C-100-1999

San José, 26 de mayo de 1999

 

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

 

Estimado licenciado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio N° 1350-RG-98, del pasado 4 de noviembre de 1998, a través del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre las competencias tarifarias de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en relación con el tratamiento de los desechos sólidos.

I.- NORMAS APLICABLES.

   Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, es necesario tener presente el régimen jurídico que regulan las competencias tarifarias, tanto de las municipalidades como de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

a) Constitución Política vigente.

"Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberativo, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley".

 

"Artículo 170.- Las corporaciones municipales son autónomas".

b) Código Municipal, Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998.

"Artículo 4.- La Municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(...)

c) Aprobar las tasas, precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales".

 

"Artículo 9.- Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuyo objeto sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia

y eficiencia en sus acciones".

 

"Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:

(...)

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.".

 

"Artículo 68.- La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los tributos señalados".

 

"Artículo 74.- Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta. Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basura, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que es establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios..."

c) Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. (1)

Nota (1): El artículo 5 de la ley 7593 está siendo cuestionado por razones de inconstitucionalidad, según consta en los expedientes N° 6129-96 y 7492-98 de la Sala Constitucional. En ambos casos, las acciones fueron admitidas.

"Artículo 3.- Definiciones.

Para efectos de esta ley, se definen lo siguientes conceptos:

 

a) Servicio Público. el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley".

 

"Artículo 5.- Funciones.

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: (...)

i) Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales".

II.- RESPUESTAS A LA AUDIENCIA CONCEDIDA.

A.- LA TESIS DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

    Con base en el oficio N° 261-DAJ-98 del 4 de mayo de 1998, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, indica:

"El nuevo Código Municipal sustrae de la esfera competencial del Ente regulador el tema de la recolección de basura, más no hace referencia al tratamiento de los desechos, entendimos como la disposición final de la basura y su procesamiento. Esta omisión legislativa, dejaría el sinsentido de una doble instancia reguladora, cada una para una etapa en particular. Las municipalidades en lo que se refiere a la recolección, en tanto la Autoridad Reguladora en lo relacionado con el tratamiento",

    El Regulador General sostiene que el Código solo trasladó a las municipalidades la competencia tarifaria respecto de la recolección y no la del tratamiento, lo que le permite a la ARESEP continuar regulando esta última etapa; consecuentemente, las municipalidades quedarían sujetas a esa regulación para todos los efectos legales.

B.- LA TESIS DE LA MUNICIPALIDADES. (2)

Nota (2): Solo se hace mención a las respuestas recibidas antes del 21 de mayo de 1999, las demás se incluyen en el expediente respectivo.

    Este Despacho, mediante oficio PC-009-99 del 19 de abril de 1999, le dio audiencia a todas las municipalidades y a los concejos municipales de distrito, por un plazo de diez días hábiles, para que se manifestaran sobre la consulta que planteó el Regulador General de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. Al respecto, las corporaciones indican:

1.- La MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT. (Oficio SCM-187-05-99 del 3 de mayo de 1999, suscrito por Myrna Jiménez Velasco, mediante el cual transcribe el acuerdo adoptado por el Concejo, en la sesión ordinaria N° 68-99, del 29 de abril de 1999).

    Señala que sobre el tratamiento de los desechos sólidos no existe norma expresa que le otorgue la competencia a las municipalidades, por lo que ésta se mantiene a favor de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

2.- MUNICIPALIDAD DE CARTAGO. (Oficio AM-272-99 del 10 de mayo de 1999, firmado por Héctor Castillo Salmerón, mediante el cual remite el informe suscrito por el Lic. Julio César Monge Gutiérrez, encargado del Área Jurídica Municipal).

    Expresa que corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fijar la tasa por los servicios de recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales. Indica además, que el costo o tasa por el servicio municipal de recolección de basura forma una unidad con el costo del depósito y tratamiento de la basura en el relleno sanitario; de manera que no es posible separar la tasa del servicio de recolección de basura del costo de su tratamiento en el relleno sanitario.

3.- MUNICIPALIDAD DE GOLFITO. (Facsímil en el que aparece la firma del Sr. Mariano Meza Peralta, Secretario del Concejo, y se transcribe el artículo décimo tercero, de la sesión N° 53, celebrada por el Concejo el 24 de abril de 1999).

    Expresa que no tiene ninguna objeción al planteamiento que formula el Regulador General de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

4.- MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS. (Oficio AM 335-99 firmado por el Lic. Oscar Eduardo Núñez Calvo, Alcalde Municipal, al que adjunta copia de un expediente administrativo).

    Se manifiesta en contra de la posición del Regulador General de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no solo porque no se ajusta a derecho, sino porque perjudica los intereses municipales. De acuerdo con el criterio de su Asesor Legal, Francisco Calvo Domingo, el fijar el costo del tratamiento de desechos sólidos e industriales no es resorte de la Municipalidad, ya que el servicio no lo brinda la corporación; lo que ésta hace es trasladar su costo al contribuyente.

5.- MUNICIPALIDAD DE TARRAZÚ. (Facsímil en el que aparece la firma de la señora Teresita Blanco Meza, Secretaria del Concejo, y se transcribe el acuerdo adoptado por el Concejo, en la sesión N° 51-99, del 28 de abril del presente año).

    No comparte la afirmación del Regulador General de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el sentido de que el Código Municipal sólo traslado a las municipalidades la competencia tarifaría respecto del servicio de recolección y no del tratamiento. Esa posición no coincide con el artículo 74 del Código Municipal, en el que se afirma, claramente, que el servicio de recolección de basuras le corresponde al ente territorial. Los estudios tarifarios, referentes al tratamiento de desechos sólidos, son competencia de la Corporación Municipal y no de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

6.- MUNICIPALIDAD DE VALVERDE VEGA. (Oficio CMVV 04-86-99 suscrito por Sr. Emiliano Castro Alfaro, Secretario Municipal, en el que transcribe el artículo N° VI, de la sesión ordinaria N° 51 del Concejo, celebrada el 26 de abril de 1999).

    Se faculta a ese Concejo a tasar los servicios que presta, previo estudio de los costos reales, de conformidad con la Constitución Política y el Código Municipal.

7.- MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS. (Facsímil en el que aparece la firma del Sr. Marco Luis Camacho Huertas, Alcalde Municipal, del 30 de abril de 1999).

    Indica que la municipalidad tiene la autonomía y las atribuciones para aprobar las tarifas de los servicios que presta y que, por lo tanto, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no tiene competencia en estos casos.

8.-MUNICIPALIDAD DE BARVA. (Oficio N° ALC-25-99 del 4 de mayo de 1999, suscrito por el Sr. Mario Ulate Ulate, Alcalde Municipal).

    Hace un análisis histórico de la fijación de los servicios de recolección de basura. "Durante todo el tiempo que la Contraloría General de la República, ejerció su función de aprobación de tasas a las Municipalidades, siempre lo hizo en forma conjunta tanto para la recolección como para el tratamiento de la basura".

   Indica además que, durante el tiempo que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejerció esa misma función, actuó de igual forma.

    Por último señala, que la interpretación que hace el Regulador General de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no solo viola, groseramente, la autonomía que la Constitución Política le concede a la municipalidad, sino que no considera los problemas de tiempo y costo financiero que significaría para los entes territoriales, el que el concejo aprobara, por separado, la tasa de recolección, y luego tuviera que esperar la aprobación de la tasa de tratamiento, por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

9.- MUNICIPALIDAD DE VÁZQUEZ DE CORONADO. (Oficio N° DA-0519 del 3 de mayo de 1999, suscrito por el Arq. Rolando Méndez Soto, Alcalde Municipal).

    Manifiesta que ambos servicios (recolección y tratamiento de basura) están estrechamente relacionados, al extremo que el uno deriva del otro, por lo que la competencia para fijar las tarifas de los mismos corresponde a las municipalidades, de conformidad con el artículo 74 del Código Municipal. El espíritu del legislador, en el nuevo Código Municipal, fue darle autonomía a las municipalidades en la fijación de las tarifas de los servicios que prestan, en especial, a aquellas municipalidades que brindan ambos servicios (recolección y tratamiento).

10.- MUNICIPALIDAD DE PARAISO. (Carta recibida en la Procuraduría General de la República el 4 de mayo del año de 1999, firmada por Henry E. Chaves B., Alcalde Municipal).

    Discrepa del criterio externado por el Regulador General de los Servicios Públicos cuando afirma que el Código Municipal sólo trasladó a las municipalidades la competencia tarifaría respecto al servicio de recolección de basuras, mas no el tratamiento de las mismas. El Código Municipal, en su artículo 74, no se refiere a servicios públicos, sino a servicios municipales cuya administración total queda en manos de los gobiernos locales. En relación con el servicio municipal de recolección de basuras no pueden existir dos instituciones encargadas de administrarlo, debido a que la intención del legislador fue darle autonomía a las municipalidades no sólo para fijar las tasas o precios, sino otorgarles toda la administración y organización del servicio.

11.- MUNICIPALIDAD DE PALMARES. (Oficio N° DE-070-99 del 29 de abril de 1999, firmado por el Sr. Jorge Isaac Vásquez Pérez, Alcalde de la Ciudad de Palmares).

    Hace una referencia histórica sobre la fijación de las tarifas del servicio de recolección de basura. Anteriormente se hacía en forma integral y nunca en forma separada, como pretende la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

    Durante el tiempo que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejerció esa función, consideró que la recolección y el tratamiento de basuras eran una sola actividad.

    Con la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal se reafirmó la autonomía política, administrativa y financiera que la Constitución Política le otorga a las municipalidades.

    Por último expresa, que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos desconoce la intención del legislador, y no considera los problemas de tiempo, costos financieros que significaría para las municipalidades el que el concejo aprobara, rápidamente y por separado, la tasa de recolección, y luego tuviera que esperar la aprobación de las tasas por tratamiento, por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

12.- CONCEJO MUNICIPAL DE DISTRITO DE CERVANTES. (Facsímil de 30 de abril de 1999, en el que aparece la firma del Sr. José Rafael Martínez Araya, Ejecutivo Distrital).

    Según afirma, el nuevo Código Municipal le confiere a las municipalidades la potestad de fijar y aprobar las tasas por los servicios que prestan, excluyendo de esta actividad, por consiguiente, a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

    El Código Municipal es una ley especial para el régimen municipal, y es posterior a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

13.- MUNICIPALIDAD DE MORAVIA. (Carta del 24 de abril de 1999 firmada por el Lic. Oscar Ureña Huertas, Alcalde Municipal. Oficio SGMM 109-99 del 19 de mayo de 1999 suscrito por la Sra. Yamilethe Garro Soto, Secretaria General Municipal).

    Expresa que existe una antinomia entre la potestad municipal de fijación de las tarifas de las tasas y la necesidad de que este tributo municipal sea conocido por la Asamblea Legislativa.

    Recuerda el Concejo, que el artículo 4 del Código Municipal le otorga a la municipalidad autonomía política, administrativa y financiera lo que está acorde con la Constitución Política.

14.- MUNICIPALIDAD DE CORREDORES (Oficio SG-422-99 del 7 de mayo 1999, firmado por la Sra. Sonia González Núñez, Secretaria Municipal, y se adjunta el informe de la Asesora Legal de la Corporación).

    Señala que, tanto la fijación de los cánones para el cobro del servicio de recolección de los desechos sólidos como del tratamiento final de los mismos, es una competencia exclusiva de las municipalidades.

    La Asesora Legal, miembro del Bufete Hernández Herrera, expresa que el Código Municipal otorgó total independencia a las municipalidades en todos los ámbitos, con lo que se pretendió que sean éstas las responsables de todo lo concerniente a los servicios públicos. Además, el legislador no hizo una reserva para que determinados servicios públicos quedaran bajo la tutela de otra entidad para determinar su pago, sino que la norma es clara y precisa "administrar y prestar los servicios municipales". Por último, debido a que, en un número importante de municipalidades el funcionamiento de los rellenos sanitarios y el tratamiento de los desechos se hizo por medio de convenios que negociaron independientemente cada municipalidad con otras entidades, no es posible establecer un precio único para este servicio, sino que el mismo debe estar debidamente relacionado con la actividad desplegada y de conformidad con las negociaciones que se llevaron a cabo.

15.- MUNICIPALIDAD DE ESPARZA (Oficio N° AME-060-99 del 6 de mayo de 1999, suscrito por el Ing. Dagoberto Venegas Porras, Alcalde Municipal).

    Señala que, autorizado por Concejo, en la sesión ordinaria N° 56, artículo 5, del capítulo 4°, las municipalidades tienen autonomía política, administrativa y financiera, de conformidad con los artículos 169 y 170 de la Constitución Política y el párrafo primero del artículo 4 del Código Municipal, por lo que en la fijación de las tarifas por el servicio de tratamiento de los desechos sólidos, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no tiene competencia. Además, el proceso es un todo; las diferentes etapas en que se divide (recolección, transporte y tratamiento) se debe a razones prácticas y administrativas.

16.- MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ. (Oficio N°1211-SM del 11 de mayo de 1999, firmado por la Sra. Rosalinda Marceth Argüello, Jefe del Departamento Secretaría Municipal, mediante el cual transcribe el acuerdo 15, artículo V, sesión ordinaria N° 75 del Concejo, celebrada el 10 de mayo de 1999, en el que se acoge el criterio legal emitido por Lic. Juan Luis Jiménez Succar, Asesor del Despacho del Alcalde).

    Afirma que, el interés medular del legislador al aprobar el Código Municipal, fue el de consagrar y garantizar un ámbito autónomo en lo administrativo, lo político y lo financiero a favor de las municipalidades.

    La fijación de las tarifas en lo relativo al tratamiento de los desechos sólidos corresponde, en forma exclusiva, al concejo. "La redacción de los artículos 4) inciso 'd' y 13, inciso 'b' del Código Municipal vigente, cuya ley es de carácter especial en razón de la materia y deroga cualquier otra que se le oponga; en la que se incluye por ser posterior, en lo conducente el inciso 'y' del artículo 5 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos en lo referente a la competencia para fijar las tarifas en lo relativo al tratamiento de desechos sólidos".

    Las municipalidades, con base en la Carta Fundamental, tienen autonomía para la administración de los servicios e intereses locales. El nuevo Código Municipal otorga por ley una competencia en forma genérica, para todo tipo de tasas y no hace una distinción entre ellas. El artículo 74 del Código Municipal deja sin ninguna facultad, potestad y consecuentemente, sin ninguna regulación en la fijación y aprobación de la tarifa de ningún tipo de servicios urbanos o no urbano municipal a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

17.- MUNICIPALIDAD DE LIBERIA (Facsímil del 12 de mayo de 1999 en el que aparece la firma de la Sra. Marcia Espinoza Rojas, Secretaria Municipal, y se transcribe el acuerdo N° 17, inciso 17, artículo 3°, de la sesión ordinaria del Concejo N° 19-99, celebrada el 10 de mayo de 1999).

    Señala que las municipalidades no tienen competencia para regular la tarifa del tratamiento final de los desechos sólidos, porque son labores autónomas, aunque íntimamente relacionadas. El problema de la basura es integral, por lo que a la par de la tarifa de recolección debe existir una paralela para el tratamiento final de la misma.

18.- MUNICIPALIDAD DE NANDAYURE (Carta del 6 de mayo de 1999, suscrita por la Sra. Isabel Rodríguez Alvarado, Secretaria Municipal, en la que se refiere el acuerdo del Concejo, adoptado en la sesión ordinaria N° 74, celebrada el día 28 de abril de 1999).

    Considera que mientras no se reforme el Código Municipal, la municipalidad no tiene potestad para aprobar tarifas de tratamiento de la basura.

19.- MUNICIPALIDAD DE SAN RAMON (Carta del 10 de mayo de 1999, suscrita por la Sra. Xinia María Araya Lobo, Secretaria Municipal, en la que se refiere al acuerdo del Concejo, adoptado en la sesión extraordinaria N° 91, celebrada el 7 de mayo de 1999).

    Expresa que no está de acuerdo en que sea la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la que defina las tarifas o recalificaciones de cobros de servicios municipales, porque irrespetaría la autonomía municipal. Por consiguiente, corresponde a los municipios definir las tarifas que deben ser cobradas respecto al tratamiento de los desechos sólidos.

20.- MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA (Oficio N° 149-C-99 del 17 de mayo de 1999, suscrito por el Lic. Jorge Ernesto Ocampo Sánchez, Alcalde Municipal, en que aporta el oficio 444-DL-99 del 6 de mayo de 1999, suscrito por el Lic. Juan Luis Cantillano Vargas, Jefe del Departamento Legal). Manifiesta la oposición del Municipio al criterio que esgrime el Regulador General, toda vez de que no existe norma alguna que excluya el tratamiento de desechos sólidos de los servicios que pueden brindar y en consecuencia tasar, las municipalidades.

    Por su parte, el Asesor Legal expresa que el Código Municipal suprimió la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar tarifas en todo los servicios que por su carácter local, corresponde prestar a las municipalidades, derogatoria que afecta también la potestad otorgada a dicho ente para establecer las tarifas del servicio de tratamiento de desechos sólidos, debido que el artículo 74 del Código Municipal regula los servicios en forma genérica y a que la Sala Constitucional consideró este asunto, como un problema local.

21.- MUNICIPALIDAD DE ALAJUELITA (Facsímil del 19 de mayo de 1999, en el que aparece la firma del Sr. Gerardo Chavarría Jiménez, Secretario Municipal y se transcribe el acuerdo adoptado por el Concejo en la sesión ordinaria N° 65, celebrada el 18 de mayo de 1999).

    Expresa la oposición de ese Concejo a la pretensión de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, con base en el criterio emitido por la Licda. Jessica Evans, Asesora Legal de la Municipalidad en el sentido de que el nuevo Código Municipal le otorgó a las municipalidades nuevas potestades, entre las cuales están las de fijar y aprobar las tasas por los servicios que prestan.

    Por otra parte, con la promulgación del Código Municipal las corporaciones municipales quedaron fuera de los lineamientos generales que indica la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El Código Municipal es una ley especial para el régimen municipal.

    Por último, que al dejar de regular la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la fijación de precios y tarifas y trasladársela a las municipalidades, éstas no deben pagar el canon que establece el artículo 59 de la Ley 7593, salvo aquéllas que administran los rellenos sanitarios.

III.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALIDES EN RELACIÓN CON EL TRATAMIENTO DE LOS DESECHOS SÓLIDOS.

    Se analiza en este acápite, los alcances de la autonomía municipal, tanto en el ámbito general como en relación con el tratamiento de los desechos sólidos, y la pérdida o no de la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en esta materia.

A.- BREVE ANÁLISIS HISTÓRICO.

    El reconocimiento de la autonomía municipal, en la Constitución de 7 de noviembre de 1949, es, quizás, el aspecto más relevante del régimen municipal. Revisando nuestra historia constitucional, se puede afirmar que este hecho es uno de los aportes importantes que se introducen al texto de 1949. El Dr. Mauro Murillo nos señala:

"...Ni siquiera la Constitución del 17, que ha sido la más reglamentista en materia municipal, se ocupó de ofrecer tal garantía [la autonomía]; por el contrario, más bien se apresuró a constitucionalizar controles que implícitamente indican que no había intención de conferirla (vid. arts. 121 y 122). Sin embargo, algo se dijo en el artículo 178 de la Constitución de 1844, cuando todavía estaba fresco el recuerdo de los Ayuntamientos coloniales (y a pesar de que como sabemos la duración de dicha Constitución fue menos de 3 años) al sentarse, en tono más ensayístico que normativo, la ' independencia' del 'Poder Municipal' "(3).

Nota (3): MURILLO (Mauro) "Bases Constitucionales del Derecho Municipal Costarricense" en "Derecho Constitucional Costarricense", Editorial Juricentro, San José-Costa Rica, primera edición, 1983, página 249.

    Sobre el alcance de la autonomía municipal, la Sala Constitucional ha indicado:

" La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto.

Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local". (...) "La autonomía municipal no excluye el control de legalidad, del que la doctrina es unánime en admitir, en las manifestaciones de las autorizaciones y aprobaciones (control a priori y a posteriori, como requisitos de validez y eficacia de los actos, respectivamente), como compatibles con ella. La doctrina costarricense más calificada ha expresado sobre el punto: "No reputamos incompatibles con la autonomía municipal, sino más bien aconsejables, los controles de legalidad con potestades de suspensión, anulación y sustitución, por la Contraloría General de la República, de actos administrativos municipales totalmente reglados, pues ello vendría abonado por la lógica de ese tipo de control y por la conveniencia de frenar los desmanes administrativos antes de la vía judicial, como tal lenta e incumplida." Es decir, que el control que emana de la Contraloría General de la República, que es de origen también constitucional según los textos de sus artículos 183 y 184, no contraría la autonomía municipal, porque su función principal es el control de legalidad de la administración financiera del sector público estatal y municipal, de donde se infiere que en lo que toca a gobiernos locales, su procedencia tiene sustento en un texto constitucional expreso (artículo 184 inciso 2). Este control se reduce a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de legalidad aplicables, prescindiendo de toda alusión a las cuestiones de conveniencia y oportunidad." (Voto Nº 2934-93 de 22 de junio de 1993)

 

"De lo anterior se desprende que la voluntad de los constituyentes con la introducción del artículo 170, fue la de crear un régimen de "autonomía" de amplia cobertura para las corporaciones municipales, entidades destinadas al cumplimiento de fines generales (artículo 169), que les garantizara independencia normativa, administrativa y política en sus respectivas competencias territoriales. A esto se suma el carácter electivo de los miembros y democrático del ente (arts. 169 y 171 de la Constitución), que le permite la formulación de política propias (programas y metas), para atender los intereses y servicios locales. En este sentido, conviene recordar que los artículos 7 y 21.a) del Código Municipal desarrollan dichas disposiciones, al expresar: "En ejercicio de sus atribuciones las municipalidades gozan de la autonomía que les confiere la Constitución Política, con las potestades de Gobierno y Administración inherentes a la misma"; y: "Son atribuciones del Consejo: a) Fijar la política general de la Municipalidad..." De todo lo cual se sigue que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones, la municipalidad es responsable de sus actos y de la oportunidad y utilidad de éstos. En consecuencia, el control de oportunidad que crea el artículo objeto de esta consulta, en sede de la Contraloría General de la República, sobre los actos de concesión de obra pública que lleguen a aprobar las entidades municipales, viola la libertad y autonomía de aquellas. (...) Congruente con todo lo dicho, la Constitución, al fijar las competencias de la Contraloría (artículo 184), le atribuye con respecto a las municipalidades las de examinar, aprobar o improbar los presupuestos de ellas y fiscalizar su ejecución y liquidación. Es decir, este control fiscal está constitucionalmente previsto y su cobertura o ámbito de ejercicio está delimitado en la propia Constitución, lo que da fundamento para deducir que otras modalidades de control, originadas en la ley a tenor de lo dispuesto en el mismo artículo 184 inciso 5), deben guardar el límite constitucionalmente impuesto en otras partes de la Constitución en resguardo de la autonomía política de las corporaciones municipales." (Voto Nº 3789-92 de 27 de noviembre de 1992)

 

   La autonomía municipal está en función de la administración de los intereses y servicios locales, abarcando los ámbitos administrativos, financieros y políticos.

 

"Significa propiamente la capacidad de la municipalidad de fijarse sus políticas (planes y programas) de acción y de inversión en forma independiente del Estado, y más específicamente del Poder Ejecutivo y del partido gobernante de turno. Es una capacidad de fijación independiente de planes y programas de gobierno local, que por ello mismo va unida a la otra fundamental potestad de la municipalidad para dictarse sus presupuestos propios, expresión de las políticas previamente definidas por el Concejo. Todo ente público tiene esta capacidad, pero en el territorial, la misma es política, porque es expansiva y compresiva, dada la potestad que la municipalidad tiene de fijarse sus propias atribuciones y de realizar cualesquiera que sean 'locales', en gestión de la comunidad y de sus intereses como un todo. Esta es precisamente la función de gobierno en el caso municipal"(4).

Nota (4): ". ORTIZ ORTIZ. (Eduardo) La Municipalidad en Costa Rica, I.E.A.L., Madrid-España, primera edición, 1987, p.84,

    Como base en su autonomía, las municipalidades están autorizadas para realizar todas aquellas actividades que beneficien a los habitantes de su cantón en las que existe un interés local. Dado el instrumento que utiliza el ordenamiento jurídico para garantizar esta autonomía - norma de rango constitucional - y su alcance -en función de los intereses locales -, a éstas no se les puede inhibir de que presten esos servicios. Además, cuando realizan su actividad lo hacen, en forma exclusiva, salvo que el máximo órgano de la corporación esté de acuerdo en que participen otros órganos o entes del Estado.

    La Sala Constitucional, resolución N. 1631-91 de 15:15 hrs. del 12 de agosto de 1991, ha expresado que

"...existen servicios públicos que por su naturaleza no pueden ser más que municipales y que se involucran en la definición del artículo 169 de la Constitución Política al señalar que "La Administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal".

    Empero, la autonomía municipal no opera cuando estamos en presencia de intereses regionales o nacionales, en cuyo caso, los entes y órganos del Estado, son competentes para desarrollar las actividades administrativas necesarias para su adecuada satisfacción.

    Ahora bien, la determinación de cuando un interés es local o nacional no siempre resulta fácil de hacer. Hay casos en los cuales el interés local y nacional están claramente definidos, aquí cada ente u órgano asume la competencia que le corresponde.

    Sin embargo, existen otras situaciones en los cuales el interés local y el nacional se confunden, es decir, pese a que existe un marcado interés nacional o regional resulta que también atañe al interés local, con lo que se da el fenómeno de competencias concurrentes.

"Que existan intereses y servicios públicos "locales" puede significar que coexisten con intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros. pero en la realidad están entremezclados y más bien tiende a ampliarse el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que obliga a pensar que la diferencia no es tajante ni inmutable, sino gradual e invariable. el artículo 169 de la constitución, como se vio, pone a cargo del gobierno municipal los intereses y servicios locales, y el artículo 4 del código, después de reafirmarlo, hace una extensa y detallada enumeración de cometidos del municipio, pero expresamente utiliza el giro: "dentro de esos cometidos las municipalidades deberán", y con ello expresamente priva de efecto taxativo a esa enumeración; si así es, podrá haber otras atribuciones del municipio, siempre que se trate de "intereses y servicios locales". en balance, las normas fundamentales de atribución de cometidos municipales son el artículo 169 de la constitución y el encabezamiento del artículo 4 del código, sin que tenga importancia a tal efecto el resto de este último, excepto como punto de comparación para establecer el modelo de lo que puede o deba reputarse "local". es, en primer término, una nota que delimitan en este caso una competencia por razón de la materia, ya no del territorio, a partir del supuesto de que hay asuntos que por sí justifican ser calificados como "locales", a la par de otros que deben ser reputados "nacionales" o "estatales". y esto tiene que ser posible, puesto que el territorio municipal es simultáneamente estatal. es "lo local" un concepto indeterminado que, como todos, se precisa al contacto con la realidad a la que va destinado y con vista de los hechos de cada caso”. (5)

Nota (5): ORTIZ ORTIZ (Eduardo) Op. Cit. Páginas 53 y 54

    También puede suceder que exista una duda en relación a la naturaleza del interés o de la actividad, es decir, si corresponde al ámbito local o al nacional, presentándose conflictos de competencias por acción o por omisión.

    En resumen, la autonomía municipal está definida en función del interés local que impregna la actividad o el servicio.

B.- LA DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY NÚMERO 7593 POR LA LEY 7794.

    Existe coincidencia entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y las municipalidades en el sentido de que el artículo 5 de la Ley N° 7593 sufrió un derogatoria tácita, ya que sustrajo de la primera la competencia de la fijación de tarifas, tasas y precios de los servicios municipales y se la asignó a las segundas.

    Así, pues, el punto de discusión se centra en establecer si el nuevo Código Municipal también le otorgó la competencia de la fijación de tarifas y precios del servicio de tratamiento de desechos sólidos a los entes territoriales o lo reservó al ente regulador.

    A favor de la primera tesis, se ha esgrimido que la intención del legislador era trasladar todo lo referente a la actividad de la basura (recolección, transporte y tratamiento) a las municipalidades. Que el Código Municipal es una ley especial en razón de la materia, por lo que prevalece sobre la ley general posterior, en este caso, en lo conducente, sobre el inciso 'i' del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el cual quedó derogado. Y, por último, que la fijación de la tarifa de un servicio (recolección) no puede fijarse en forma separada del otro (tratamiento).

    Avalan la segunda posición, aquellos que afirman que no existe norma expresa que le atribuya esa competencia reguladora a las municipalidades. Por otra parte, las actividades de recolección y tratamiento de las basuras, aunque están muy relacionados entre sí, se pueden prestar en forma separada.

    En el dictamen C-122-97 del 8 de julio de 1997, sobre el tema de la derogatoria, expresamos lo siguiente:

" Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

 

"'Artículo 129.-... La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario'.

 

"Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado'.

    La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra 'Tratado de las Personas' (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que "desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga".

    Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

" La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

    Revisando el expediente legislativo N° 12.426, Proyecto de Ley de Código Municipal, observamos que el tema del servicio del tratamiento de las basuras no fue objeto de discusión. Tanto en el proyecto de ley que presentó el Diputado Jiménez Succar como en el texto sustitutivo aprobado por la Comisión Especial, se habló siempre de los servicios públicos municipales en general.

    El tema de la basura fue objeto de regulación en el proyecto original al disponerse, en el artículo 70, que la recolección de basura y otros servicios, podían exonerarse de pago a favor de ciertas instituciones de bien social, pero en el entendido de que el costo sería distribuido proporcionalmente entre todos los usuarios del servicio. Posteriormente, en el texto sustitutivo, se recoge la norma que contiene el segundo párrafo del artículo 74 del Código Municipal.

    Con base en lo anterior, se puede afirmar que la intención del legislador fue otorgarle, en forma exclusiva, a las municipalidades la competencia para fijar tarifas y precios de los servicios municipales que le corresponde prestar.

    De la lectura de los artículos 4, 13, 68 y 74 del Código Municipal se desprende, entonces, que hubo una derogatoria tácita, pero parcial, del inciso i) del artículo 5 de la Ley N° 7395 en lo referente al tratamiento de los desechos sólidos e industriales.

    Afirmamos que hubo una derogatoria parcial, porque dependiendo de quién preste el servicio y de la naturaleza de éste, podría ser competente la municipalidad o la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar sus tarifas o precios.

    Pese a la emisión del Código Municipal, subsiste, a favor del ente regulador una competencia para fijar las tarifas o precios del servicio de tratamiento de desechos sólidos, aunque no es exclusiva ni plena, sino de carácter residual cuando el servicio lo prestan los particulares en los supuestos que se analizan más adelante.

C.- ALCANCE DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN RELACIÓN CON ESTE SERVICIO.

    En relación con el servicio de tratamiento de los desechos sólidos, existen varios pronunciamientos de la Sala Constitucional. En efecto, en los votos números 2237-96 y 2238-97, el Tribunal Constitucional indicó lo siguiente:

"...según lo establece la propia Constitución Política, corresponde a cada municipalidad en su jurisdicción velar por los intereses y servicios locales con exclusión de toda otra interferencia que sea incompatible con el concepto de 'lo local', en los términos que fija la Constitución Política; todo lo relativo a la recolección, tratamiento y disposición de las basuras y desechos sólidos pertenece a la esfera de los 'intereses y servicios locales', por lo menos mientras no se disponga su 'nacionalización' mediante ley formal".

"Es por ello que para autorizar el funcionamiento de un relleno sanitario es imprescindible que se cumplan los requisitos correspondientes, siendo como se dijo en considerandos anteriores, en razón de la especialidad de la materia y de la autoridad de gobierno local, que será entonces al Ministerio de Salud y a la Municipalidad del lugar, a quienes corresponde, una vez revisados los estudios técnicos que deban presentarse al efecto, como por ejemplo el estudio de impacto ambiental, contaminación de aguas y otros, que deban, razonablemente, y tomando en consideración los  intereses nacionales y locales, autorizar o no el funcionamiento  del proyecto que interesa. En última instancia, es a la Municipalidad de la Jurisdicción a la que corresponde conceder o no la licencia para el ejercicio de actividades comerciales, a la vez que verificar si la actividad es compatible con los usos y limitaciones propias de los planes de desarrollo urbano que pudieran estar vigentes y todo ello, tratándose del funcionamiento de una empresa privada en la venta de servicios. Cuando se trata de la iniciativa de otras administraciones estatales o de entidades públicas no estatales, es más que evidente, en razón de la autonomía municipal consagrada en texto constitucional, que no se pueden establecer sin la debida coordinación del gobierno local, como lo exigen los artículos 5 y 10 del Código Municipal".

    Analizando los fallos, vemos que el tratamiento de los desechos sólidos pertenece a la esfera de los intereses y servicios locales, hasta tanto no se disponga su nacionalización mediante ley formal. Sin embargo, por otra parte, las resoluciones dejan entrever que en este asunto también existe un marcado interés nacional, cuando se afirma que al Ministerio de Salud le compete autorizar el funcionamiento de los rellenos sanitarios debiendo tomar en cuenta los intereses nacionales - la salud de los habitantes de la Nación o de un sector del territorio nacional, agregamos nosotros- . Pareciera, que en este caso, estamos en presencia de una competencia concurrente ya que la actividad atañe tanto al interés local como al nacional.

    Ahora bien, en relación con esta actividad es fundamental determinar el alcance del contenido de la competencia de las municipalidades. En las resoluciones de la Sala Constitucional se utiliza la expresión de que todo lo relativo a la recolección, tratamiento y disposición de las basuras y desechos pertenece al interés local, con lo que, prima facie, pareciera que la municipalidad ejerce sus funciones con exclusión de todo otro ente u órgano. La Sala se encarga de precisar aún más las competencias municipales, al indicar que corresponde a la corporación el conceder o no la licencia para el ejercicio de actividades comerciales -entendemos nosotros siempre y cuando el administrado cuente con la autorización del Ministerio de Salud- y verificar si la actividad es compatible con los usos y limitaciones propias de los planes de desarrollo urbano que pueden estar vigentes. Empero, como se indicó en el párrafo anterior, la misma Sala reconoce también competencia a un órgano nacional en esta actividad.

    Los fallos que analizamos no son contundentes sobre si corresponde o no a las municipalidades la potestad de regular esos servicios, es decir, la de fijar los precios y las tarifas del servicio de tratamiento de los desechos sólidos, así como la de fiscalizar la calidad, cantidad, confiabilidad y continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio.

    Es importante aclarar, que la actividad reguladora no es ajena a la competencia de las municipalidades. Analizando las disposiciones del Código Municipal, nos encontramos que es la Corporación quien aprueba los precios que se cobra por los servicios municipales. (inciso d) del artículo 4, inciso b) del artículo 13, 68 y 74.

    Ahora bien, es importante señalar que cuando el Código Municipal le concede una potestad reguladora a la Municipalidad lo hace en función de los servicios que a ésta le corresponde prestar, no así con los otros que brindan el Estado, otros entes públicos o los particulares en el cantón respectivo. Desde esta perspectiva, la potestad reguladora está en función de los servicios públicos municipalidades con el fin de resguardar la autonomía del ente territorial.

    Con base en lo anterior, si la municipalidad presta directamente el servicio de tratamiento de los desechos sólidos(6), es a ésta y no a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a quien corresponde fijar las tarifa de esta actividad, ya que estamos ante un caso típico de servicio municipal. Esta conclusión, es acorde con la autonomía que le garantiza el derecho de la Constitución a las municipalidades, con las disposiciones del Código Municipal que le atribuyen la competencia de fijar las tasas y precios de los servicios municipales y con los votos de la Sala Constitucional, que enmarcan esta actividad dentro de la esfera de los intereses y servicios locales. En esta hipótesis, se da un derogatoria tácita de la norma que se encuentra en la ley N° 7593 por la entrada en vigencia del Código Municipal.

Nota (6): como ocurre con las Municipalidades de Tarrazú, Alfaro Ruíz, San Carlos, Turrialba y Liberia.

    Igual situación se presenta cuando una municipalidad presta el servicio de tratamiento de los desechos sólidos a otras municipalidades.(7) En este caso, la competencia a favor de la municipalidad se deriva del artículo 9 del Código Municipal, que permite a los entes territoriales suscribir convenios para facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones.

NOTA (7): Si bien es cierto que en la actualidad no existe ningún caso en el que una municipalidad posea un relleno sanitario, en el que se le dé tratamiento a los desechos sólidos recolectados por otras corporaciones, también es lo cierto que algunas brinda ese servicio, a través de vertederos semi-controlados. Las municipalidades del Guarco y Paraíso llevan los desechos sólidos al vertedero de Cartago.

 

    Otra posibilidad que se da, es cuando el servicio de los desechos sólidos lo presta un tercero y no una corporación o empresa municipal. Aquí, se deben distinguir dos hipótesis: primero, cuando el usuario del servicio es una municipalidad; segundo, cuando los usuarios del servicio son los munícipes.

    La municipalidad es la titular del servicio público de tratamiento de los desechos sólidos en un cantón.(8) Por tal razón, es competente para prestarlo directamente o bien, darlo en explotación a un sujeto privado(9) (gestión indirecta de un servicio público)(10). De conformidad con el artículo 182 de la Constitución Política y la Ley de Contratación Administrativa, cuando la corporación recurre a los particulares, debe observar los procedimientos de contratación de las Administraciones Públicas. En este supuesto, hay que establecer si la fijación de la tarifa o precio tiene origen en la decisión de la municipal al hacer la adjudicación o en las potestades que le otorga el ordenamiento jurídico a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos(11).

Nota (8): No es posible obvia el hecho de que la Sala Constitucional ha sido contundente al afirma que este servicio pertenece

a la esfera de los intereses y servicios locales. Con base en lo anterior, la municipalidad es su titular.

Nota (9): Como sucede con las municipalidades de San José, Puriscal, Santa Ana, Alajuela, Grecia, Palmares, Poás, Valverde Vega, Barva, Belén, Flores, Heredia y Santa Bárbara. El servicio lo presta la empresa WPP.

Nota (10): Según la doctrina, los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y formas de gestión indirecta. El autor José María Boquera Oliver, nos indica que existe la primera cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquélla asume el riesgo de la prestación del servicio. En la gestión indirecta, la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio, y éstos asumen en todo o en parte el riesgo económico de la prestación del servicio. "Se enumeran como formas de gestión directa: 1.° La gestión indiferenciada o sin órgano especial de prestación. 2.° La gestión mediante órgano especial de prestación. 3.° Los servicios públicos personificados. 4.° Las sociedades privadas de capital público. Se consideran formas de gestión indirecta: 1.° La concesión. 2.° La gestión interesada. 3°. El arrendamiento. 4.° El concierto. 5.° Las sociedades mixta.". BOQUERA OLIVER (José María). Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, Volumen I, página 223.

Nota (11): Si la ARESEP tuviera competencia, en el cartel de licitación tendría que advertirse que la fijación de las tarifas o precios correspondería a esa entidad y, por ende, no sería un aspecto a considerar para hacer la respectiva adjudicación.

    Un ente estatal pueda fijar los precios o las tarifas de un servicio municipalidad, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a.- La competencia debe ser asignada por ley. (12)

 

Nota (12): tal y como se venía haciendo antes de la vigencia del código municipal. La ARESEP tenía competencia, asignada por su propia ley para fijar las tarifas de los servicios públicos que prestaban las municipalidades, tales como el de recolección de basura. desde esta perspectiva, la actividad reguladora de ente nacional no es incompatible con la autonomía municipal.

b.- La actividad del ente regulador debe respetar la autonomía administrativa, financiera y política que gozan las municipalidades en la administración de los asuntos y servicios locales.

c.- La función del ente regulador debe estar orientada a ejercer un control de legalidad, nunca de oportunidad, ámbito en el que opera, en toda su extensión, la autonomía municipal.

d.- El ente regulador no puede sustituir la voluntad del ente territorial, es a éste a quien le corresponde determinar si presta el servicio en forma directa o mediante gestión indirecta y, en este último supuesto, definir los términos del concurso y la selección del oferente.

    En el caso que nos ocupa, estamos frente a una actividad que pertenece a la esfera de los intereses y servicios locales, cuyo titular, aunque no en forma exclusiva, es la municipalidad. Si la entidad territorial adopta la decisión de que sea un tercero el que explote este servicio, dentro de su competencia está el determinar las bases esenciales del concurso público, respetando los principios y normas que regulan los procedimientos de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas.

    Dado el grado de autonomía que le garantiza la Constitución Política, los fallos de la Sala Constitucional y el Código Municipal, a las corporaciones municipales, cuando se da un concurso para la explotación del servicio de tratamiento de los desechos sólidos por parte de un tercero, corresponderá a éstas determinar el precio o tarifa que pagarán por el servicio cuando eligen la oferta que mejor satisface el interés público. En vista de lo anterior, la intervención de un ente estatal, de naturaleza reguladora, no compagina con los ámbitos de autonomía que el Derecho de la Constitución garantiza a las municipalidades.

    Con base en lo anterior, en este aspecto también el inciso i) del artículo 5 de la ley número 7593 sufrió una derogatoria tácita, ya que de interpretarse de otra forma, se daría la contradicción de que la municipalidad no podría adoptar una decisión sobre un elemento esencial del concurso público, a pesar de ser la titular del servicio, debido a que la fijación del precio o de la tarifa correspondería a un ente estatal externo. Nos parece que la interpretación que más se adecua al ordenamiento jurídico -escrito y no escrito-, es aquella que toma en consideración no sólo la disposición del artículo 5 de una ley, sino la que incorpora junto con ésta los principios y normas constitucionales, así como los fallos de la Sala Constitucional que han precisado sus alcances.

    También es importante indicar, que los actos de las municipalidades se encuentran sujetas a los controles de legalidad que ejerce la Contraloría General de la República, lo que es compatible con la autonomía municipal.

    Distinta es la situación que se presenta cuando quien presta el servicio de tratamiento de basura es una empresa privada (13) y sus usuarios son los munícipes (14). En esta hipótesis, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sí tendría competencia para fijar las tarifas respecto del tratamiento de los desechos sólidos, siempre y cuando la empresa que explota la actividad cobre una tarifa o un precio por el servicio.

Nota (13): En este caso, debe estar autorizado por el Ministerio de Salud y obtener la licencia de la municipalidad respectiva.

Nota (14): La actividad del tratamiento de las basuras no está monopolizada a favor de las municipalidades. Es un servicio que se presta en régimen de concurrencia con los particulares como sucede en las actividades bancarias o de salud. GARRIDO FALLAS (Fernando) Op. Cit., página 71, señala que la idea de monopolio no es absoluto, una consecuencia técnico jurídico de la implantación de un servicio público.

"Cuando se ha querido defender la escuela pública exclusiva o socialización de la medicina, se han alegado argumentos políticos ajenos al Derecho administrativo. Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que las escuelas públicas coexistan con las privadas, ni quita a aquéllas su carácter de servicio público, ni impide que éstas estén sometidas a la legislación administrativa estatal, dentro de los límites establecidos por la Constitución que, por cierto, declara en su artículo 27 la libertad de enseñanza y el derecho de las personas físicas y jurídicas a la creación de centro docentes".

 

    No sería competente, si entre el usuario y la empresa existe un convenio, mediante el cual la segunda le compra al primero los desechos sólidos para su tratamiento; en este supuesto, estaríamos ante una relación de derecho privado regentada por el principio de libertad (artículo 28 de la Constitución Política) y sus componentes esenciales (principios de la autonomía de la voluntad y de igualdad entre las partes contratantes). Estas acciones privadas estarían fuera del alcance de la ley y de cualquier intervención estatal o de sus instituciones.

    Cuando la empresa privada tiene un carácter nacional y los usuarios del servicio se encuentran dispersos en todo el territorio nacional, también sería competente la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, siempre y cuando se cobre un precio o exista una tarifa por el servicio.

IV .- CONCLUSIONES

a. La autonomía municipal está definida en función del interés local que impregna la actividad o el servicio.

b. Pese a la emisión del Código Municipal, subsiste a favor de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos una competencia para fijar las tarifas o precios del servicio de tratamiento de desechos sólidos, aunque no es exclusiva ni plena, sino de carácter residual cuando el servicio lo prestan los particulares.

c. Si la municipalidad presta directamente el servicio de tratamiento de los desechos sólidos, es a ésta y no a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a quien corresponde fijar las tarifa de esta actividad, ya que estamos ante un caso típico de servicio municipal. Igual situación se presenta, cuando una municipalidad presta el servicio de tratamiento de los desechos sólidos a otras municipalidades.

d. Dado el grado de autonomía que le garantiza la Constitución Política, los fallos de la Sala Constitucional y el Código Municipal, a las corporaciones municipales, cuando se da un concurso para la explotación del servicio de tratamiento de los desechos sólidos por parte de un tercero, corresponderá a éstas determinar el precio o tarifa que pagarán por el servicio cuando elijan la oferta que mejor satisface el interés público. En vista de lo anterior, la intervención de un ente estatal, de naturaleza reguladora, no compagina con los ámbitos de autonomía que el Derecho de la Constitución garantiza a las municipalidades.

e. Cuando el servicio de tratamiento de basura lo brinda una empresa privada y sus usuarios son los munícipes, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sí tiene competencia para fijar las tarifas, siempre y cuando la empresa que explota la actividad cobre por el servicio.

f. También sería competente la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar las tarifas o precios, cuando la empresa privada tiene un carácter nacional y los usuarios del servicio son los habitantes de la República, siempre y cuando se cobre por el servicio.

De usted, atentamente,

Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

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