarecer si hubo culpa en su proceder o, si por el contrario, el daño producido es consecuencia de hechos ajenos a su actuación como servidores públicos. Se trata, según su opinión, de una responsabilidad indirecta pero solidaria de la Administración Pública, lo cual se refleja, en el plano procesal, en una situación de litis consorcio pasivo necesario. Apoya su tesis el casacionista en los artículos 190.1, 203 y 205.2 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo quebranto reclama.- VIII.- Desde antes de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en forma opuesta a la tesis sostenida por el recurrente. Así, declaró entonces la responsabilidad directa del ente asegurador, por daños ocasionados en el ejercicio profesional médico de sus funcionarios. Hubo, eso sí, alguna discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de esa responsabilidad, pues en algunas ocasiones se le consideró de índole contractual, mientras en otras prevaleció su naturaleza aquiliana. No viene al caso retomar, en esta sede, las diversas posiciones adoptadas por los órganos jurisdiccionales en torno a esta disputa, que, de todas maneras, ha perdido importancia luego de la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, la cual prescinde de los criterios civilistas tradicionales al tratar esta materia. Sin embargo, conviene resaltar que, pese a las divergencias apuntadas, siempre se consideró a la Administración Pública, responsable solidaria, frente al administrado, de los daños ocasionados al brindar su servicio médico asistencial. Dentro de esa línea, se excluyó la necesidad de demandar, conjuntamente, a los médicos o personal eventualmente responsable de las lesiones inferidas. Al respecto, la Sentencia de esta Sala, N° 5, de las 16:00 horas del 15 de marzo de 1989, realiza una síntesis de las posiciones sostenidas al abordar el problema en cuestión. Al respecto manifestó: "...no hay problema de litis consorcio necesario en este asunto, pues el señor León Umaña no estaba obligado a dirigir la demanda contra el médico o médicos que tuvieron a su cuidado el tratamiento a raíz de su ingreso al Hospital, el cuatro de setiembre de mil novecientos ochenta. Bien podría haberlo hecho, facultativamente, si quería exigir responsabilidad a todos los presuntos o posibles obligados; pero en lo que hace a la Institución, bastaba con plantear la demanda contra ésta, haciendo valer la relación obligacional que se constituye entre el paciente y la entidad encargada de suministrar el servicio público de asistencia en el campo de la salud, con el consiguiente derecho de exigir el tratamiento adecuado y la correlativa obligación de prestar ese servicio. El paciente podría tener acción contra los que produjeron el daño, si hubiere negligencia o impericia, según lo dispuesto en el artículo 1045 del Código Civil; pero junto a esa responsabilidad está la del ente público que, por un vínculo de Derecho Administrativo con los que acuden a recibir atención en sus centros hospitalarios, debe prestarles un buen servicio, de acuerdo con sus posibilidades materiales y los recursos humanos de un personal médico debidamente capacitado. Nótese que no se trata de una responsabilidad derivada sólo del deber de responder por los hechos de los agentes o encargados, sino de una responsabilidad directa que proviene del defectuoso funcionamiento del servicio público. De modo que, sin que sea necesario fundamentarse en otras normas dentro del ámbito del Código Civil, bastaría hacerlo en el artículo 1045, que es donde radica la fuente de la responsabilidad de esa índole, por lo que entonces no hace falta buscar apoyo en la llamada "culpa in eligendo, establecida en el artículo 1048 párrafo tercero ibídem, así sea que esa culpa se haga notoria por el error cometido". Esta sentencia, además, hace referencia al cambio introducido por la Ley General de la Administración Pública, en lo tocante a la responsabilidad del ente por daños causados, en el ejercicio de la actividad médica en el caso específico, por sus funcionarios. En relación indica: "...en otro tiempo, cuando no existía legislación especial que contemplara la responsabilidad de los entes públicos, era preciso acudir a las reglas del derecho común para resolver sobre esa responsabilidad, quizá porque no habían evolucionado las ideas que permiten atribuir culpa directa (conforme al artículo 1045 del Código Civil), a cualquier persona que se haya hecho responsable por medio de sus órganos, cuando el servicio que éstos prestan es defectuoso. Pero ahora, con lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, la legislación civil cede el lugar a las normas establecidas en esa Ley, especialmente -en lo que hace al caso de autos- a lo que prescribe el artículo 190 de la citada Ley General..." Como corolario, en dicha ocasión, se concluyó, no era necesario identificar ni traer a juicio al funcionario o servidor causante del daño, pues se trata de una responsabilidad directa, la cual existe por el solo hecho del daño producido en la prestación del servicio público, independientemente de quien fuera la persona física encargada del tratamiento sanitario (Al respecto, pueden consultarse, además, las siguientes resoluciones: Sala de Casación, N° 116 de las 15:00 horas del 10 de setiembre de 1970; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 17, de las 16:00 del 14 de abril de 1989; y Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 38, de las 15:30 horas del 13 de marzo de 1984, en la cual se afirma, al resolver sobre una acción civil resarcitoria, el carácter solidario de la obligación de la Caja por las lesiones causadas por su personal médico). IX.- Tal criterio, ha sido reafirmado por esta Sala, con su actual integración, en una reciente resolución, la N° 16, de las 8:45 horas del 24 de enero de 1992, en la cual, al resolver un agravio análogo al aquí planteado, por unanimidad, se consideró: "...como se trata de una responsabilidad solidaria el ofendido puede dirigir su reclamo contra cualquiera de los obligados, sin perjuicio del derecho de la Administración en cuanto a sus servidores (artículos 201, 203 y siguientes, de la Ley General de la Administración Pública). De ahí que, independientemente del grado de responsabilidad que tenga el funcionario, no es obligatorio demandarlo y el Juez, aunque esa parte no esté presente en el debate, no puede dejar de pronunciarse sobre el fondo del asunto". Esta tesis, encuentra pleno sustento en las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, la cual, pese a indicar que " deberá citarse, a título de parte, a todo el que aparezca de los autos como responsable del daño causado" (artículo 205.2) -quien, en caso de haberlo ocasionado por dolo o culpa grave, deberá reintegrar a la Administración los daños causados (artículo 203)-, también prevé la posibilidad de que el servidor no haya sido citado. En efecto, el canon 205.1 de esa Ley dispone: "Cuando el daño haya sido producido por la Administración y el servidor culpable, o por varios servidores, deberán distribuirse las responsabilidades entre ellos de acuerdo con el grado de participación de cada uno, aún cuando no todos sean parte en el juicio". Por su lado, el ordinal 206 ibídem, establece: "1. La sentencia que se dictaré en su caso pasará en autoridad de cosa juzgada, pero no tendrá efecto respecto de los que no hayan sido citados como parte, aunque su participación en los hechos haya sido debatida en el juicio y considerada en sentencia.- 2. El servidor accionado que no haya sido citado como parte en el juicio de responsabilidad podrá discutir no sólo la cuantía de la obligación resarcitoria sino también su existencia." (lo evidenciado en las citas no es del original). De las disposiciones transcritas, queda claro, es posible no citar a los funcionarios en los asuntos de responsabilidad civil de la Administración, en cuyo caso su eventual responsabilidad puede ser requerida por ésta en ulterior proceso, en el cual se discutirá si ha actuado con dolo o culpa grave. Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración –conforme al numeral 190–, contra el funcionario responsable –amparándose en el artículo 199–, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario, por lo cual tampoco se dan las violaciones de ley alegadas en el recurso..." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)


Eso sí, en el evento de que se demande únicamente al Estado en juicio no significa que éste tenga que asumir sólo esa responsabilidad. Si ha habido participación del funcionario en la producción del daño por una actuación u omisión dolosa o culposa, la Administración se encuentra en la obligación de proceder con una acción de recuperación en contra del servidor. Para tales efectos, en el procedimiento respectivo se deberá analizar la fórmula de la distribución interna de responsabilidades entre la Administración y el servidor.


La fórmula de responsabilidad que contiene la Ley General fue explicada por el Lic. Ortíz en la discusión del en ese entonces proyecto de ley, de la siguiente forma:


"En Costa Rica prácticamente no ha existido un régimen de la responsabilidad personal del servidor público, por los entuertos o agravios que comete en la función. Esto ha sido toda una elaboración muy vieja por el miedo de que al responsabilizar personalmente al funcionario pueda paralizarlo, por temor a las consecuencias de su actuación. Entonces idearon una serie de descripciones muy sutiles entre lo que se llama de la falta personal y la falta de servicio. Se decía que la falta personal es aquella que obedece a la mala fe o al desapego del funcionario respecto al ordenamiento que rige en su conducta como funcionario. En cambio la falta del servicio, es aquella explicable aún con buena intención de cumplir la ley por la falibilidad humana. Son errores excusables.


Posteriormente la jurisprudencia evolucionó en Francia en un sentido cada vez más práctico en la siguiente forma. Se constató que en la práctica era muy difícil establecer ese juego de distinciones. Se tendió cada vez más a hacer al funcionario más responsable por lo que fuera su conducta en el desempeño de las funciones en daño para el tercero. En Francia se ha llegado a la conclusión de que casi todas las faltas originan una acumulación de responsabilidades. El funcionario que va a responder ante la administración y va a responder al particular. Nosotros hemos querido coger de toda esa evolución lo que consideramos que es sano. En principio sano consiste en que el funcionario sepa que no obstante que es funcionario debe tener el mismo deber de prudencia y diligencia y respeto a los derechos ajenos que el ciudadano común. No hay razón para que se castigue con responsabilidad a un ciudadano común que le causa daño a otro, y no se castigue con igual responsabilidad a un empleado público que imprudentemente, negligentemente le causa un daño a un particular. Todavía más es más punible nos parece esto último porque se supone que por su posición ha de tener no sólo una conducta más ejemplar sino más controlada. El término tal, es que el que viola gravemente sus deberes del cargo en realidad comete una negligencia punible. Sin embargo hemos optado por emplear dos términos que en Costa Rica se han empleado siempre en el Código Civil y en muchos ordenamientos jurídicos nuestros. El dolo o culpa grave, que significa efectivamente una culpa que ya está muy definida por los tribunales. Dependiendo de cada caso, es aquella caso en dónde o intencionalmente o corriéndose un riesgo, o con obvia conciencia de que se están violando reglas elementales se causó un daño. En esos casos nosotros considera (sic).... y además conveniente para el buen andamiento de la administración, desde el punto de vista y que crea cuidado y responsabilidad en un funcionario y que éste sea responsable personalmente ante el particular por el daño que le causa. Aparte de la responsabilidad disciplinaria que pueda tener, éste señor le va a responder en primer término al ofendido por el daño que le causó. En segundo término le va a responder a administración si la administración tiene que pagarle al particular. En un freno para el descuido la negligencia grave de la administración, en el desempeño de sus funciones. Por eso hablamos de dolo o culpa grave. Lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por la responsabilidad frente al administrado ofendido y frente a la administración como veremos en el capítulo que sigue." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).


Este tema fue tratado en el pronunciamiento C-127-98 de 30 de junio de 1998 en los siguientes términos:


"En el artículo 199 del mismo cuerpo legal, queda consagrada una responsabilidad subjetiva de los servidores públicos ante terceros, dado que se debe demostrar que medió dolo o culpa grave en su accionar, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la Administración, la cual queda facultada para recobrar, a la luz de los artículos 203 y siguientes, en la vía ejecutiva, las cantidades pagadas como reparación para los administrados afectados por la actuación contraria a derecho de sus empleados:


‘En el numeral 199 viene a definirse la responsabilidad del servidor ante terceros. Se advierte que éste es "responsable personalmente" ante terceros cuando haya actuado con "dolo" o "culpa grave" en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Sin embargo, la Administración Pública es solidariamente responsable, debiendo recobrar plenariamente lo pagado por ella para responder del hecho doloso o culposo grave.


La recuperación administrativa deberá incluir los daños y perjuicios causados por la erogación respectiva (art. 203). Consecuentemente, la falta personal, en los términos del artículo 199 de la LGAP, es generadora de responsabilidad personal cuando esté revestida de dolo o culpa grave.’ (Procuraduría General de la República, dictamen C - 050 - 92 del 16 de marzo de 1992)


Ya desde el seno legislativo, la responsabilidad del funcionario fue objeto de extensas discusiones: (…)


(Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).


Sobre el particular que actualmente es el 210, el Lic. Eduardo Ortíz expresó:


‘Esto se refiere al caso de que un empleado le causa daños a los bienes del Estado. No es que daño a un tercero, sino que sencillamente destruye un vehículo o le causa daño al equipo, sin que haya intervención de un tercero.’ (Op. Cit. pág. 12). (Procuraduría General de la República, dictamen C - 106 - 92 del 9 de julio de 1992)


Por imperativo legal, la Administración debe ejercer la acción que, según la doctrina que informa a la Ley General, podemos llamar de recuperación (artículos 203 párrafo 2) y 210 párrafo 3)), a través de la cual se le cobrarían a los funcionarios responsables:


  • las sumas pagadas a los terceros como reparación por los hechos dolosos o ejecutados con culpa grave de sus servidores, más los daños y perjuicios que se deriven de dicha erogación, o bien,


  • los daños y perjuicios que el funcionario cause a la Administración aunque no haya daños a terceros.


A estos efectos, no existe ninguna diferencia si la indemnización a terceros se da en virtud de un fallo judicial o por cualquier otro medio, como podría ser una conciliación dentro del proceso, o bien una satisfacción extraprocesal de la pretensión.


Si son varios los funcionarios, al momento de ejercerse la determinación de la responsabilidad y, consecuentemente la acción de recuperación, deberá distribuirse entre todos ellos y por ese motivo han de ser citados como parte al proceso. Asimismo, debe valorarse, en la distribución interna de responsabilidades, si la Administración como tal tiene algún grado de responsabilidad que disminuya o limite la de sus funcionarios.


Para tales efectos, deviene indispensable que la Administración realice el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.


La Ley General indica que, en cualquiera de las dos hipótesis – daño a terceros indemnizado por la Administración o daño a la Administración sin daño a terceros –, se efectuará la recuperación en la vía ejecutiva, y serán documentos de esa naturaleza ¨la certificación o constancia del adeudo que expida la Administración, pero cuando haya sentencia por suma líquida la certificación deberá coincidir so pena de perder su valor ejecutivo¨ (artículo 204) y también ¨la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo¨ (artículo 210)(5).


(5) Numerales cuya constitucionalidad ya fue declarada por la Sala Constitucional, mediante Votos 2180-96 de 10 de mayo de 1996 y 2360-96 de 17 de mayo de 1996.


Pero, repetimos, para expedir dicha certificación previamente deben cumplirse una serie de etapas: la realización del respectivo procedimiento ordinario y las intimaciones de ley. Esto no sólo por expresa disposición de ley, sino también porque nuestros Tribunales valoran dentro del ejecutivo si se cumplió o no con el debido proceso. A manera de ejemplo, puede citarse la siguiente resolución:


"III.- Que el artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública otorga a la Administración, la facultad de ejecutar por sí, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado. No obstante esa disposición, y en razón de que el acto final puede causar perjuicio grave al administrado para la mayoría de este órgano es necesario que se lleve a cabo lo que en doctrina se conoce como el debido proceso y que a nuestro entender, es el establecido en los artículos 308 y siguientes de ese cuerpo normativo –procedimiento ordinario–, para luego del acto final hacer uso de los medios coercitivos que brinda la ley y para el caso de autos, resulta ser el inciso a) del artículo 149, como medio de ejecución administrativa, sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido de la Administración. Este artículo preceptúa, que el título ejecutivo lo constituye la certificación del acto constitutivo del crédito expedido por el órgano competente.


IV.- Que en el sub-litem y a instancia de la Procuraduría General de la República, la que hizo ver al Ministerio de Obras Públicas y Transportes la necesidad de cumplir con el debido proceso, que se procedió de esa manera obteniéndose del elenco de hecho probados, la realización de la comparecencia oral y privada, la recabación de la prueba y la citación en el término previsto y además, la resolución final emitida por el Organo Director del Procedimiento, lo que permite concluir que hasta ahí, se cumplió con lo establecido por la ley empero, para la emisión del documento base de la acción, lamentablemente dejó de lado lo establecido por el artículo 150 ibid que a la letra reza:


"1.- La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de responsabilidad.


2.- Deberá hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas salvo caso de urgencia.


3.- Las intimaciones contendrán un requerimiento de cumplir, una clara definición y comunicación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir.


4.- Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente.


5.- Cuando sea posible elegir entre diversos medios coercitivos, el servidor competente deberá escoger el menos oneroso o perjudicial de entre los que sean suficientes al efecto.


6.- Los medios coercitivos serán aplicables uno por uno a la vez, pero podrán variarse ante la rebeldía del administrado si el medio anterior no ha surtido efecto."


V.- Que de lo expuesto en los acápites precedentes se determina que luego de la culminación del procedimiento ordinario, y, antes de la emisión del título ejecutivo, es requisito indispensable hacer las intimaciones al obligado para la satisfacción de lo debido y es del caso que en el sub examine, no consta que se hayan realizado y tampoco se demostró la urgencia del cobro como para obviarlas, única circunstancia permitida para hacer caso omiso a lo ahí dispuesto. Así las cosas, para la mayoría de este Tribunal, el documento base de la acción no es hábil para el cobro que se intenta en la vía sumaria, al no cumplir a cabalidad, con las exigencias del ordenamiento y en esa inteligencia, el fallo del a quo que declara la falta de ejecutividad, merece la aprobación. (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Segunda, No.289-92 de las 9:15 horas del 31 de marzo de 1992)


Es por ello que resulta indispensable que, junto con la certificación que sirve como título ejecutivo, se acompañe copia certificada de las piezas del expediente administrativo con las cuales se pueda comprobar la existencia del debido proceso.


De lo dicho hasta aquí, se concluye que, en efecto, la Administración Pública puede proceder en sede judicial contra sus funcionarios, pero siempre y cuando haya incurrido en erogaciones por daños causados por ellos, aunque sólo se hayan utilizado los medios y oportunidades que les ofrece el cargo, tal y como lo dice el artículo 199 de la ley citada."


Más aún, la Administración de acuerdo con la jurisprudencia nacional, no sólo es solidariamente responsable junto con sus servidores, sino también en relación con terceros a los que se ha encargado la realización de una actividad de la Administración. En la siguiente Sentencia se analiza ese supuesto.


"Si, por el contrario, se llega a concluir que don Antonio Valerio no es, en sentido estricto, funcionario público, sino un tercero, encargado contractualmente por la Administración para realizar algunos actos en las festividades organizadas por la Comisión de Traspaso de poderes –juegos pirotécnicos–, también encontramos que la responsabilidad concurrente con la administración sería de naturaleza solidaria, en cuyo caso tampoco existiría el litis consorcio pasivo necesario alegado por la representante del Estado. Como principio general contemplado por el artículo 201 de la Ley General de la Administración Pública, se establece la solidaridad de la administración y sus funcionarios frente a terceros, por los daños ocasionados a éstos. En la Ley citada no se establece, empero, disposición específica alguna que regule el régimen de responsabilidad, cuando la Administración encarga a otro la realización de actos y éste produzca un daño a terceros. Al no existir norma expresa, la laguna debe colmarse utilizando los criterios señalados por el artículo 9°, 2, de la Ley General dicha, que dice: "Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios". En todo caso, las normas deberán interpretarse respetando los derechos e intereses del particular y la realización del fin público respectivo. Así, un primer dato insoslayable lo constituye el principio establecido por el articulo 201 antes citado, en el cual, como norma general, se prevé la responsabilidad solidaria del Estado por los daños causados a terceros por sus funcionarios. Dicha disposición, si bien no establece expresamente su aplicación a casos como el analizado, puede aplicarse analógicamente a situaciones como la actual. Cabe recordar, que también la interpretación e integración debe realizarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de los hechos a los cuales se refiere (artículo 10, 2., ibídem). Por ende, el principio de solidaridad establecido por el citado artículo 201, es extensible a los casos responsabilidad del Estado por hechos cometidos por sujetos a los cuales ha encargado la realización de actos, pues existe un supuesto de hecho similar, respecto del cual encuentra plena aplicación la ratio legis del citado artículo. A nivel jurisprudencial, como se vio, el criterio seguido ha sido el de establecer la responsabilidad solidaria por parte de la Administración, cuando algún funcionario ha cometido daños a los administrados. Dicha tesis se sostuvo desde antes de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, y luego de su promulgación se consolidó. Al respecto, los precedentes citados en el considerando anterior resultan elocuentes. Por último, aún si se echara mano de la legislación civil para colmar la supuesta laguna, la solución no sería diferente. Al respecto, el artículo 1048, párrafo 3°, establece: "El que encarga a una persona el cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar". También, según la legislación civil, la responsabilidad en este caso sería solidaria. En todo caso, es el propio ordenamiento referente a la responsabilidad de la administración por actos de los funcionarios públicos, el aplicable, en cuanto a la solidaridad, a situaciones como la aquí discutida. No sólo por la utilización de la analogía, sino por cuanto es un principio general más acorde con los principios del Derecho Constitucional y Administrativo. Por analogía se entiende, desde un punto de vista lógico, un procedimiento de inducción singular de un caso a otro, por medio del cual se busca extender la validez de una proposición de una determinada situación a otra genéricamente similar. En la antigüedad era conocido como el nombre de "procedimiento por semejanza". A diferencia de los procedimientos deductivos, en la inducción analógica la validez de la conclusión no es necesaria, sino únicamente probable. En otras palabras, en la analogía se compara una situación o hecho con otra situación o hecho, y así se trata de obtener una conclusión particular. El argumento analógico se basa en aquellos aspectos o connotados similares entre las situaciones analizadas, de modo tal que entre más se parezcan los aspectos esenciales y no meramente accidentales de ellos, más convincente será la conclusión extensiva que se haga. Por medio de este procedimiento, se busca aplicar un principio jurídico que la ley establece para cierta hipótesis, a otro hecho no regulado expresamente, pero que presente su misma esencia jurídica. Se trata de situaciones en las cuales no existe una identidad de hecho, sino una similitud sustancial tan relevante que justifique la aplicación de la norma establecida para el caso contemplado por el legislador a aquél carente de regulación. La aplicación de la analogía se justifica por la necesidad de regular hechos semejantes, según el principio de la igualdad jurídica, con normas semejantes (respecto de la interpretación analógica, puede consultarse la Sentencia de esta Sala, No. 1, de las 15:00 horas del 5 de enero de 1994). Precisamente, se puede constatar la existencia tal similitud entre el supuesto previsto por el artículo 201 y la responsabilidad concurrente de la administración y de un sujeto al cual le encargó la realización de ciertos actos, y no hay ninguna razón válida para aplicar principios diferentes. Por ende, si bien la Sala comparte el criterio de la recurrente, según el cual don Antonio no es un funcionario público, su ligamen con la administración y las omisiones de cuidado y supervisión de la Comisión de Traspaso hacen que deba imponerse, a cargo de ella, la obligación resarcitoria, sin que sea necesario al efecto llamar a juicio al señor Valerio, pues se trata de una responsabilidad solidaria en la cual la víctima puede enderezar su acción contra cualquiera de los responsables." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)


Por lo tanto, de conformidad con nuestra Ley General de la Administración Pública (6) habrá responsabilidad civil del funcionario cuando actúe con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus atribuciones, tomándose en cuenta que, de conformidad con el principio contenido en el artículo 113 de ese cuerpo normativo, a mayor grado de jerarquía mayor grado de responsabilidad.


(6) Debe tomarse en cuenta que el análisis se ha realizado a partir de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública. En todo caso, tómese en cuenta que en los numerales 74 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se desarrolla el tema de la responsabilidad civil del servidor, aunque en términos bastante similares a la Ley primero mencionada o con referencia a ella.


Nótese que los criterios que establece dicho cuerpo normativo para determinar la responsabilidad disciplinaria son similares a los señalados para la responsabilidad civil. El artículo 211 de la Ley General señala:


"1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.


2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.


3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia."


Consecuentemente, de probarse una actuación dolosa o por culpa grave del servidor puede exigírsele responsabilidad civil y disciplinaria a éste, debiendo también, en este último supuesto, tramitar previamente el procedimiento administrativo correspondiente."


De esta forma, debe ser a través de un procedimiento administrativo que se llegue a determinar si un funcionario o funcionarios son responsables frente a la Administración o a terceros por los daños ocasionados con su actuación o con su omisión, siempre que, además de los otros elementos integradores de la responsabilidad, se demuestre la existencia de dolo o culpa grave.


Finalmente, en cuanto a la determinación de eventuales responsabilidades penales debe hacerse notar que, con los datos por usted suministrados, no existen elementos de juicio suficientes para realizar tal valoración. Lo anterior, unido a que no contamos con potestades de investigación sobre la actuación administrativa de un ente autónomo, por lo que no se puede proceder a realizar el estudio por usted solicitado.


Sin otro en particular, se suscribe de usted muy atentamente,


 


Ana Lorena Brenes Esquivel
Procuradora Administrativa

Anexo: Dictamen C-052-99 de 16 de marzo de 1999.