Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio n.° ODATG-0106-00 del 19 de mayo del año en curso, recibido en mi despacho el 25 de ese mes, en el que solicita al órgano superior técnico-jurídico se le aclare que ocurre si un Gobierno o Estado extranjero, en lugar de participar directamente en una empresa que explota una concesión de aprovechamiento de agua, lo hace indirectamente a través de una empresa de la cual es dueño.

"Por ejemplo, un Gobierno o Estado extranjero es dueño de una empresa, corporación u otra entidad legal de su país, la que a su vez es propietaria, total o parcialmente, de una empresa nacional que posee una concesión de agua en Costa Rica. Aclaro: El Gobierno o Estado extranjero A es dueño de la entidad legal de su país B. La entidad legal B es socia de la empresa costarricense C. La empresa C. Explota una concesión de aprovechamiento de agua en Costa Rica.

Es la participación indirecta descrita causal de caducidad de la concesión? Que (sic) procedimiento debe seguir la Administración Pública para efectuar la cancelación de la concesión? Que ( sic) sanción cabe para el funcionario responsable de efectuar dicha cancelación en caso de que no lo haga?"

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado

I.- NORMATIVA APLICABLE.

Ley n.° 276 de 27de agosto de 1942 y sus reformas, Ley de Aguas.

"Artículo 26.- Son causas de caducidad de las concesiones:

(…)

IV.- El traspaso, administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, a favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote. En la apreciación de esta causal, el Ministerio del Ambiente y Energía no estará obligado a sujetarse a las reglas de la prueba común y bastará que tenga la convicción moral de su existencia para que decrete la caducidad, sin lugar a reclamo alguno por parte de los interesados…"

II.- SOBRE EL FONDO.

La consulta que se plantea al órgano asesor involucra varias aspectos. El primero, está referido a si se da o no la causal de caducidad(1) de la concesión de aprovechamiento de agua en el caso hipotético que usted nos plantea. La segunda, nos remite al procedimiento que debe observarse para declarar la caducidad. Por último, está el tema de la responsabilidad en que podría incurrir el funcionario que no procede a declarar la caducidad cuando se ha producido una de sus causales.

(1)Es necesario aclarar que estamos frente a la caducidad punitiva. Este es un instituto jurídico administrativo que permite que una concesión administrativa pueda caducar, con la consiguiente pérdida del derecho para el concesionario, e incluso multas, por incumplimiento de condiciones o si dentro del plazo no da comienzo a la obra o servicios concedidos. Véase a CABANELLAS ( Guillermo), Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., edición 8 °, 1974. También puede ocurrir la caducidad punitiva cuando se incumple ciertas condiciones que ha establecido el legislador, como sucede en el caso de la Ley de Aguas.

En cuanto al primer aspecto, debemos señalar que el inciso IV) del artículo 26 de la Ley de Aguas es claro y preciso. En este precepto se prevén varios supuestos que podrían dar origen a la causal. Un primer caso podría ocurrir cuando a un Gobierno o Estado extranjero se le traspasa o se le da en garantía, total o parcial, la concesión, ya sea en forma directa o indirectamente. Un segundo caso podría darse cuando el Gobierno o Estado extranjero administra total o parcialmente la concesión, en forma directa o indirectamente. Por último, está la hipótesis cuando el Gobierno o Estado extranjero tiene cualquier tipo de participación en la concesión o en la empresa que la explote.

El caso que usted nos plantea, se encuentra residenciado en el último supuesto que hemos comentando en el párrafo anterior. Como puede observarse, la norma es categórica y clara, en el sentido de que se constituye la causal de caducidad con solo el hecho de que el Gobierno o Estado extranjero tenga cualquier tipo de participación en la empresa. Por consiguiente, se estaría constituyendo la causal de caducidad en el ejemplo que usted nos da. El Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3710-96, considera que en estos supuestos la caducidad procede de pleno derecho, bastando para ello que la conducta del concesionario se subsuma o se adecue a la norma para declararla procedente.

En vista de que la Ley de Aguas(2) no establece un procedimiento especial(3), el procedimiento que debe seguir la Administración Pública para cancelar la concesión de aprovechamiento de agua es el ordinario, el cual se encuentra previsto en la Ley General de la Administración Pública en los artículos 308 y siguientes. En efecto, el inciso a) del artículo 308 de la LGAP señala lo siguiente:

(2)Lo único que señala este cuerpo normativo, por vía indirecta en el artículo 201, es que le compete al Ministerio de Ambiente y Energía emitir la resolución donde se declara la caducidad de la concesión.

(3)Como sí ocurre con el Código de Minería, ley n.° 4 de octubre de 1982, artículo 63, o con la ley n.° 3503 10 de mayo de 1965, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, artículo 24.

"Artículo 308.-

1. Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos…"

   
   

Sobre este particular, no podemos omitir lo que tan apropiadamente ha señalado la Sala Constitucional sobre el procedimiento en sede administrativa y el debido proceso. Al respecto ha señalado lo siguiente:

" ... el derecho de defensa garantizado en el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamarse en doctrina, principio de " bilateralidad de la audiencia" del " debido proceso legal" o " principio de contradicción" (...) se ha sintentizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y presentar las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados , técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..." ( Voto No. 15-90 de las 16,45 horas del 5 de enero de 1990.)

Sobre la garantía del debido proceso, en sede administrativa, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado:

" La garantía del debido proceso, una de cuyas manifestaciones más importantes la constituye el derecho de defensa, tiene aplicación plena en materia administrativa, y muy especialmente en aquellos casos en los que la actuación de la Administración pueda producir un daño considerable a los intereses de los administrados: o, en su caso, la imposición de una sanción.- Este encuentra fundamento Constitucional en los artículos 39 y 41 de la Constitución e implica- según se ha establecido en anteriores oportunidades- el derecho del administrado a que el órgano directos del procedimiento le haga una formulación expresa y circunstanciada de cargos al afectado, oportunidad de acceder al expediente en cualquier etapa del procedimiento, obtener patrocinio letrado si lo estima conveniente, de aportar prueba de descargo, y de recurrir la resolución final, al menos una vez: en fin de intervenir activamente dentro del procedimiento: así como la correlativa obligación de la administración de garantizar que durante la sustanciación del expediente, le sean concedidos medios necesarios para el efectivo ejercicio de esos derechos, de tal forma que su inobservancia ocasiona la nulidad de toda disposición, acuerdo, resolución o simple actuación material, por inconstitucional. " ( Voto No. 5516-96 de la Sala Constituciona)

Sobre este principio fundamental, esta Procuraduría se ha pronunciado en diversas oportunidades, extrayendo los aspectos principales sobre los cuales la Sala Constitucional ha enfatizado como integrantes del debido proceso, entendiendo este como la forma de efectivización de los derechos fundamentales puestos en práctica. Mediante el dictamen N° C-049-99 del 5 de marzo de 1999, citamos principalmente los siguientes:

• Nombramiento de un órgano director.

  
  

• Principio de intimación e imputación, que consisten en que debe indicarse, exactamente, cuáles son los hechos y cargos que se le imputan al administrado sujeto al procedimiento, en forma individualizada, concreta y oportuna.

  
  

• Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento.

  
  

• Derecho a ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos.

  
  

• Oportunidad de preparar su alegaciones, lo que incluye el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate.

  
  

• Derecho a la audiencia.

  
  

• Derecho de producir pruebas pertinentes, y en el caso de la testimonial, de repreguntar a los testigos.

  
  

• Fundamentación o motivación de lo actos administrativos, incluidas las resoluciones del procedimiento.

  
  

• Notificación adecuada de la decisión de la Administración.

  
  

• Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas.

  
  

• Derecho a que se le indique el plazo para impugnar los actos contrarios a sus derechos.

  
  

• Derecho de recurrir la decisión tomada.

  
  

• Aplicación del principio de presunción de inocencia(4).

  
  

                (4)En el caso del procedimiento ordinario para declarar la caducidad de una concesión de aprovechamiento de aguas no son aplicables todos esos elementos, sino que es necesario seleccionar aquellos que se adecuan a esta clase de procedimientos.

Por último, en el dictamen C-237-99 de 7 de diciembre de 1999 señalamos lo siguiente:

"… es importante hacer mención que en el voto número 4485-99 de la Sala Constitucional ya indicado, se estableció que además de las anteriores garantías en beneficio del justiciable, cuando se trata de la declaratoria de una nulidad de un acto en sede administrativa, a causa de que el vicio tiene las características de absoluta, evidente y manifiesta, el dictamen de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República, según sea el caso, es también una garantía esencial del debido proceso. En este sentido, las palabras del Tribunal Constitucional son contundentes cuando indica que el haber incumplido el requisito procedimental dicho [ se refiere a la inexistencia del dictamen], la Administración lesionó el derecho al debido proceso de la amparada, "…pues la solicitud de dictamen por parte del órgano asesor del Estado costarricense constituye una garantía a favor del ciudadano…".

Es necesario aclarar, que cuanto el vicio se presenta en el acto de otorgamiento de la concesión de aprovechamiento de agua, y este es evidente y manifiesto, el procedimiento que se debe aplicar es el establecido en el artículo 173 de la LGAP ( declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa). Si, por el contrario, el acto de la concesión es válido en su origen, pero después deviene en ilegal por violación de la normativa aplicable, entonces, se debe seguir el procedimiento ordinario, tal y como se explicó atrás.

El tercer aspecto que se consulta, se refiere al tema de la responsabilidad del funcionario público ante un eventual incumplimiento de sus deberes funcionariales.

En el supuesto que usted nos plantea, estamos en presencia de una caducidad que tiene como causa el quebranto de un precepto legal, de pleno derecho en el lenguaje del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, la Administración Pública ante al conocimiento de los hechos, ya sea a instancia de parte o de oficio, debe proceder a la apertura del procedimiento administrativo con el fin de determinar si se configura o no la causal de caducidad. De no actuar en esa dirección, el funcionario público competente podría incurrir en responsabilidades administrativas y, eventualmente, penales por el incumplimiento de sus deberes.

Ante tales hechos, no podemos dejar de lado lo que señala el artículo 211 de la LGAP, en el sentido de que el servidor público está sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando haya actuado con dolo o culpa grave. Ahora bien, dependiendo del grado de responsabilidad, y en acato del principio de proporcionalidad, el funcionario podría hacerse acreedor a una sanción que podría oscilar entre la suspensión sin goce de salario o el despido sin responsabilidad patronal.

Por otra parte, y siempre y cuando se den todos los elementos que configuran el tipo penal, así como los demás supuestos para que se repute como delictuosa la conducta de un funcionario público, podría incurrir en el delito de incumplimiento de deberes, el cual se encuentra tipificado en el artículo 332 del Código Penal al señalar lo siguiente:

"Artículo 332.- Será reprimido con veinte a sesenta días multa, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función."

III.- CONCLUSIONES.

1.- La norma del inciso IV del artículo 26 de la Ley de Aguas es categórica y clara, en el sentido de que se da la causal con solo el hecho de que el Gobierno o Estado extranjero tenga cualquier tipo de participación en la empresa. Por consiguiente, en el caso que usted plantea se estaría constituyendo la causal de caducidad que prevé ese precepto.

2.- En vista de que la Ley de Aguas no establece un procedimiento especial, el procedimiento que debe seguir la Administración Pública para cancelar la concesión de aprovechamiento de agua es el ordinario, el cual se encuentra previsto en la Ley General de la Administración Pública en los artículos 308 y siguientes.

3.- La Administración Pública ante al conocimiento de los hechos, ya sea a instancia de parte o de oficio, debe proceder a la apertura del procedimiento administrativo con el fin de determinar si se configura o no la causal de caducidad. De no actuar en esa dirección, el funcionario público competente podría incurrir en responsabilidades administrativas y, eventualmente, penales por el incumplimiento de sus deberes.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional