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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 020
 
  Dictamen : 020 del 10/02/1998   

C-020-98


10 de febrero, 1998


 


Licenciado


Harry Muñoz Alpízar


Secretario General


Consejo de Gobierno


S.O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SGCG-286-97, de fecha 28 de octubre del año próximo pasado. En el mismo, se solicita el criterio de este Órgano Asesor a fin de que se emita el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública respecto del acto administrativo emanado por la Gobernación de la Provincia de Alajuela en oficio 1763-96 de las once horas del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis.


Previo al estudio que corresponde, indicamos que el presente dictamen ha sufrido un atraso en su pronta evacuación dada la pendencia, ante la Sala Constitucional, de acciones de inconstitucionalidad que versaban sobre las normas ha considerar en el estudio. No fue sino hasta fecha reciente que el texto de los votos correspondientes a dichas resoluciones nos fueran notificados.


I. Antecedentes.


De importancia para los efectos de examinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta que afecta al acto administrativo ya indicado, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:


1. Mediante nota de fecha 19 de diciembre de 1996, el señor XXX solicita a la Gobernadora de la Provincia de Alajuela permiso de funcionamiento para explotar patente de licores nacionales número treinta y cinco en el negocio comercial Marisquería Central. Dicho local operaría en Ciudad Quesada de San Carlos, cien metros al Sur y cincuenta metros al Oeste del Parque Central. (ver folio 036 del expediente administrativo).


2. En documento denominado "Reporte de Inspección", con sellos del Comando de San Carlos y de fecha 20 de diciembre de 1996, se indica que el local comercial donde operaría la Marisquería La Central se ubicaba a 150 metros Sur y 50 metros Oeste de la iglesia católica. (ver folio 035)


3. Mediante resolución 1763-12-96 de las once horas del día 20 de diciembre de 1996, la Gobernación de la Provincia de Alajuela autoriza el permiso de funcionamiento por primera vez al establecimiento denominado "Marisquería La Central". Específicamente, en el "Por Tanto" de dicha resolución se consigna: "Por Tanto: Conforme a lo anteriormente expuesto y de acuerdo con el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, artículo 5 inciso a) del Reglamento sobre la Organización, Funcionamiento y Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, artículos 3 del Reglamento a la Ley de Licores, artículo 27 de la Ley de Licores, artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, se RESUELVE CONCEDER PERMISO DE FUNCIONAMIENTO POR PRIMERA VEZ para el establecimiento comercial denominado MARISQUERIA LA CENTRAL hasta el día 19 de diciembre de1997, en donde opera la patente de licores nacionales 35 del distrito primero, cantón de San Carlos, propiedad del señor XXX." (ver folio 032)


4. En documento denominado "Reporte de Inspección", con sellos de la Comisaría de San Carlos, de fecha 4 de febrero de 1997, se consigna que el local comercial denominado "Marisquería La Central" opera a una distancia de 150 metros de la Catedral de San Carlos y a 140 metros del centro educativo I.C.E.P. (ver folio 031)


5. La Gobernadora de la Provincia de Alajuela, en nota de fecha 25 de agosto de 1997, solicita al Vice-Ministro de la Presidencia que se realicen las diligencias respectivas a fin de analizar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que autorizó el funcionamiento de la "Marisquería La Central", en virtud de la violación a las distancias mínimas que se prescribe el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores. (ver folios 008-009)


6. Mediante nota presentada a la Secretaria del Consejo de Gobierno en fecha 9 de setiembre de 1997, el Vice-Ministro de la Presidencia solicita al Secretario General del Consejo de Gobierno que se de curso al estudio de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo supra reseñado en el Hecho 3. Lo anterior a los efectos de cumplir con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (ver folios 001-003)


7. En Sesión Ordinaria número Ciento Setenta y Dos del Consejo de Gobierno, celebrada el 17 de setiembre de 1997, se dispuso, en el Artículo Segundo, ordenar el inicio del Procedimiento Ordinario Administrativo con el fin de verificar la verdad real de los hechos. Además, se designa como órgano director del procedimiento al Secretario General del Consejo de Gobierno (ver folios 038-040) 8. En auto emitido por el Organo Director del Procedimiento Administrativo de las catorce horas del 22 de setiembre de 1997, se tiene por iniciado el procedimiento para examinar la eventual nulidad de la resolución 1763-12-96 del 20 de diciembre de 1996, emitida por la Gobernación de Alajuela. Asimismo, se elencan las pruebas que hasta el momento conformaban el expediente administrativo, y se cita a la parte interesada a una audiencia oral y privada a celebrarse el día 15 de octubre de 1997 en las instalaciones del Consejo de Gobierno. El anterior auto es notificado en fecha 24 de setiembre de 1997 al hijo del señor XXX, en el local comercial donde opera la patente. (ver folios 041-050, 055)


9. En auto de las dieciséis horas quince minutos del 22 de setiembre de 1997, el Órgano Director solicita al Departamento de Patentes de la Municipalidad de San Carlos que rinda dictamen técnico en el que se indique las distancias exactas que median entre la Marisquería La Central y centros tales como iglesias católicas y centros de educación. (ver folios 051-052)


10. Mediante oficio de fecha 24 de setiembre de 1997, el Departamento de Patentes de la Municipalidad de San Carlos evacua la solicitud formulada por el Órgano Director del Procedimiento contenida en el Hecho anterior, remitiendo al efecto el detalle de distancias que interesan. (ver folios 057-059)


11. La audiencia oral señalada dentro del procedimiento ordinario fue celebrada en la fecha y hora fijada en el auto inicial. Asimismo, se acredita que el administrado fue enterado de toda la prueba que obraba en el expediente, incluso a la que se hizo alusión en el Hecho 10 anterior. (ver folios 060-064)


12. En la Sesión Ordinaria número Ciento Setenta y Siete del Consejo de Gobierno, celebrada el veinte de octubre de mil novecientos noventa y siete, se dispuso en el Artículo Noveno remitir el expediente administrativo del procedimiento ordinario a la Procuraduría General de la República para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


II. Análisis del Caso.


Como ha sido reiterado por la jurisprudencia administrativa que emana de este Órgano Asesor, la posibilidad de que la Administración anule un acto administrativo declaratorio de derechos encuentra serias restricciones a nivel de nuestro Ordenamiento Jurídico. Específicamente, la interpretación que se ha dado al artículo 173 de la Ley General ha buscado establecer con precisión que el motivo de nulidad que afecta al acto administrativo debe revestir la característica de ser una patología de fácil captación. En otras palabras, que no se requiera de mayor esfuerzo intelectual para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo.


Atendiendo específicamente a los elementos del acto administrativo para los efectos de establecer una eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es oportuno recordar las precisiones que sobre ellos ha establecido esta Procuraduría General:


B. Consideraciones en cuanto a la ausencia de uno o varios elementos del acto administrativo como causal de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


A efecto del análisis sobre la existencia de vicios en los elementos que configuran un determinado acto administrativo, con vista en una eventual declaratoria de su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conviene recordar lo establecido por esta Procuraduría en el Dictamen C-200-90 de 5 de diciembre de 1990:


"Este Despacho, a través de varios dictámenes, ha venido a precisar las características de lo que en nuestro ordenamiento jurídico ha de entenderse por nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo. Así, tenemos que en el dictamen C-140-87 de 14 de julio de 1987, suscrito por el entonces Procurador Asesor Lic. Farid Beirute Brenes se precisaba:


"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.


Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos..."


Igual línea de razonamiento se encuentra en el dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988, en el que se manifiesta: "... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."


Lo anterior conlleva a la necesaria ubicación, en el caso concreto, del vicio en uno o varios de los elementos del acto que se cuestiona. Dada la tripartición de estos elementos realizada por la Ley General de la Administración Pública, tenemos que el vicio puede afectar al contenido, al motivo o al fin de esa declaratoria de voluntad de la Administración. Conviene, con miras en el caso que nos ocupa, detenernos en el primero de ellos, por cuanto eventualmente es allí donde se encuentra el defecto del acto emanado por el anterior Directorio Legislativo.


En cuanto al concepto de "contenido" como elemento del acto administrativo nos informa GARRIDO FALLA: "... del contenido cabe dar una acepción amplia y una acepción estricta. En el primer sentido se determina por oposición a la forma del acto, y vendría a englobar todos los elementos integrantes de lo que, en términos forenses, se denomina el fondo del asunto.


En el sentido estricto el contenido es, como dice VITTA, la declaración de conocimiento, voluntad o juicio en el que el acto consiste. Se identifica así con el objeto del acto, y en razón de él un acto administrativo se diferencia sustancialmente de otro.


Por consiguiente, entendemos por contenido u objeto del acto administrativo el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un funcionario, imposición de una multa, requisa de un vehículo, etc.


La doctrina distingue tres partes en el contenido del acto administrativo: contenido natural, contenido implícito y contenido eventual.


Contenido natural es el que necesariamente forma parte del acto administrativo y sirve para individualizarlo respecto de los demás. Por ejemplo, contenido natural de la expropiación forzosa es la transferencia coactiva de la propiedad del particular al ente público.


El contenido implícito se refiere a aquellas cláusulas no expresas, pero que hay que entender incluidas en el acto, porque el ordenamiento jurídico las supone en todos los de la misma especie. Así por ejemplo, aunque nada se diga expresamente en el decreto de nombramiento para un alto cargo político (por ejemplo, para el cargo de director general), hay que entender como implícito la cláusula de la temporalidad del nombramiento.


Contenido eventual es el integrado por aquellas cláusulas que el órgano administrativo puede introducir en el acto.


Entre estas deben consignarse las llamadas "cláusulas accesorias", esto es condición, modo y término." (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, Editorial Tecnos, Décima Edición, 1987, pp. 422-423).


Por su parte, García Trevijano nos da una visión general de la doctrina en cuanto al contenido del acto administrativo en los siguientes términos:


"El contenido es el "qué" del acto, es su sustancia, es lo que dice, manda, autoriza, constata, etc. Lo define FORTI como la "enunciación o complejo de enunciaciones que constituyen la declaración: en términos concretos la indicación de todo aquello que el sujeto ha querido (si son negociales), o de todo aquello que ha pretendido declarar." Obviamente, para este autor, el contenido se aplica a las dos clases de actos mencionados: negociales y meros actos. Para LUCIFREDI es la "disposición del acto que la autoridad adopta", definición que acepta RANELLETTI. Es, en definitiva, la parte preceptiva del acto. FRAGOLA lo considera la "la sustancia" del acto, si bien indica contenido y objeto, como lo hace gran parte de la doctrina italiana. Representa, dice, "un momento psicológico del agente, es decir, su conciencia, de su pensamiento, en virtud del cual expresa una voluntad, un sentimiento, un juicio o simplemente un hecho que conoce." Declaraciones de voluntad, de conocimiento, de opinión, son las varias especies en que los actos se agotan. ZANOBINI considera el contenido como "todo aquello la autoridad dispone, ordena, permite, certifica o atestigua.", que variará según la clase del acto de que se trate.


ALESSI lo define como "la concreta disposición a través de la cual se obtiene la directa e inmediata realización del interés concreto." (GARCIA TREVIJANO, José A., Los Actos Administrativos, Madrid, Editorial Civitas, Primera Edición, 1986, pp. 138-139)


En cuanto a los requisitos que debe reunir el contenido del acto administrativo, el tratadista español Entrena Cuesta los sintetiza de la siguiente manera:


"El contenido del acto deberá ser:


1. Posible.


2. Lícito, es decir, ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.


3. Determinado o determinable.


4. Idóneo para la consecución de los fines que el acto persigue." (ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/1, Madrid, Editorial Tecnos, Octava Edición, 1983, p. 214)"


Por otra parte, conviene también analizar el motivo como elemento del acto administrativo.


Clasificado como un elemento formal del acto administrativo, ENTRENA CUESTA sostiene acerca de la motivación lo siguiente:


"Consiste la motivación en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración a dictar un acto determinado. "No sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad manifestada, sino que debe considerarse encaminada, primordialmente, a hacer posible el control o fiscalización jurisdiccional de los actos de la Administración, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el Derecho aplicable y la decisión adoptada." (ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 221)


Por su parte, FRAGA comenta que:


"El motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento cuando existe previa y realmente una situación legal o de hecho; cuando esa situación es la prevista por la ley para provocar la actuación administrativa y cuando el acto particular que se realiza es el que la misma ley ha determinado. En otros términos, un acto administrativo estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para provocar el acto realizado.


Dependerá de la ley positiva la determinación de si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobación al efectuarse la revisión judicial o administrativa del acto." (FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, México, Cuarta Edición, Editorial Porrua, S.A., p. 179)


En el caso de CASSAGNE, este tratadista da un concepto más amplio en cuanto a la definición del "motivo", en los siguientes términos:


"Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto.


No es éste desde luego el criterio de la doctrina clásica que limita la motivación a la enunciación de los antecedentes de hecho y de derecho (es decir a la expresión de la causa). Nos parece más adecuado basar el requisito de la motivación en la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad. Si bien esta conclusión no es reconocida en forma expresa, muchos tratadistas la admiten virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivación constituye uno de los primeros pasos hacia el reconocimiento del recurso de desviación de poder, pero lo cierto es que al limitar el concepto de motivación a la expresión de la causa, no toda la doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un defecto o vicio en el elemento finalidad." (CASSAGNE, Juan Carlos, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Segunda Edición, Abeledo-Perrot, p. 212-213) (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992)


El acto administrativo que es objeto del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que aquí nos ocupa dispuso autorizar la operación de la patente de licores número 35 (licores nacionales) para la Marisquería La Central. El citado local comercial se abriría en el centro de la ciudad de San Carlos. En virtud de lo anterior, la Gobernación de la Provincia de Alajuela debió considerar, para los efectos del permiso solicitado, lo dispuesto por el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, Decreto Ejecutivo 17757-G de 28 de setiembre de 1987, que regula:


"ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:


a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción."


Como se acredita de la prueba que consta en el expediente, el citado local comercial fue autorizado a operar sin que se observaran las distancias mínimas con respecto tanto a la iglesia católica del lugar como a centros de educación (véase, al efecto, folios 035, 031, 058-059 del expediente administrativo).


Para los efectos del análisis que aquí quepa hacer, resulta fácilmente constatable que la Resolución Nº 1763-12-96 de las once horas del 20 de diciembre de 1996 contiene un vicio de nulidad en cuanto al elemento "motivo" del acto, tal y como lo regula el artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública. Ello por cuanto el lugar escogido por el administrado para desarrollar su actividad comercial se encontraba dentro del área en que expresamente el supracitado artículo del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores impedía la autorización para nuevos locales. Por último, es claro que la nulidad que afecta al acto administrativo de mérito se encuadra en la categoría de "evidente y manifiesta", toda vez que sin mayor esfuerzo intelectual se constata que el bloque de legalidad (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública) ha sido vulnerado por la autorización de comentario.


No está de más indicar que el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen tuvo su origen en la pendencia de varias acciones de inconstitucionalidad contra diversas disposiciones normativas relacionadas con el tema de la venta de licores y las autorizaciones para el ejercicio de la actividad comercial a ellos referida. No fue sino hasta el día 12 de enero del año en curso en que se recibió notificación de la Sala Constitucional del texto íntegro del Voto 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete. Dicho Voto se emite dentro de la acción de inconstitucionalidad incoada contra los artículos 50 y 55 de las Ordenanzas Municipales (Ley 20 de 24 de julio de 1867), artículos 1, 3, 5, y 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores y artículos 5 y 7 del Decreto Ejecutivo 24422-G de 8 de junio de 1995.


El Voto a que recién se hace referencia mantiene la tesis establecida por la Sala Constitucional en cuanto a la regularidad jurídica del inciso a) que nos ocupa con respecto al Texto Fundamental, iniciada con el Voto 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, cuando se analizó de la siguiente manera:


"VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típio de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados, se rechaza por el fondo, prescindiendo de la audiencia oral."


El criterio recién citado se ha mantenido en los Votos 552-95, 1273-95, 4905-95, 553-97 y 5653-97. Por ende, no existe tampoco motivo alguno para denegar el dictamen favorable acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta atendiendo a la regularidad constitucional del inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores.


III. Conclusión.


Esta Procuraduría General de la República emite dictamen favorable, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que afecta al acto administrativo emitido por la Gobernación de la Provincia de Alajuela en Resolución 1763-12-96 de las once horas del 20 de diciembre de 1996.


Sin otro particular, me suscribo,


Lic. Iván Vincenti Rojas


PROCURADOR ADJUNTO


ivr.