O.J.-021-98

16 de marzo, 1998

Señor

José Manuel Salazar X

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

SU DESPACHO

Estimado señor Ministro

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio NºDM-1222-97 de fecha 22 de diciembre de 1997, por el que se remite el expediente administrativo de la sociedad CITRICOS BELLAVISTA S.A, con la finalidad de que la Procuraduría General de la República emita dictamen dentro del procedimiento establecido con el fin de rescindir el contrato de exportación de la citada sociedad N° 1398.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General NºPGR-37 de 7 de marzo de 1996, que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento, " el presente estudio tiene carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada ".

I.-        MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta Nº7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas:

ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación. Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conocer ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior, tales como : (... ) "

ARTICULO66-CH.- Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, a favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale del Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquellas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para las Exportaciones (N° 5162 de 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de las actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso."

ARTICULO 66-D.- a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiarios o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación, según la gravedad de la falta, en los siguientes casos:

1-         Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2-         Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materias primas y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta Ley.

3-         Cuando por causa imputable al beneficiario, no se diera inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la aprobación de la solicitud del contrato de exportación o producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4-         Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior,

5-         El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de los procesos judiciales que cuestiones la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período el período fiscal inmediato anterior aquel en el que se cometió la falta. La del acuerdo que impone la multa constituiría título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta fuera pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones y deberá ser debidamente presupuestado. "

ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que se nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquel en que se realizó la comparecencia.

La resolución final se notificará al infractor, quién podrá interponer dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quién lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso."

   Asimismo, precisa tener en cuenta, para los efectos de estudio, el contenido de la cláusula novena del contrato supracitado:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año si justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrados documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libres de tributos.

No obstante, lo dicho en este inciso e) previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría de la República. "

   La ley N.ª 7836 de 13 de noviembre de 1996 -Ley de Creación de la Promotora de Comercio Exterior- en el numeral 13 dispone:

"Artículo 13.-Deróganse las siguientes disposiciones:

a)....

b)....

c) El artículo 67 de la Ley de Impuesto sobre la Renta Nº 7092 de abril de 1988. Las funciones otorgadas al Consejo Nacional de Inversiones en los artículos 65 a 69 de esa ley se entenderán referidas al Ministro de Comercio Exterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso b) de este artículo y de las actividades de apoyo que realice la Promotora, según lo dispuesto en esta ley".

   También, conviene tener presente el contenido de las siguientes disposiciones -en lo que interesa- recogidas en las " Normas sobre los Beneficios, Plazos y Condiciones de los Contratos de Exportación", aprobadas por el Consejo Nacional de Inversiones, publicado en La Gaceta Nº 229 del día 1º de diciembre de 1994:

"18. INFORME ANUAL.

Todo beneficiario deberá presentar ante la Secretaría Técnica, dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización de cada año fiscal, un informe anual sobre la actividad de la empresa, con carácter de declaración jurada, en el formulario que al efecto tendrá a disposición la Secretaría Técnica (.....) "

"19. NORMAS SOBRE LA PRESENTACION Y TRAMITE DEL INFORME ANUAL

Para los efectos de la presentación del informe anual, se aplicarán las siguientes normas de recepción y trámite: (.....)

En caso de que el beneficiario no hubiera presentado el informe anual en el plazo correspondiente, le serán aplicadas las sanciones establecidas en el artículo 61-D de la ley además del cobro de la multa por presentación tardía (...)

II.-       CONTRATO DE EXPORTACION N° 1398 DE CITRICOS BELLAVISTA S.A. ANTECEDENTES.

1.         Mediante Memorandum G0I-643-96, de fecha 27 de noviembre de 1996, el Gerente de Operaciones de PROCOMER comunica al Asesor Legal del Ministerio de Comercio Exterior la lista de empresas beneficiarias del contrato de exportación que incumplieron con la presentación del informe anual para el período 94-95. (ver folios 01-04 del expediente administrativo)

2.         Mediante resolución O.D-003-97-001 de las nueve horas del siete de enero de mil novecientos noventa y siete, el Ministerio de Comercio Exterior inicia procedimiento administrativo en contra de la Sociedad Cítricos Bella Vista S.A. Dicho procedimiento se promueve en virtud de los presuntos incumplimientos relativos a la falta de presentación del informe anual correspondiente al período 95 y la no exportación durante los períodos 91, 92, 93, y 94, de conformidad con el oficio G.O.I-643-96 de 27 de noviembre de 1996. Además, se nombra órgano director del procedimiento y se cita a la audiencia oral y privada en fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete. (ver folio 08-09 del expediente administrativo).

3.         Conforme al acta de notificación que corre agregada a folio 10 del expediente administrativo, la anterior resolución fue notificada en la dirección aportada por el administrado en fecha ocho de enero de mil novecientos noventa y siete.

4.         A la hora y fecha señaladas en la resolución indicada en el Hecho Segundo, no se presentó el interesado a la audiencia oral y privada. (ver folio 11).

5.         Que mediante fax de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, el Lic. Alberto Raven Odio comunica al Órgano Director del Procedimiento el lugar donde atenderá notificaciones del procedimiento administrativo que se comenta (ver folio 12)

6.         Mediante resolución O.D.-003-97-002 de las diez horas del dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, el Ministerio de Comercio Exterior convoca a una segunda comparecencia en este procedimiento. (ver folio 13).

7.         La anterior resolución fue notificada a las nueve horas veintisiete minutos del día veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete (ver folio 14).

8.         A la hora y fecha señaladas en la resolución indicada en el Hecho Sexto, no se presentó el interesado a la audiencia oral y privada. (ver folio 15)

9.         Mediante escrito de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y seis (sic), el representante legal de Cítricos Bella Vista S.A hace del conocimiento del Órgano Director una serie de argumentos relativos a los incumplimientos en que ha incurrido sobre sus planes de producción y exportación. Asimismo, se aporta prueba documental (folio 18-31)

10.       En documento agregado a folio 32, el Vice-Presidente de Cítricos Bella Vista S.A, señala los lugares donde atenderá notificaciones. Dicho documento está fechado dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete. En el aparte de "Ref" del citado Memorandum se indica que el mismo versa sobre "Informe Anual CITRICOS BELLAVISTA S.A. Contrato de Exportación Nº 1938" (ver folio 32)

11.       En Memorandum DAL-147-97, de fecha 24 de marzo de 1997, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo comunica al Ministro de Comercio Exterior el informe de pruebas relacionados con la empresa Cítricos Bella Vista S.A. (ver folios 40-43 )

12.       Mediante resolución de las catorce horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete, el Ministro de Comercio Exterior acuerda solicitar a esta Procuraduría el contenido del expediente administrativo con relación a la empresa Cítricos Bella Vista S.A (ver folio 44)

13.       A folio 45 del expediente corre agregada una constancia de notificación en la que se indica haber realizado este tipo de diligencia en el expediente administrativo que nos ocupa. Sin embargo, no se indica cuál resolución se notifica.

14.       La Procuraduría General de la República, mediante opinión jurídica OJ-62-97 del 12 de diciembre de 1997, devuelve el expediente administrativo con el fin de que se precise si el lugar indicado para efectos de notificaciones a folio 32 fue el que la Administración utilizó para dichos efectos y que se subsanara el problema de indicar que resoluciones habían sido notificadas a folio 45.

15.       Mediante oficio DM-1222-97, el Ministro de Comercio Exterior aclara que, en cuanto al lugar de notificaciones señalado a folio 32, el mismo corresponde a los trámites que se realizan ante la Gerencia de Operaciones de PROCOMER y que no regía para los efectos del procedimiento administrativo que nos ocupa. Por otra parte, se comprueba que se le notificó a la empresa interesada la resolución del Ministerio de Comercio Exterior del 14 de agosto de 1997, y el informe de pruebas DAL-147-97, de fecha 24 de Marzo de 1997. (ver folio 46)

III.      CONCLUSIONES PARA EL CASO DE CITRICOS BELLAVISTA S.A

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados - ciñéndonos al efecto exclusivamente a la información que arroja la lectura del respectivo expediente administrativo -, cabe concluir que la empresa "Cítricos Bella Vista S.A." incumplió con su obligación de presentar a tiempo el informe anual de operaciones del período 94-95, y que, a la vez, dicha empresa incumplió el programa de exportaciones durante los períodos 92, 93 y 94.

   Cabe de paso apuntar que dicho deber no es, conforme lo expresado en términos generales por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una mera formalidad:

"... la obligación de rendir el informe anual debe entenderse que tiene el carácter sustancial, de tal modo que no está referida a la mera presentación de un documento, sino a un documento que verdaderamente corresponde a la actividad anual del ente, cuya utilización de beneficios concedidos con fondos públicos, se pretende supervisar..." (voto Nº329-94 de 15 :15 hrs. Del 14 de enero de 1994)

   Se encuentra, del mismo modo, demostrado que la indicada empresa no cumplió el cronograma de exportaciones; falta que, en vía de hipótesis, "implica, por definición, que el objeto de éste [el contrato] haya devenido en insubsistente" (dictamen NºOJ-014-96 del 9 de abril de 1996).

   Ciertamente, con ello se han configurado los supuestos de hecho previstos en los artículos 66 -a contrario sensu -, 66-CH in fine y 66-D inciso a) aparte 3 y 4 de la Ley Nº7092, arriba transcritos, así como los señalados por los incisos a) y b) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la Administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiera justificar válidamente los referidos incumplimientos; caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito nos reservan competencias dictaminadoras.

   Finalmente, es importante advertir que si el Ministerio decidiera finalmente dejar sin efecto este contrato de exportación, aun así no quedarían relevados los particulares de posibles responsabilidades adicionales frente al fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa, el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente corresponden, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por concepto de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sin otro particular se suscriben,

Lic. Iván Vincenti Rojas                     Lic. Manrique Ruiz Leal.

PROCURADOR ADJUNTO              PROFESIONAL 1