C- 068- 98

San José, 17 de abril de 1998.

Ingeniero

Orlando Dorado Boza

Presidente Ejecutivo

Instituto de Desarrollo Agrario

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio PE- 0797 de fecha 2 de abril de 1998, recibido aquí el 14 del mismo mes, por medio del cual nos consulta si es procedente nombrar como Presidente Ejecutivo de esa Institución, a un funcionario que cumpla dicho cargo en forma ad honorem, y en caso de que llegare a concretarse ese nombramiento, a partir de cuándo empezaría a regir.

   Sobre el asunto, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Instituto, en su oficio DAJ-134-98 del 2 de abril recién pasado, indicó que "...el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, establece los requisitos para el nombramiento de un funcionario público, en ese sentido, al darse un acto válido y eficaz de investidura, como lo sería el nombramiento por parte del Consejo de Gobierno, el funcionario respectivo mantendría las facultades establecidas en favor del Presidente Ejecutivo tal como lo establece el artículo 19 siguientes y concordantes de la Ley de Creación del IDA número 6735 de 29 de marzo de 1982 y sus reformas".

I.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE REALIZAR NOMBRAMIENTOS AD HONOREM EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA Y LAS ATRIBUCIONES QUE OSTENTARIAN LOS SERVIDORES NOMBRADOS MEDIANTE ESA FIGURA.

   Ya este Despacho en ocasiones anteriores se ha pronunciado acerca de los alcances de la utilización de la figura del servidor ad honorem.

   Entre los pronunciamientos a que se hace referencia, se encuentra el C- 016- 94 del 10 de enero de 1994, el C- 158- 96 del 24 de setiembre de 1996, y el C- 045- 97 del 2 de abril de 1997.

   En el primero de ellos, se nos consultó sobre las atribuciones y facultades que debería reconocérsele a aquellas personas que han sido nombradas como inspectores de vida silvestre "ad honorem", en relación con los funcionarios regulares que ocupan el cargo con remuneración. En esa oportunidad si bien no se cuestionó la procedencia de tales nombramientos, sí se consideró -en atención a las particulares características de las labores encomendadas a ese tipo de inspectores- que sus atribuciones no podrían ser las mismas que ostentan los servidores regulares:

"Las personas designadas "ad honorem" como inspectores de vida silvestre, al no ser funcionarios públicos ni tener carácter de autoridad de policía, no se encuentran capacitadas legalmente, para practicar registros o allanamientos en inmuebles particulares, decomisos de productos o subproductos de las actividades prohibidas; ni detener a presuntos infractores de la ley, como sí pueden hacerlo los funcionarios regulares investidos de dicha autoridad."

   Con fundamento -entre otros- en el dictamen de cita, esta Procuraduría se pronunció negativamente acerca de la posibilidad legal de que un Banco del Estado nombrara servidores ad honorem pensionados, en las mismas condiciones laborales de los servidores regulares. En esa ocasión se dijo:

"En virtud del principio de legalidad que rige a la Administración Pública, y artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera, no procede legalmente contratar funcionarios pensionados para desempeñar cargos sin remuneración alguna, formando éstos parte de la organización ordinaria de la entidad bancaria, con todos los derechos y deberes inherentes, incluyendo la subordinación a la jerarquía respectiva, mientras no suspenden su condición de pensionados." (Dictamen C- 158- 96 de 24 de setiembre de 1996).

   A pesar de lo anterior, el pronunciamiento recién transcrito fue reconsiderado por este Despacho a solicitud de la institución interesada.

   A nuestro juicio, los argumentos expuestos en el dictamen que sirvió de base para la reconsideración (Nº C- 045- 97 del 2 de abril del año pasado), permiten resolver el asunto que nos ocupa, por lo que procederemos seguidamente a transcribirlo en lo conducente:

"... considera este Despacho que en el citado dictamen C-016-94 (en el cual -se repite- se fundamentó el C-158-96 que se está impugnando) lo que se analizó fue la situación laboral de una modalidad de servidores ad honorem muy particular (los que se ocupan de ciertas labores de vigilancia o seguridad). Lo anterior debido a que los casos que se tuvieron en consideración fueron, concretamente el de los Inspectores de vida silvestre y, en menor grado, la situación de los Inspectores de Tránsito con nombramientos de esa naturaleza. Además, interesa tener en cuenta que en las labores que se analizaron en aquel primer dictamen, existía (y existe) normativa que limitaba la actividad a desplegar por el funcionario ad honorem, al colocarlos en un plano de simple coadyuvancia o colaboración con los funcionarios regulares; y ello, obviamente, incide no sólo en las atribuciones y facultades que puedan desarrollar en la práctica, sino que también, en lo que aquí nos interesa, en lo relativo al tiempo de dedicación a su actividad.-Por lo expuesto, en tales cargos, efectivamente, en la práctica los servidores que los desempeñan ad honorem, no tienen como su quehacer principal la realización plena de las tareas propias del puesto o función, sino que se trata de personas que dedican apenas parte de su tiempo a ellas. Sin embargo, luego de efectuado este nuevo estudio del asunto, consideramos que eso no enerva la posibilidad de que entratándose de otro tipo de funciones, la prestación del servicio pueda darse a plenitud (de modo "permanente y habitual", al decir del citado dictamen C-016-94); máxime si se tiene en cuenta que en la situación que en esta ocasión se analiza, se trata de pensionados, quienes, obviamente, disponen de suficiente tiempo, y que por razones diversas prefieren continuar sirviendo o -en su caso- reingresar al trabajo, aunque devengando su beneficio de pensión."

   En el pronunciamiento transcrito, también quedó de manifiesto que la gratuidad con que prestan el servicio los funcionarios ad honorem, no es óbice para que la relación pueda desarrollarse plenamente. Sobre ese punto se dijo:

"...debe recordarse también la posición asumida por el autor administrativista Héctor J. Escola, de quien se hizo mención en el criterio legal aportado con la consulta original, en cuanto sostiene que: "La onerosidad o gratuidad del desempeño de la función pública no es, en este sentido, un elemento determinante, puesto que aún dentro del concepto que ha sido establecido, si bien la onerosidad es la regla, ello no impide que existan casos en que el desempeño sea gratuito, SIN QUE LOS OTROS ELEMENTOS DESAPAREZCAN". (El destacado y las mayúsculas no son del original).-

En síntesis, de la anterior posición seguida por la doctrina, se desprende claramente que la falta de la remuneración no obsta para que los otros elementos del vínculo laboral, como son la subordinación y, para lo que aquí interesa, la prestación del servicio, puedan darse en toda su plenitud."

    También se señalaron ahí, ejemplos prácticos de la utilización de la figura del funcionario ad honorem:

"...en nuestro medio en la práctica se han dado abundantes situaciones donde funcionarios públicos (generalmente en altos puestos) han prestado sus servicios en la modalidad ad honorem, y en las mismas condiciones laborales -salvo el pago del salario- que las de cualquier otro servidor regular. Al respecto, cabe citar como ejemplo el caso de varios decretos ejecutivos publicados en " La Gaceta" Nº 54 del 17 de marzo de 1994, donde se nombró para desempeñar sus cargos ad honorem a cuatro ministros de gobierno (Justicia y Gracia, Recursos Naturales Energía y Minas y Ciencia y Tecnología, Educación Pública Y Presidencia). Igualmente, en la actualidad existen señores diputados que, en vez de la remuneración correspondiente, lo que devengan es una pensión, por lo cual se encuentran desempeñando su puesto también en forma ad honorem (caso de los legisladores Pacheco Fernández y Cañas Escalante, según consta en acta de la Sesión Nº 91 de 7 de noviembre de 1996, publicada en la "Gaceta Legislativa" del 13 de noviembre de 1996). También, en la misma situación se encuentra el actual Secretario del Consejo de gobierno, quien es pensionado del llamado régimen de Hacienda.

Finalmente, y como otro ejemplo de la diversidad de nombramientos que en la práctica se dan en esa modalidad, cabe hacer cita de otro pensionado, quien se desempeña como Oficial Mayor ad honorem del Ministerio de Seguridad Pública (Acuerdo Ejecutivo Nº 708-96-MSP de 2 de diciembre de 1996, publicado en " La Gaceta" del 11 de febrero de 1997)."

   Finalmente, en lo que a la transcripción del dictamen C- 045- 97 se refiere, interesa citar la conclusión a la que arribó dicho estudio, donde se dijo:

"... la disposición del numeral 111, aparte 1º de la Ley General de la Administración Pública, es categórica en el sentido de que se es servidor público independientemente del carácter "remunerado" de la actividad respectiva. Luego, al no existir, según las razones dadas en el anterior análisis (dictámenes de este Despacho, doctrina y los mismos ejemplos prácticos) limitación alguna para que en esos casos el puesto se desempeñe en forma permanente o habitual, no existe base jurídica para imponer restricciones en sentido contrario."

   A nuestro juicio la amplitud y claridad de las citas anteriores -en particular del dictamen C- 045- 97- hacen innecesarias mayores consideraciones sobre el punto en análisis, de manera tal que con fundamento en ellas es posible afirmar la procedencia jurídica de que un funcionario ad honorem, ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo de una Institución Autónoma, con los mismos deberes y atribuciones que ostentaría un servidor asalariado.

   Es importante mencionar en todo caso, que los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para ocupar el cargo en mención, deben observarse independientemente del carácter remunerado o no del nombramiento. Así, para el caso que nos ocupa, el interesado debe ser costarricense por nacimiento o por naturalización, con no menos de diez años de residencia en el país; debe poseer conocimiento y experiencia en materia agraria; no debe tener parentesco por consanguinidad, hasta el tercer grado, o por afinidad hasta el segundo grado –ambos inclusive- con los miembros de la Junta Directiva de la Institución; tampoco se podrá nombrar en el cargo a personeros o empleados del Instituto; el designado deberá dedicarse a tiempo completo y de manera exclusiva al cumplimiento de sus funciones, por lo cual no podrá desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales. Lo anterior de conformidad con lo que establecen los artículos 9, 19 y 20 de la Ley de Creación del Instituto de Desarrollo Agrario Nº 6735 de 29 de marzo de 1982.

II.- SOBRE EL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL REGIRIA EL NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE EJECUTIVO:

   Para aclarar el segundo interrogante que se nos plantea, en relación con el momento a partir del cual surtiría efectos el nombramiento del Presidente Ejecutivo, es necesario tener presente algunas normas relacionadas con el punto. Dentro de ellas se encuentra el artículo 19 de la Ley 6735 ya citada, que en lo conducente dispone:

"Artículo 19.- El Presidente de la Junta y Presidente Ejecutivo del Instituto será de nombramiento y remoción del Consejo de Gobierno, de acuerdo con la ley Nº 5507 del 19 de abril de 1974"

  Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, al referirse al momento en que un acto administrativo adquiere eficacia, señala:

"Artículo 140.- El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte".

  En la situación concreta de los acuerdos emanados del Consejo de Gobierno, la Ley General de Administración Pública dispone:

"Artículo 42.- Los acuerdos del Consejo serán ejecutivos y comunicables desde que se adoptan, salvo si se interpone recurso de revisión contra los mismos, en cuyo caso adquirirán firmeza con la decisión desestimatoria del recurso."

  En cuanto a la forma de comunicación de los actos administrativos, la Ley General citada establece:

"Artículo 240: 1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos.

2. ...".

  De la normativa transcrita, resulta importante destacar al menos cuatro aspectos que son de utilidad para nuestros efectos. 1).- Que a nivel de principio, para que un acto administrativo adquiera eficacia, es menester que sea comunicado a sus destinatarios. 2).- Que como excepción a lo anterior, en aquellos casos en que el acto administrativo conceda únicamente derechos, su eficacia se produce a partir del momento de su adopción. 3).- Que la comunicación de los actos debe realizarse por medio de publicación cuando se trate de actos generales, y por medio de notificación cuando se trate de actos concretos. 4).- Que a diferencia de lo que sucede con otros órganos colegiados, los acuerdos emanados del Consejo de Gobierno no requieren ser ratificados en una sesión posterior para que adquieran firmeza, sino que son ejecutables y comunicables a partir del momento en que se adoptan.

  En el caso del nombramiento que ahora nos ocupa, debemos indicar que si bien, en principio, se trata de un acto que confiere derechos al designado, también le asigna obligaciones, por lo que no sería posible (al menos con fundamento en el artículo 140 antes transcrito) afirmar que su eficacia se inicia a partir del momento en que se adopta.

  Por otra parte, aun cuando el artículo 42 también citado, prevé la posibilidad de que los acuerdos adoptados por el Consejo de Gobierno sean ejecutables a partir de su adopción, la ejecutividad del acto administrativo presupone su eficacia, de manera tal que se requeriría su comunicación para que el nombramiento surta efectos.

  Ahora bien, por tratarse de un acto concreto (y no de uno general) la forma de comunicación que debe emplearse en este caso para que el acto de nombramiento adquiera eficacia es la notificación, según lo establece el artículo 240 transcrito. Ello, independientemente de que el acuerdo de nombramiento también sea publicado en el Diario Oficial, como una forma de comunicación de aquel, ya no a su destinatario directo, sino al público en general interesado en el asunto.

  Por último, conviene indicar que de conformidad con el artículo 11 y 194 de la Constitución Política, todo funcionario público debe prestar juramento constitucional. Tal juramento, según lo ha establecido la propia Sala Constitucional "...es un requisito de eficacia para que el nombrado esté en posibilidad de ejercer el cargo" (Voto Nº 2958- 96 de 18 de junio de 1996).

  De lo dicho queda claro que el acuerdo que adopte el Consejo de Gobierno para el nombramiento del Presidente Ejecutivo de una Institución Autónoma, es eficaz a partir del momento en que tal nombramiento sea comunicado al interesado, y esté preste su juramento constitucional.

III. CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

a).- No existe impedimento jurídico alguno para que un funcionario ad honorem sea nombrado en el cargo de Presidente Ejecutivo de una Institución Autónoma, con los mismos deberes y atribuciones que ostentaría un servidor regular.

b).- El nombramiento que en esas circunstancias se hiciere, surtiría efectos a partir del momento en que sea comunicado al interesado el acuerdo del Consejo de Gobierno que así lo disponga y se haya cumplido el requisito por parte del designado, de rendir su juramento constitucional.

   Del señor Presidente Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Agrario atento se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya

Abogado de la Procuraduría General de la República

Cc: Lic. Marco Vargas Díaz

Ministro de la Presidencia.