C-019-98

6 de febrero, 1998

 

Doctora

Anna Gabriela Ross G.

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S.O.

 

Estimada doctora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio DPE-3363-97, de fecha 25 de agosto de 1997. De previo, ofrecemos disculpas por la tardanza en la evacuación de la consulta contenida en el citado oficio, motivada por el volumen de trabajo propio de esta Institución.

   Cabe indicar, además, que la anterior gestión fue puesta en conocimiento del Ministerio del Ambiente y Energía ; y de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por las implicaciones que el presente dictamen podría tener para ellos (artículo 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). La Autoridad Reguladora, en oficio número 10524 de 14 de octubre de 1997, evacuó la audiencia.

   Por último, mediante oficio DRH-085-98, del 27 de enero del año en curso, la señora Defensora de los Habitantes solicita que la anterior consulta sea ampliada con algunos temas que, en su criterio, se relacionan con la misma.

I.- Problema Planteado

   Se solicita el criterio de este Órgano Asesor en punto a la eventual pérdida de competencias del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de la función rectora del recurso natural agua y saneamiento de la misma. Ello por cuanto, a consecuencia de la emisión de un conjunto de disposiciones normativas (entre ellas, la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996, Ley Nº 7554 de 4 de octubre de 1995, Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990 y Decretos Ejecutivos Nº 25903 de 17 de febrero de 1997 y 26237 de 19 de junio de 1997), existe duda en esa Institución en punto a ostentar, actualmente, competencia únicamente en lo que atañe a la operación del sistema de acueductos y alcantarillados, o bien, si aún preserva potestades para normar, definir políticas y planear el desarrollo a nivel nacional de la materia que nos ocupa.

II.- Consideraciones Preliminares

   Ante el tema que es objeto de consulta, es procedente tener en cuenta algunas consideraciones a dos fenómenos jurídicos que tienen incidencia en el presente estudio: por un lado, debe considerarse la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico se confiere a la autonomía administrativa (artículos 188, 189 y 190 de la Constitución Política), fenómeno que incide igualmente en una adecuada comprensión del régimen de competencias públicas. Por otro lado, es necesario fijar con algún grado de precisión el concepto de la derogación tácita de normas como base conceptual para analizar el caso que es sometido a nuestro criterio.

   En lo que se refiere al primer tema, es necesario establecer algunas características de la autonomía institucional que se contempla en nuestra Constitución Política, dado que el Instituto ostenta tal condición en el esquema de la Administración Pública costarricense (ver, a tal efecto, artículo 1º de la Ley 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas – Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados). A tal efecto, es oportuno citar nuestro dictamen C-215-95, de 22 de setiembre de 1995, en el que se discutía precisamente un asunto de posibles reformas tácitas de competencias públicas a raíz de la creación de una institución autónoma, en aquel caso específico el INCOPESCA. Así, en punto a la definición del concepto de "autonomía" se indicó:

"Las anteriores precisiones tienen la finalidad de dejar sentada la conclusión de que el INCOPESCA ha de ser conceptualizado como parte del sector descentralizado costarricense en condición de institución autónoma del Estado de conformidad con el artículo 188 y siguientes de la Constitución Política (ver artículo 1º de la Ley N.º 7384). Esta afirmación nos permite traer a colación las precisiones que ha elaborado esta Procuraduría General sobre el concepto de descentralización administrativa en nuestro medio jurídico:

"A.- El concepto de descentralización.

Para el Derecho Administrativo, descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto: así el Estado transfiere una de sus competencias en favor de un nuevo ente público. Hay descentralización en la medida en que el "beneficiario" de ese proceso devenga en una persona jurídica independiente del Estado. Es la atribución por ley de una personalidad jurídica lo que nos permite apreciar en primer término, que estamos ante un ente público descentralizado y no ante un órgano desconcentrado.

Al respecto, señala Ortiz Ortiz:

"La descentralización implica una atribución de competencia, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento. La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial y es a título exclusivo en razón del carácter concluyente y privativo que la competencia descentralizada presenta frente al Estado... Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de la personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento...", E. ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo. Texto mimeografiado, Departamento de Publicaciones, Universidad del Costa Rica, 1971, pp. 6-7.

Se enfatiza en el carácter de persona jurídica porque resulta evidente que la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano, aun cuando éste fuere desconcentrado, La personalidad jurídica atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma independiente. Los entes, en razón de su personalidad no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la Personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica.

Además, en razón su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio. Queremos con ello indicar que la potestad de contratar es de principio y sólo será restringida en la medida en que la ley expresamente así lo establezca. Afirmar, como se indica en el dictamen legal remitido, que la ley debe expresamente acordar al ente descentralizado la potestad de realizar sus propios contratos, es desconocer esa autonomía patrimonial de que goza el ente en tanto que persona jurídica, infringiéndose además, la autonomía administrativa plena de que, normalmente, disfrutan esos entes. La potestad de contratar es de principio y el hecho de que deba ser ejercida según los procedimientos determinados por el ordenamiento no permite cuestionarse la existencia de esa potestad. Simplemente, las disposiciones sobre la contratación lo que hacen es regular el ejercicio de la potestad de contratar.

Todo tipo de ente descentralizado posee una autonomía patrimonial, salvo la disposición expresa en contrario de la ley. Esa autonomía es incuestionable, máxime si estamos en presencia de una "personificación presupuestaria". (Pronunciamiento C-115-89 de 4 de julio de 1989)

Por su parte, la Sala Constitucional del Poder Judicial ha venido a delimitar el alcance que tiene la "autonomía" en nuestro Ordenamiento Jurídico:

"III. La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, más no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

Artículo 188. Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley Nº 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este: Artículo 188. Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno.

Sus directores responden por su gestión.

“Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. (...) De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.(...)

V. Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos: "Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente" Corte Plena, sentencia del 16-6-84. (...)

Por el contrario, los efectos que sobre las finanzas públicas y por ende, para el país en general producen los desequilibrios en el régimen salarial del Estado, hacen plenamente justificable y hasta constitucionalmente necesario someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública."

Aún más, se ha precisado sobre los alcances de la relación que debe mediar entre el Poder Ejecutivo y las instituciones autónomas:

"Desde el punto de vista de la teoría de la separación de poderes -hoy de funciones- el artículo 9 de la Constitución Política declara que el "Gobierno de la República" "Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial." En cuanto al Ejecutivo, aparte de las regulaciones desarrolladas por el Título X, el legislador constituyente decidió fragmentar este Poder, ejercido por el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno, además de las unidades descentralizadas denominadas "autónomas", cuya definición y atribuciones generales estableció en el Título XVI. Por ello es necesario definir si la atribución de la función de contralor de las competencias de este tipo de organismos del Poder Ejecutivo, delegada al Presidente de la República por los artículos 26.c) y 78 de la Ley General de Administración Pública (LGAP), invade la esfera propia de éstos.

III.- Ante los frecuentes problemas ocasionados por la interpretación del artículo 188 en su redacción original, por la Ley Nº 4123 de 31 de mayo de 1969 se introdujo una enmienda con el propósito de reducir la autonomía de estas instituciones a la administrativa, reservando la de gobierno a lo que dispusiere la ley. (...)

Nunca fue independiente a la legislación, lo que pasa es que con ello se pretendió permitir la actividad administrativa en el campo de la definición de objetivos y metas de los entes descentralizados del Poder Ejecutivo, así como en el de la coordinación de éstos por el Poder Ejecutivo, por lo que se atribuyó al Presidente de la República, a pesar de que éste no es hoy titular exclusivo del Poder Ejecutivo.

IV.- En materia de intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de las instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas." como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo.

V.- Por otra parte, en cuanto a los conflictos de competencia suscitados entre entes descentralizados, el artículo 71.3) de la LGAP obliga a los entes involucrados a producir una solución a (sic) asunto previo a recurrir al Presidente de la República, quien dirimirá finalmente el punto. Ver art. 78 y siguientes, regla que mantiene el asunto dentro de la esfera de competencias de los entes autónomos. De todas formas, cada parte interesada conserva el derecho de recurrir a la vía judicial pertinente. De allí que resulta claro que la intervención del Presidente de la República es supletoria a la de las partes interesadas.

VI.- Ahora bien, si las instituciones autónomas están sujetas a la ley en materia de gobierno, incluida la Administración Pública descentralizada, art. 26 b), estima la Sala que no existe inconstitucionalidad alguna en la medida en que el conflicto de competencia verse sobre las atribuciones asignadas por la ley al ente en cuanto a sus fines y propósitos, en relación con la obligada coordinación que debe existir con la Administración Pública central, es decir, materia de gobierno. En este sentido, si los organismos involucrados no ejercen adecuadamente sus competencias, y por ende, no logran resolver la diferencia, y supletoriamente debe intervenir el Presidente, ninguna invasión ha ocurrido a la independencia administrativo que el artículo 188 de la Constitución mantuvo a esas instituciones.

V.- Es necesario apuntar que la reforma operada en 1989 al artículo 10 de la Constitución, desarrollado por el Título V (Artículo 109.b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC), creó una nueva categoría de conflictos entre entes descentralizados, que son los que nos interesan: los conflictos de atribuciones o competencias constitucionales. Entonces, resulta necesario delimitar las funciones del Presidente de la República con las de la Sala constitucional (sic). En primer término podemos definir las instituciones autónomas cuyas competencias han sido contempladas por la constitución (sic) que son: a) Caja Costarricense de Seguro Social, (art. 73); el Patronato Nacional de la Infancia (art. 5 (sic)); la Universidad de Costa Rica y las otras instituciones de educación superior universitaria del Estado (art. 84) y las Municipalidades (art. 170). Es únicamente en cuanto a sus fines y propósitos en relación con otra entidad de similar naturaleza. Sin embargo escapa a la función de la Sala los casos suscitados entre las demás entidades autónomas, en tanto sus fines y propósitos han sido determinados por ley, hipótesis en la cual la declaratoria de la Sala se limitaría a defender precisamente la autonomía administrativa frente a las demás instituciones del Estado o a los demás órganos de la Administración Pública Central u otros poderes, pero no incursionaría la Sala en la decisión sobre el fondo de la controversia si se trata de un problema de gobierno, caso en el cual compete la solución al Presidente.

VI.- Tampoco ocurre una transgresión de la función universal y exclusiva del Poder Judicial para resolver controversias sometidas por ley a su jurisdicción, en tanto el artículo 71.b) de la LGAP expresamente permite ventilar el asunto en los tribunales de justicia pertinentes, una vez agotada la vía administrativa en la figura del Presidente de la República, esto como un procedimiento que permita evitar causas judiciales por este tipo de problemas. La atribución universal y exclusiva del Poder Judicial, según este procedimiento está a salvo." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 3855-93 de 11 de agosto de 1993) (En el mismo sentido puede verse el Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993)

Incluso, ha tenido la Sala Constitucional la oportunidad de delimitar con precisión la diferencia conceptual que media entre un órgano desconcentrado y uno descentralizado:

"...La Dirección General de Hidroacarburos se crea como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRENEM) para ejercer las funciones que se le asignan respecto de la exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas: Para cumplir sus propósitos se le otorga capacidad contractual y autonomía financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se le confieren, (...) se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de la Administración Central, dentro del MIRENEM, sin embargo, se le dota de una serie de potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica incompatible con su condición de subalterna. En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a la sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. No es posible delegar en la Dirección General competencias atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo en sentido estricto -Presidente de la República y el Ministro de la cartera-, no empece que se le otorgue tal personalidad instrumental. Dicho de otra manera, si el legislador opta por desconcentrar un órgano de una cartera de Gobierno, no puede dotarlo de personalidad jurídica propia e independiente de ésta, en los términos de administración descentralizada, en tanto el titular de la Cartera integra con el Presidente de la República, el órgano constitucional "Poder Ejecutivo", que es su jerarca necesario; salvo que el legislador opte por crear una verdadera institución descentralizada u autónoma, la cual, en todo caso, requeriría para su creación una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa (Art. 189 Constitución Política), en razón precisamente de que su creación implica el desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central; de lo contrario, se conformaría un régimen de excepción, que puede conducir a una atomización del Poder Ejecutivo y de sus propias competencias que repugna a la ideología constitucional" (Sala Constitucional, Voto 6240-93 de 26 de noviembre de 1993). Este Voto fue reiterado por el 3513-94 de 15 de julio de 1994)

Con fundamento en las anteriores precisiones jurisprudenciales, es dable afirmar que la noción de "institución autónoma" implica, en materia de competencias públicas, la decisión del Estado de trasladar un determinado reparto de sus atribuciones primarias en una personificación distinta e independiente de su estructura fundamental. Y, consecuentemente, ese traslado implica que el ente beneficiado asume de modo prevalente y excluyente las competencias que se le asignan, situación que nos lleva a dos corolarios: por una parte, no se le exime de estar ligado al Presidente de la República en cuanto a la definición de políticas generales que persiga el Estado (artículo 26 en relación con el 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública), aunque respetando la especialidad de sus funciones. Por otra, en términos generales, la intromisión de otros organismos u entes en las atribuciones que le han sido conferidas devienen en irreconciliables con el Ordenamiento Jurídico, toda vez que no tendría sentido la creación de un ente autónomo que esté sujeto a las decisiones de otros repartos de la Administración Pública en la definición de proyectos o tareas que hayan sido puestos bajo su exclusiva decisión..”. (Dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995)

   En relación con lo anterior, es importante dejar desde este momento establecida la importancia que tiene el hecho de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sea una institución autónoma. Ello trae como consecuencia que exista una voluntad del Estado costarricense en otorgar ciertas competencias que le son propias, de manera preferente, a esta persona jurídica pública para su desarrollo.

   Lo indicado en el párrafo precedente no impide, sin embargo, que el legislador considere oportuno crear otras instituciones autónomas o conferir competencias específicas a otros órganos de la Administración central que incidan o tengan relación con las ya otorgadas a una persona jurídica como el Instituto. En estos casos, puede producirse el fenómeno jurídico de la derogación tácita de normas, y más concretamente, la derogación de competencias públicas por los efectos de nueva legislación que se produzca sobre un determinado campo de la actividad estatal. Asimismo, puede suceder que con ocasión de legislación posterior, se produzca el fenómeno de competencias concurrentes o especializadas según el específico campo de acción del órgano u ente. Para los efectos de distinguir adecuadamente estos aspectos nos permitimos las siguientes precisiones.

   El tema de la derogación tácita de normas y competencias no ha sido ajeno a los pronunciamientos de esta Procuraduría. En primer término, acudimos al ya citado C-215- 95 que en este tema indicó:

"Uno de los aspectos que en la presente consulta deberán ser determinados por esta Procuraduría es la normativa vigente en la materia, pues existen leyes que regulan aspectos de similar contenido.

Para ello se realizará un estudio doctrinal sobre el significado de la derogación, en especial de la tácita, el cual será confrontado con el contenido de la Ley de Pesca y Caza Marítima (Nº 190 de 28 de setiembre de 1948) y las disposiciones pertinentes de la Ley Forestal (Ley Nº 7174 de 28 de junio de 1990), de la Ley de Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990) y la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales (Ley Nº 6084 de 24 de agosto de 1977) en relación con los preceptos contenidos en la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESA).

En doctrina española se afirma en relación con los supuestos en que opera la derogación de las leyes lo siguiente:

"Al contrario de lo que ocurre con otros textos constitucionales, la CE no contiene más que referencias episódicas a la derogación (así, p. ej., arts. 81,2; 84; 86.2; 96.1). La forma básica al respecto continúa hallándose en el Título Preliminar del Cc. cuyo art. 2º, 2, inciso primero, reproduce la fórmula tradicional de nuestro Derecho: "las leyes sólo se derogan por otras posteriores". La derogación, por tanto, es la acción y efecto de la cesación de la vigencia de una norma producida por la aprobación y entrada en vigor de una norma posterior que elimina, en todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyéndolo por otro diverso. (...)

El art. 2º, 2 Cc continúa diciendo, tras el inicio anteriormente transcrito, que "la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". Con este párrafo, de no muy feliz redacción, se refiere el legislador a las dos formas clásicas de producción del efecto derogatorio, conocidas con los nombres de derogación expresa y tácita.

1) Por derogación expresa se entiende la cesación de la vigencia de una norma producida en virtud del mandato explícito contenido en la norma sucesiva, con indicación concreta y inequívoca del texto o parte del mismo cuya extinción se pretende. Se trata, como fácilmente puede apreciarse, de un imperativo derogatorio en estado puro, que no tiene por qué basarse necesariamente en la existencia de una incompatibilidad o contradicción de contenido entre el articulado de la norma derogante y el de la derogada: tal contradicción puede darse, o no, pero en todo caso la derogación se produce (puede ocurrir, de hecho, aunque no sea frecuente, que una norma derogue expresamente otra anterior que se refiere a una materia distinta de aquélla sobre la que versa la norma derogante: ninguna objeción formal cabe oponer a ello, aun cuando no sea una buena técnica legislativa): por ello dice categóricamente el Cc que la derogación "tendrá el alcance que expresamente se disponga", sea cual fuere.

Por las razones expuestas, no cabe calificar de derogaciones expresas, sino tácitas, las fórmulas que rezan, en estos u otros términos, "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley", o "queda derogada la Ley X en cuanto se oponga a la presente". Se trata, en ambos casos, de fórmulas de estilo, jurídicamente superfluas, por cuando (sic) el efecto derogatorio se produce en virtud del dato objetivo de la incompatibilidad de contenido entre ambas normas, con independencia de que así se recuerde expresamente. (...)

2) Por derogación tácita se entiende, en segundo lugar, la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; puede hablarse también, en este caso, de derogación por sustitución de contenidos normativos, y su fundamento es tan obvio como en el tipo anterior. Su eficacia es la misma, con la diferencia de que la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance. Una operación ésta que puede llegar a revestir una gran complejidad, si se tiene en cuenta que el efecto derogatorio producido por una nueva norma no es puramente bilateral, sino multidireccional: la nueva norma se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la norma a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa), sino a cualesquiera otros de cualesquiera otras normas con las que se dé la misma relación de incompatibilidad (derogación refleja o por vaciamiento: p. ej., una norma que suprime un determinado órgano consultivo, sin atribuir sus competencias a ningún otro, deroga también la necesidad del informe del mismo en todas aquellas otras normas que lo prevean)" (Subrayado no contenido en el original) (SANTAMARIA PASTOR, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Segunda Parte: El Sistema Normativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, pp.415-417).

   A mayor abundamiento, se pueden traer a colación estos otros criterios doctrinales:

"Hay dos formas de derogación tácita:

a) cuando una materia se halla disciplinada por un sistema completo de normas y se establece otro sistema igualmente completo que no incluye algunas disposiciones de la anterior. La duda en cuanto a la subsistencia de éstas debe resolverse en sentido negativo.

b) cuando dos textos legales son incompatibles, de manera que el anterior no pueda recibir aplicación simultánea con el posterior por tratar del mismo objeto y tener los mismos destinatarios, aunque integren cuerpos legales distintos. Por cierto que establecer esta incompatibilidad formal es una tarea en la que el intérprete tiene la misma libertad y los mismos límites con que interpreta cualquier otra norma legal; no parece aceptable que la nueva norma debe interpretarse restrictivamente; pero menos aún, que pueda hablarse de una derogación "por analogía", (...). Para que exista derogación tácita no basta con que una norma tenga alguna relación con una anterior, sino que debe mediar una verdadera incompatibilidad en el sentido ya señalado.” (SALAS, Acdeel, Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982, p. 12)

   Por su parte, DIEZ-PICAZO desarrolla los elementos estructurales en que se configura el fenómeno de la derogación tácita, o, como el la define, derogación por incompatibilidad en oposición a la derogación por nueva regulación integral de la materia:

"La derogación por incompatibilidad, como ya se ha indicado, viene definida en el art. 2.2 CC, cuando dice que la derogación "se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". De esta definición legal y procediendo por comparación con el mecanismo de derogación expresa -que hasta ahora se ha adoptado como arquetipo-, es posible establecer cuáles son las características estructurales básicas de la derogación por incompatibilidad.

Lo primero que se debe aclarar, en este orden de consideraciones, es el concepto mismo de incompatibilidad. Según se señaló más arriba, la incompatibilidad es en sustancia una relación lógica entre normas; en el bien entendido de que, cuando se habla de normas se hace referencia a normas individualmente consideradas, no a grupos normativos. Hay incompatibilidad cuando resulta lógicamente imposible aplicar una norma sin violar otra. La noción de incompatibilidad entre normas es, así, perfectamente equivalente a la ya analizada de antinomia: la antinomia surge de la relación de incompatibilidad entre dos normas, esto es, de que entre dos proposiciones prescriptivas medie una relación lógica de contradictoriedad o de contrariedad. Es conveniente recordar que la existencia de una antinomia requiere que la incompatibilidad sea total y, por tanto, que el ámbito de regulación (temporal, espacial, personal y material) de ambas normas sea idéntico. (...) De la incompatibilidad, así entendida, se desprenden las tres características estructurales básicas del fenómeno en examen.

En primer lugar, en la derogación por incompatibilidad no hay, en rigor, un acto de derogación; o, al menos, no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley o disposición legal anterior. Ello puede parecer una afirmación puramente tautológica, ya que, si existiera tal acto legislativo, el supuesto no sería de derogación por incompatibilidad, sino, por definición, de derogación expresa. Aun así, es importante dejar constancia de este hecho, porque no dejará de ser relevante a la hora de analizar los efectos de la derogación por incompatibilidad. En ésta, pues, no hay acto de derogación en sentido propio -a lo sumo, hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea, creación de nuevas normas. (...)

En segundo lugar, precisamente por la falta de un acto de derogación stricto sensu, en la derogación por incompatibilidad no se da, a diferencia de lo que ocurre en la derogación expresa, una identificación directa y precisa del objeto derogado. Este no es ya el designado por una disposición derogatoria ad hoc, sino aquello que resulte incompatible con la nueva ley. Pero es más: esta falta de delimitación formal del objeto derogado y, sobre todo, la naturaleza misma de la incompatibilidad o antinomia como relación lógica entre proposiciones determinan que el objeto de la derogación por incompatibilidad no pueda ser jamás el texto legal -como sucede en la derogación expresa-, sino que haya de ser necesariamente la norma jurídica. (...)

En tercer lugar, como consecuencia de todo lo anterior, es unánime la afirmación -aunque no lo sean las implicaciones que de ella se extraigan- de que la derogación por incompatibilidad es un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente incompatibles." (DIEZ-PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1990, pp. 301-304) …

“Por su parte la Constitución Política al tratar el tema de la derogatoria de normas dispone:

 

"Artículo 129. Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público. Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

 

A nivel legal, el numeral octavo del Título Preliminar del Código Civil establece:

 

"Artículo 8. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso.

VIII.- Hechas las precedentes consideraciones de carácter formal, en lo que es materia del recurso, procede, acto continuo, abordar lo referente al aspecto material. Sobre el particular, precisa escudriñar el texto de las normas derogatorias en referencia, para desentrañar de ellas el objetivo del legislador al emitirlas. Con arreglo a dicho fin, y a su contenido, ha de determinarse si afectan lo dispuesto por la Ley de Fundaciones, sobre la exoneración de impuestos, acordada en su artículo 10. Cabe destacar, al respecto, la claridad de la voluntad derogatoria expresada por el legislador, tocante, entre otros aspectos, a las exenciones de los impuestos específicos de consumo o ad valorem y de ventas, establecidas en cualquier otra ley general o especial. Ello, indudablemente afecta la disposición general contenida en el artículo 10 de la Ley de Fundaciones, en lo relativo a los tributos aludidos, pues no se hace excepción alguna referente a ella, la cual se encontraba vigente al aprobarse las relacionadas leyes especiales del Impuesto Selectivo de Consumo y General de Ventas. Estas fueron promulgadas, entre otros objetivos, para lograr el ordenamiento de las obligaciones tributarias, lo cual incluye necesariamente la debida regulación de las exoneraciones. Tal cometido - el último- determina la necesidad de eliminar los regímenes especiales y generales de exoneraciones -relacionados con cada uno de los tributos especiales a los que se hace referencia- y las posibles distorsiones, consecuencia de la atomización de esos beneficios, lo cual se aborda a través de las disposiciones derogatorias de comentario. Con base en lo expuesto, tiénese que la fundamentación de lo resuelto por el Tribunal Superior es conforme a derecho." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 130 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos)

De la doctrina y jurisprudencia de reciente cita se pueden extraer que los pasos que deben seguirse para verificar una reforma tácita son dos:

a.- la existencia efectiva de incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva y,

b.- la determinación del alcance de esa incompatibilidad". (Dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995)

   Por su parte, el dictamen C-041-96 precisa la necesidad de una "antinomia" entre los contenidos de los textos normativos que se suponen presentan el fenómeno de la derogación tácita:

"El operador jurídico puede concluir en la existencia de una derogación tácita o implícita cuando el análisis comparativo de la ley anterior y de la posterior revela una antinomia normativa, que torne incompatibles las normas e impida una armonización del régimen jurídico establecido, o bien cuando en virtud de la aprobación de la nueva ley se produzca una dualidad de la regulación de determinados aspectos, aun cuando no exista una verdadera oposición entre la norma primigenia y la segunda. Así, sería ilógico pensar en la supervivencia del artículo 10 en cuestión si la Ley Orgánica del Banco Central previese la clasificación del riesgo de las emisiones de los títulos valores, de forma que hubiese dos regulaciones sobre la misma materia. O si de alguna otra firma se presentase una incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la Ley del Mercado de Valores y los de la nueva Ley Orgánica del Banco Central. Puesto que esas situaciones no se presentan, no hay derogación por sustitución de contenidos normativos. Como se ha reiterado, el sentido, la finalidad y objeto de regulación de las normas que nos ocupan es diferente. El resultado pretendido por el legislador al dotar a la Superintendencia General de Entidades Financieras de una competencia para clasificar el riesgo de esas entidades es diferente de aquél por el cual se pretende la clasificación del riesgo de los títulos. Luego, el objeto y efecto hacia terceros son diferentes en una y otra norma, por lo que los supuestos de hecho y consecuencias de ambas regulaciones divergen, de modo que no puede constatarse incompatibilidad alguna entre sus contenidos normativos. Al no presentarse una antinomia normativa, tampoco puede hablarse de un problema de derogación tácita. Todo lo cual conduce a mantener la clasificación del riesgo de la emisión de títulos valores en los términos del artículo 10, inciso p) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. (Dictamen C-041-96 de 11 de marzo de 1996)

   Por último, conviene precisar la forma en que se interpreta la norma jurídica que atribuye competencias públicas. Ello para los efectos de determinar las posibles derogaciones tácitas. A tal efecto, transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-017-96 de 31 de enero de 1996:

"La competencia determina la aptitud jurídica de una autoridad pública para actuar. Esa competencia se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

Ahora bien, la atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

Por otra parte, la competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida.

Así, para determinar si un órgano es o no competente para realizar un acto específico, el operador jurídico debe partir del texto normativo.

Resulta oportuna, al efecto, la siguiente transcripción:

"... en cada caso particular, para saber si un órgano administrativo tiene o no competencia para realizar un acto, el intérprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente; si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efecto de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como consecuencia lógica del texto de la norma..." M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2da. Edición actualizada, Tomo I, 1977, pág. 574)."

   Consideraciones a las que sólo cabe agregar que, en punto a competencias de los órganos públicos que incidan en la esfera de actividad de terceros, las mismas únicamente se otorgan vía ley en sentido formal y material (ver artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), aspecto que resulta de interés ante la jerarquía de las fuentes del Ordenamiento Jurídico Administrativo (artículo 6º ibidem).

III.- Normativa Aplicable y Análisis del Caso

   La duda que motiva la presente consulta obliga, de principio, a dejar establecidas las competencias que por ley se otorgan al Instituto y, a partir de ese dato, examinar si se ha producido el fenómeno de la derogación tácita de normas. Acudiendo a la Ley Constitutiva del A. y A., encontramos una asignación genérica de competencias en los siguientes términos:

"ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado. (Así reformado por Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976, artículo 1º)

   De seguido, el artículo 2º realiza una enumeración más detallada de lo anterior, indicando que corresponde al A. y A.:

- Dirigir y vigilar lo concerniente al suministro de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en áreas urbanas. (inciso a.)

- Examinar los aspectos de "prioridad, conveniencia y viabilidad. De proyectos relacionados con acueductos y alcantarillados y otorgar su aprobación a los mismos (inciso b.)

- Promover la conservación de cuencas hidrográficas y controlar la contaminación de las aguas (inciso c.)

- Elaborar planos de obras públicas relacionadas con acueductos y alcantarillados y aprobar los de obras privadas sobre esta materia (inciso d.)

- Aprovecharse de las aguas de dominio público para el cumplimiento de sus fines (inciso f.)

- Administrar y operar los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, asumiéndose los mismos de acuerdo a la conveniencia y disponibilidad de recursos. Expresamente se indica que los operados por Municipalidades se asumirán sólo en caso de ineficiencia en la prestación del servicio. Además, se faculta al A. y A. para que convengan con organismos locales la administración de tales servicios o bien de forma conjunta con juntas administradoras de integración mixta. (inciso g.)

- Hacer cumplir los preceptos de la Ley General de Agua Potable (inciso h.)

- Construir, ampliar y reformar sistemas de acueductos y alcantarillados (inciso i.)

- Controlar la inversión de recursos públicos para obras de acueductos y alcantarillados (inciso j.)

   Además, se constata en posteriores artículos otras atribuciones que ameritan ser indicadas:

- Destino específico de los ingresos netos que perciba el Instituto para los efectos de "... realizar planes nacionales de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas residuales y pluviales". (artículo 19)

- Aprobación previa de todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, públicas o privadas, siendo esta competencia de obligatorio acatamiento en tratándose de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones, so pena de nulidad de cualquier otro permiso de órganos u entes públicos (artículo 21)

- Sufragar los gastos que implique la conservación, ampliación y seguridad de bosques que sirvan para mantener fuentes de agua, para los efectos de servicios municipales que asuma el Instituto (artículo 22)

- Revisión de planos de construcción o reconstrucción parcial o total de una casa o edificio en las ciudades cabeceras de provincia o cantón, para los efectos propios de su competencia (artículo 23) Para los efectos del presente dictamen, resulta necesario hacer un esfuerzo por precisar, del anterior conjunto de normas, el objeto primordial de la actividad del Instituto.

 

   Tal objeto permitirá, a su vez, determinar en qué medida los conjuntos de disposiciones citadas al inicio inciden o no sobre el mismo.

   En el sentido apuntado en el párrafo precedente, es oportuno citar otro dictamen de este Organo Asesor en el que se perfilaba ya una distinción fundamental entre las competencias asignadas al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el antiguo Servicio Nacional de Electricidad:

"De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- Con motivo de la entrada en vigencia del Código de Minería, todas las aguas de la República son del dominio público y por ende, bienes demaniales.

2.- El S.N.E. tiene como finalidad en este campo, representar y ejercer en nombre del Estado el dominio del recurso hídrico del país con el fin de velar por la preservación del mismo y utilización de forma jerarquizada según la importancia de las necesidades.

3.- El AyA tiene como finalidad planificar, construir y operar la infraestructura necesaria para abastecer de agua potable y vigilar la planificación, construcción y operación de la misma realizada por los particulares con el indicado fin.” (Dictamen C-243-95 de 27 de noviembre de 1995)

   La anterior distinción deja establecida una hipótesis de trabajo cual es el considerar que el A y A tiene una competencia específica en materia de lo que está relacionado con los acueductos -suministro de agua potable- y alcantarillados -recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, y pluviales-. De suerte tal que, en dicho ámbito, se despliegue con toda intensidad la naturaleza de institución autónoma, siendo por consecuencia el ente rector de tal objeto normativo. Conjuntamente, ostenta potestades (deberes) relacionados con esa función genérica, fundamentalmente en materia de fiscalización de otros prestadores del servicio y determinadas obligaciones en cuanto a la protección y preservación del recurso hídrico. Cabe preguntarse ahora si con la promulgación de otros cuerpos normativos ese cúmulo de facultades fue afectada al punto de existir una derogación tácita de las mismas. También cabe considerar la posibilidad de que se hayan otorgado competencias a otros órganos públicos que inciden sobre aspectos relacionados con el agua como recurso natural y el modo en que esto afecta o no todo el conjunto de atribuciones ya reseñadas que están asignadas al Instituto.

   En primer término, tal y como se indicaba en el dictamen C-243-95, la materia relacionada con concesiones de aprovechamiento de las aguas públicas es una competencia que nunca ha estado en la órbita de las atribuciones del A. y A. A este efecto, conviene citar el siguiente numeral de la Ley de Aguas (Ley Nº 276 de 27 de agosto de 1942) que brinda claridad sobre el punto:

"Artículo 17. Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941. Exceptúanse las aguas potables destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones sujetas al control de la Secretaría de Salubridad Pública, según ley número 16 de 30 de octubre de 1941".

   La anterior disposición normativa ha contenido las atribuciones de disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia sobre las aguas de dominio público..." desde su promulgación en el año 1942, potestades que en virtud de la Ley Nº 7593 son trasladadas al Ministerio de Ambiente y Energía. El hecho de que este último conjunto normativo únicamente varíe el nombre del órgano titular de las competencias no obsta para afirmar que el A. y A. no tiene función rectora alguna en esta materia, aunque pueda llamar a confusión el inciso f) del numeral 2 de la Ley Constitutiva del A. y A. Sin embargo, por constatarse que existe una casi idéntica asignación de atribuciones –“aprovechamiento", “utilización", "gobierno" y “vigilancia" de las aguas de dominio público- es dable concluir que, en la medida que se requiera aprovechar dicho recurso para proyectos de acueductos -suministro de agua potable-, el Instituto conserva las competencias del precitado inciso f). Pero, a los efectos de concesión para otros usos, la competencia no ha estado conferida al A. y A., razón por la cual no puede hablarse aquí de derogación tácita.(1) Por ende, es dable concluir que en punto a las potestades relativas al aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público (y consecuentemente las concesiones que puedan darse sobre las mismas) las mismas corresponden al Ministerio del Ambiente y Energía. (2)

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NOTA (1): A mayor abundamiento, los artículos 70 y 176 de la Ley de Aguas indican, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"Artículo 70. La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1 de esta Ley, de los álveos o cauces de las playas y vasos indicados en el artículo 3 así como el de las riberas de los mismos. En consecuencia, la Nación, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, es la única que puede otorgar y regular el aprovechamiento de los bienes indicados, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. (...)"

 "Artículo 176. El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo a las siguientes reglas: ..."

NOTA (2): Lo anterior torna en jurídicamente procedente la emisión del Decreto Ejecutivo Nº 26237-MINAE de fecha 19 de junio de 1997, en tanto el mismo regula la actividad del Departamento de Aguas en la óptica ya indicada de ser órgano rector en materia de dominio y aprovechamiento de las aguas públicas"

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   En lo que atañe a la prestación del servicio de acueductos y alcantarillados, la Ley 7593 vino a significar un cambio significativo para las potestades con que contaba el A. y A. en al menos dos aspectos fácilmente destacables. En primer término, la competencia que originalmente ostentaba el Instituto en materia de elaboración de las tasas y tarifas por la prestación de este servicio (ver artículos 3 y 4 de la Ley Nº 2726), fueron trasladadas a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en virtud de lo que dispone el numeral 5 inciso c) de la Ley 7593:

"Artículo 5. Funciones. En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a)... b)... c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales".

  De suerte tal que en este caso sí aparece una antinomia objetiva, pues no podría sustentarse la existencia de dos órganos con potestades para la fijación de tarifas por la prestación del servicio público de acueductos y alcantarillados. Por lo anterior, cabe afirmar que en este punto en particular si se haya operado la derogación de competencias en perjuicio del A. y A.

  En segundo término, del mismo artículo 5 de la Ley de la ARESEP se desprende que el examen de la "eficiencia" en punto a la prestación de un determinado servicio público queda en manos de esta nueva institución autónoma. Ello resulta de importancia para los efectos del inciso g) del artículo 2 de la Ley del A. y A., puesto que la definición de si un servicio de acueductos y alcantarillados opera de manera eficiente ha pasado bajo la órbita de potestades de la ARESEP. Sobre este punto, no está de más recordar que en virtud de lo dispuesto por los numerales 4 inciso d) y 25 de la Ley de la ARESEP se deduce claramente una competencia a favor de esa Autoridad para reglamentar los aspectos relacionados con la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Por ende, sobre este extremo también se ha operado una derogación tácita de competencias en tanto la fijación de los parámetros de eficiencia a que se sujetará el servicio público de comentario.

  Todo lo indicado en este párrafo no conlleva, sin embargo, que el A.  y A. haya perdido toda función fiscalizadora sobre los acueductos y alcantarillados en punto a su operación eficiente, aunque sí de manera subsidiaria de las precisiones que establezca la ARESEP. En este caso, la antinomia que se requiere en punto a la derogación tácita de normas se manifiesta en el establecimiento de los criterios de "eficiencia", pero no abarca (por razones de lógica, ciencia y conveniencia -artículos 4, 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública) que el A. y A. quede relevado de aplicar y velar por que se implementen los mismos en los sistemas de acueductos y alcantarillados. Aquí, la armonización de disposiciones responde al interés público que existe en materia de que el servicio sea prestado en la mejor forma posible.

   Otra área de interés para los efectos de la presente consulta lo son las eventuales competencias (y consecuentes obligaciones) que tenga el Instituto con respecto a la conservación del recurso hídrico (ver incisos c) y d) del artículo 2, y 22 de la Ley 2726). En este punto, considera este Órgano Asesor que la competencia rectora en punto a la conservación del recurso natural agua" se encuentran claramente establecidas a favor del Ministerio del Ambiente y Energía. Ello se deriva de las siguientes disposiciones normativas: en lo que toca a la Ley N 7152 (Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas) expresamente se define esa función rectora en los siguientes términos:

"Artículo 1. El Ministerio de Industria, Energía y Minas se transformará en Ministerio del Ambiente y Energía, (3) y asumirá, en este campo, además de las actuales responsabilidades de aquel, las que la presente ley le asigne. El Ministro será el rector del sector Recursos Naturales, Energía y Minas.

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NOTA (3): Nombre que se da al Ministerio a consecuencia de la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 116.

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"Artículo 2. Serán funciones del Ministerio del Ambiente y Energía las siguientes:

a) Formular, planificar y ejecutar las políticas de recursos naturales, energéticos, mineras y de protección ambiental del Gobierno de la República, así como la dirección, el control, la fiscalización, la promoción y el desarrollo en los campos mencionados. (...)

ch) Dictar, mediante decreto ejecutivo, normas y regulaciones, con carácter obligatorio, relativas al uso racional y a la protección de los recursos naturales, la energía y las minas."

   Las anteriores disposiciones, a su vez, se ven reforzadas en cuanto al recurso hídrico por lo regulado en los artículos 50, 51, 52, 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica del Ambiente (Ley 7554 de 4 de octubre de 1995) que indudablemente asignan la rectoría en esta materia al Ministerio del Ambiente y Energía a través de los órganos allí creados (Consejo Nacional Ambiental, Secretaría Ejecutiva del Consejo y Secretaría Técnica Nacional Ambiental)

   El hecho de que la función rectora sobre el precitado recurso natural la ostente el Ministerio no implica, sin embargo, que se hayan eliminado toda obligación del A. y A. sobre este tema. No se constata en este aparte que se haya vaciado totalmente el contenido normativo de las potestades del A. y A. Sucede que competencias igualmente relacionadas con este recurso natural han sido conferidas a otros órganos. Y, atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es que la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -artículo 10 LGAP- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural agua es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A. y A. como otros repartos de la Administración. Por ende, se estima que las competencias -obligaciones- contenidas en los incisos c) y d) del artículo 2º y 22 de la Ley Orgánica del A. y A. se mantienen vigentes, debiendo armonizarse con las prescripciones que al efecto fije el MINAE. Lo anterior se sustenta, además, en una interpretación armónica de los precitados incisos con relación a los numerales 60 inciso a), 64, 65 y 85 c) de la Ley Orgánica del Ambiente.

   Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal (Ley Nº 7575 del 13 de febrero de 1996) y 2º de su Reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 25721-MINAE de 17 de octubre de 1996), en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera. En este sentido, ya en la Opinión Jurídica OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995 se destacaba el papel preponderante que asume el A. y A. en la determinación de éstas áreas, sustentándose en la asunción de las competencias y obligaciones que se prescriben en la Ley General de Agua Potable por parte del Instituto. No existiendo razón para variar las consideraciones vertidas en la precitada Opinión Jurídica, se concluye que la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del medio ambiente)

   A mayor abundamiento de lo indicado en los párrafos que anteceden, creemos posible que la interpretación armónica de lo dispuesto en los incisos a) y d) del artículo 2 de la Ley del A. y A.; artículo 3 de la Ley General de Agua Potable y 64 de la Ley Orgánica del Ambiente, conllevan a afirmar que el Instituto tiene una obligación de velar por la potabilidad del agua que se suministra a través de los sistemas de acueductos y alcantarillados. A este fin, se comprende que la emisión de los distintos textos normativos que han sido analizados en este dictamen no afectan el contenido de lo regulado en el Decreto Ejecutivo Nº 25991-S de 14 de abril de 1997.

    Por ende, en cuanto a la conservación del recurso hídrico y su tratamiento como parte de los bienes del Estado, la competencia rectora la ostenta el Ministerio del Ambiente y Energía, sin que ello conlleve que se le han eliminado competencias específicas al A. y A. en cuanto a sus obligaciones para con dicho recurso natural, especialmente en atención a la no contaminación del mismo y su conservación.

IV. Conclusión.

    De todo lo expuesto, es dable afirmar que el A. y A. ha sufrido la disminución de algunas de sus competencias tradicionales -v.g., tarifas, fijación de criterios de eficiencia- originalmente asignadas a través de su Ley Constitutiva y leyes conexas. En estos casos, opera la antinomia objetiva en el contenido de los textos jurídicos que confieren competencias a los órganos públicos, concluyéndose la existencia de una derogación tácita de las mismas.

    Conserva, por otra parte, el A. y A. una competencia rectora en la materia relacionada con el suministro de agua potable y evacuación de aguas negras y residuos líquidos industriales, así como de las pluviales en zonas urbanas. Ello conlleva, además, que la opinión del Instituto sea necesaria desde los aspectos relacionados con la aprobación de proyectos y obras relacionadas con el tema, como los aspectos técnicos en la prestación del servicio.

   No se ha operado una derogación tácita de sus atribuciones en lo que se refiere a la protección del recurso hídrico en sus diversas manifestaciones (control de la polución, determinación de mantos acuíferos, conservación del recurso). En este campo, por un principio de interpretación del Derecho Administrativo, es necesario que exista una coordinación entre los entes mencionados a lo largo de este dictamen con el fin de que se satisfaga de la mejor manera posible el interés público que subyace en las normas analizadas. En otras palabras, no se configura una derogación tácita de competencias, antes bien se entiende que las mismas han sido asignadas a diferentes órganos e instituciones con el fin de asegurar una labor coordinada que redunde en la protección del recurso hídrico.

   Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

cc: Licda. Sandra Piszk

Defensora de los Habitantes

 

Ing. René Castro Salazar

Ministro del Ambiente y Energía

 

Ing. Rafael Carrillo Lara

Regulador General