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Texto Opinión Jurídica 089
 
  Opinión Jurídica : 089 - J   del 06/08/1999   

O.J. 089-99


San José, 6 de agosto, 1999


 


Licenciado


Danilo Chaverri Soto


Ministro de la Presidencia


Estimada señor Ministro:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a la carta del 2 de julio del año en curso, suscrita por el entonces Ministro de la Presidencia, Lic. Roberto Tovar Faja, a través de la cual solicitaba la opinión de este órgano superior consultivo técnico-jurídico en relación con:


   Si la empresa Texas Energy se acoge al régimen de Zonas Francas, la energía que produzca a partir de desechos sólidos agrícolas, puede ser vendida a los asociados de la planta , empresas de las Zonas Francas, al ICE, CNFL o exportarse a Centroamérica .


O, si en el caso de que se instalen las plantas fuera del citado régimen, igualmente si puede producir energía eléctrica para vender a nivel nacional y exportarla a Centroamérica, al amparo del Convenio Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su protocolo, aprobado por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7848 de 3 de diciembre de 1998, según los incisos a), b) y c) de su artículo 30.


   Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República por referirse a un caso concreto y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante, y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña ese Ministerio.


I.- EL RÉGIMEN DE ZONAS FRANCAS.


   En el dictamen 056-96 de 17 de abril de 1996, sobre este régimen expresamos:


"A la luz del artículo 1º de la Ley Nº 7210, el régimen de zona franca, es el conjunto de incentivos y beneficios que otorga el Estado a las empresas que cumplan con los requisitos y obligaciones establecidas en la ley y que tienen como objetivo primordial la manipulación, procesamiento, manufactura, producción, reparación y mantenimiento de bienes y prestación de servicios destinados a la exportación o reexportación. Beneficios que de conformidad con el artículo 25 de la Ley, son acordados – previo dictamen de la Corporación aprobado por la Junta Directiva de ésta por el Poder Ejecutivo. El acto mediante el cual la Corporación y posteriormente el Poder Ejecutivo acuerdan el otorgamiento del régimen de incentivos y beneficios fiscales a las personas físicas o jurídicas que han sido admitidas como concesionarias del régimen de zona franca, es un acto discrecional que posibilita el posterior disfrute de los beneficios dispuestos por el legislador. Es decir, que tal potestad discrecional permite que sus titulares puedan evaluar, el interés privado de las empresas solicitantes en función del interés público que se persigue con la creación del régimen, a fin de otorgar el régimen fiscal de favor".


   Por su parte, en el Dictamen 181-97 de 24 de setiembre de 1997, señalamos lo siguiente:


"El régimen de zona franca supone un privilegio fiscal, consistente en exonerar del pago de los tributos que pesan sobre la importación y exportación de mercancías a empresas situadas en un determinado ámbito espacial. Son, en otros términos, '... porciones del territorio nacional sustraídas a la jurisdicción aduanera y en las cuales, por consiguiente, las mercaderías procedentes del extranjero pueden ingresar sin pago de los derechos respectivos y salir para el exterior con análoga franquicia; en cambio, si pasaran a otra zona del país deberían satisfacer los derechos' (1).


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NOTA (1): Giuliani Fonrouge, "Derecho financiero" , v. II, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 896.


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   El Código Aduanero Uniforme Centroamericano, aprobado por Ley n° 7485 del 6 de abril de 1995, así caracteriza a la zona franca al momento de afirmar que se trata de "...aquella parte del territorio nacional donde las mercancías que en ella se introduzcan, se consideran como si no estuviesen en el territorio aduanero con respecto a los tributos de importación y no estarán sometidas al control especial de la Aduana" (art. 51). Dichas zonas francas pueden ser comerciales o industriales : las primeras son '... aquellas en que las mercancías admitidas sólo pueden someterse a las manipulaciones necesarias para asegurar su conservación, acondicionamiento y presentación, pudiéndose además, exhibirlas, ofrecerlas a la venta y enajenarlas en las formas autorizadas por la legislación nacional ...' ; en las segundas '... las mercancías son admitidas para someterse a las operaciones de perfeccionamiento que hayan sido autorizadas' (art. 52). En conformidad con los artículos 58, inciso f), y 65 de dicho Código, las mercancías extranjeras importadas en zonas de tratamiento aduanero especial, como lo son las zonas francas, estarán a lo dispuesto en la legislación nacional.


    En nuestro ordenamiento jurídico es la Ley de Régimen de Zonas Francas, n° 7210 del 23 de noviembre de 1990 y sus reformas, la que se ocupa de proporcionar una regulación general en esta materia.


   Según el artículo 1° de dicha Ley, a ese régimen podrán adscribirse empresas dedicadas '... a la manipulación, procesamiento, manufactura, producción, reparación y mantenimiento de bienes y prestación de servicios destinados a la exportación o reexportación .De acuerdo a esa ley costarricense, dichas empresas gozarán no sólo de exención de los impuestos aduaneros, sino de todos los demás tributos que menciona el artículo 20 y, además, de los incentivos extrafiscales que figuran en su numeral 21.


   Dicho régimen constituye un instrumento de atracción de la inversión extranjera, creación de fuentes de empleo y fomento a la exportación, mediante el estímulo a empresas que disfrutan de privilegios excepcionales. En este orden de ideas, la Procuraduría ha precisado lo siguiente:


“Una de las características del intervencionismo económico de la postguerra es la utilización de técnicas incentivadoras (política de fomento), por medio de las cuales se orienta la actividad privada hacia la consecución de objetivos definidos por los poderes públicos. Para propiciar la participación privada en el logro de esos objetivos, considerados fundamentales para el crecimiento de la producción y la reactivación del aparato productivo, el Estado concede diversos incentivos financieros y, particularmente, establece un régimen fiscal de favor definido por la ley. Estos mecanismos de estímulo y fomento tienden a provocar en los agentes económicos un comportamiento favorable a las políticas y programas de Gobierno. Comportamiento que es, entonces, la consecuencia del régimen de favor que crea la ley.


Esta política de fomento es selectiva en cuanto sólo las empresas que sean susceptibles de participar en el logro de los objetivos económico-sociales pueden ser acreedoras de ese régimen de favor. Eventualmente, la selectividad puede darse al interno del régimen, para lo cual se requerirá disposición expresa del legislador. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actividad pública determinan la necesidad de que sea la ley quien defina los criterios cuantitativos y cualitativos que determinarán el acceso a ciertos beneficios.


Se inscribe dentro de esta política de estímulo, la promoción a la exportación por medio de empresas instaladas en regímenes aduaneros de excepción: las zonas francas. La Ley N. 7210 de 14 de diciembre de 1990 establece, en efecto, un régimen fiscal de favor compuesto por los beneficios que allí se establecen (artículo 20 de la Ley) al cual se accede en virtud de reunir los requisitos y condiciones previstos legalmente. Régimen fiscal fundado en exoneraciones y otras ventajas, de lo que se deriva su carácter excepcional: se modifica el ámbito objetivo o, en su caso, subjetivo de las normas impositivas, eliminando de su aplicación determinados supuestos o personas” (dictamen n° C-216-95 del 28 de setiembre de 1995).


   En la misma oportunidad, se precisó que al momento de adoptar el acto administrativo que permite el acceso de la empresa al régimen de mérito, debe valorarse discrecionalmente si a través del mismo se satisface el interés público:


"Por medio del acto de otorgamiento del régimen de zona franca, la Administración califica la empresa y le acuerda los beneficios que la ley permite otorgarle. La Administración evalúa en qué medida el interés privado de las empresas se conforma con el interés público que está llamada a tutelar, conformidad que justificará el otorgamiento en favor de la empresa del régimen de zonas francas. Si la evaluación diese un resultado favorable para la empresa, por cumplir ésta con las condiciones legalmente establecidas, la Administración emite un acto manifestación de una potestad discrecional y que posibilita el posterior disfrute de los beneficios. ...


La Administración debe valorar las condiciones de la empresa solicitante y sopesarlas con el resto de empresas del sector de que se trate y los requerimientos económicos del país. Es esa valoración la que permitirá determinar si la empresa es merecedora de los beneficios establecidos por la ley, si ese otorgamiento no genera distorsiones en el mercado, si se satisface el interés público y económico".


   A la luz de las anteriores consideraciones debemos, en primer lugar, aclarar que las actividades productivas a desarrollar dentro de las zonas francas no son las que determina el particular en ejercicio de su libertad empresarial, sino únicamente aquéllas que autorice el poder público previa ponderación del interés público en juego.


   El empresario debe, además, ceñirse a las reglas de operación que resultan de las normas legales y reglamentarias del caso, del acto administrativo que permite el acceso al régimen y del contrato de operación que debe suscribir (vid art. 19.e de la Ley n° 7210) ; el incumplimiento de las mismas lo hace acreedor de sanciones pecuniarias o de la revocación de la adscripción al régimen (art. 31 y 32).


   Como se aprecia, el particular se vincula a la Administración en una relación de especial sujeción, a la que voluntariamente accede como condición para disfrutar de los privilegios indicados. De ahí que se encuentre válidamente sujeto a restricciones y controles que no rigen para aquellos empresarios que actúan fuera del régimen especial, tanto en la elección de la actividad productiva como en su desarrollo".


   De la Ley del Régimen de Zonas Francas, la cual ha sido reformada sustancialmente por la Ley N° 7830 de 22 de setiembre de 1998, nos interesa resaltar los siguientes aspectos:


1.- Que las empresas beneficiadas con este régimen, se deben dedicar a la manipulación, la manufactura, la producción, la reparación y el mantenimiento de bienes y la prestación de servicios destinados a la exportación o reexportación, excepto lo previsto en los artículos 22 y 24 de la ley.


2.- De conformidad con el artículo 17 de la Ley N° 7210 y sus reformas, las empresas que se acojan al régimen, en lo que interesa, se clasifican:


a.- Industriales procesadoras de exportación que producen, procesan o ensamblan para la exportación o reexportación.


b.- Empresas comerciales de exportación o que redistribuyen mercaderías no tradicionales y productos para la exportación o reexportación.


c.- Industriales y empresas de servicios que los exporten personas físicas o jurídicas, domiciliadas en el exterior o que los provean a compañías beneficiarias del Régimen de Zonas Francas; siempre y cuando, en este último caso, los servicios estén directamente vinculados con el proceso de producción de las compañías beneficiarias del régimen.


   Es interesante recalcar que, las entidades bancarias, financieras, aseguradoras y las personas físicas o jurídicas dedicadas a prestar servicios profesionales que se instalen en las zonas francas, no pueden acogerse a los beneficios del régimen.


   Por último, con base en el artículo 22 de la citada ley, las empresas procesadoras de exportación pueden introducir al territorio nacional hasta un 25% de sus ventas totales. En el caso de las industriales y de servicio, el porcentaje máximo es del 50%.


II.- LA LEY DE AUTORIZACION DE GENERACION ELÉCTRICA AUTONOMA O PARALELA.


   En esta sección abordamos el tema de la generación eléctrica como servicio público y analizamos los mecanismos que prevé la Ley de Autorización de Generación Eléctrica Autónoma o Paralela para que los particulares puedan dedicarse a esta actividad económica.


A.- SOBRE LA GENERACION DE ENERGIA ELÉCTRICA COMO SERVICIO PUBLICO.


   La Procuraduría General de la República ha asumido sobre este tema la posición de que la generación de energía eléctrica, en sus diversas etapas, es un servicio público.


   Antes de la derogatoria de la Ley N° 258 expresamos:


" En relación con las fuerzas eléctricas provenientes de cualquier fuente de energía, la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, dispone que:


“Artículo 1.- Todas las aguas de la República, que no sean de dominio privado de acuerdo con al Ley de Aguas vigentes, las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado”.


De esta norma es posible inferir, como es claro, que la inalienabilidad y el dominio, gobierno y vigilancia por parte del Estado alcanza no sólo las aguas de la República, sino además las fuerzas eléctricas que de cualquier fuente puedan obtenerse, aspecto en el cual, queda claro, ha distinguido el Legislador subrayando esa condición" (Dictamen 132-96 de 13 de agosto de 1996).


   Posteriormente, en el dictamen C-069-97 de 7 de mayo de 1997, sostuvimos la tesis de que la derogatoria de la Ley N° 258 provocó la desnacionalización de las fuerzas eléctricas provenientes de fuentes no hídricas.


"Tal y como se colige de lo anteriormente expuesto, en nuestro ordenamiento persiste la reserva al sector público de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público. Por dicha razón, todo aprovechamiento de esta naturaleza -incluso para fines privados o particulares- requiere el otorgamiento, por parte del MINAE, de la respectiva concesión.


Idéntico título concesional se exige para la generación de electricidad producida a partir de recursos distintos del hídrico, cuando esté destinada a ser comercializada, por tratarse de un servicio público legalmente declarado como tal.


Cuando se trata de la explotación de centrales de limitada capacidad, en la inteligencia de la Ley nº 7200, corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dar las correspondientes autorizaciones.


Ahora bien, al estar actualmente derogada la Ley nº 258 (que había nacionalizado la fuerza eléctrica proveniente de cualquier fuente), el ámbito de la reserva al sector público se encuentra actualmente reducido al ámbito comentado. Por esa razón la producción (generación) de electricidad de origen no hidroeléctrico para fines privados o particulares, es una actividad que ha quedado liberalizada y, en consecuencia, su desarrollo no requiere concesión alguna".


            En el Dictamen C 181-98 de 28 de agosto de 1998 expresamos lo siguiente:


"En 1996, la Ley de la ARESEP transformó al Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en una institución autónoma denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (art. 1º), cuya función primordial es fijar precios y tarifas de los servicios públicos, así como velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima que los rigen; normativa que la propia Institución elaborará y presentará al Poder Ejecutivo para su debida promulgación (art. 5º y 25).


Por otro lado, esa misma Ley declara como servicio público el "Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización" (art. 5° inc. a); lo que significa decretar que la actividad de producirla para su venta a terceros satisface los intereses generales de la comunidad y que se encuentra reservada al poder público, es decir, que sólo puede ser desarrollada por el propio Estado o por concesión de éste ..."


"...De modo concordante a lo anteriormente expuesto, el artículo 9° de la Ley de la ARESEP estipula que para ser prestatario de servicios públicos "...deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, presten cualquiera de estos servicios ...".


Su artículo 5° previamente había declarado al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) como órgano competente para autorizar la prestación por particulares del servicio público de suministro de electricidad. Sin embargo, el antes citado artículo 9° establece una excepción a esta regla, por cuanto estipula que la ARESEP "... continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad"; es decir, compete a esa Autoridad concesionar a particulares la producción de energía eléctrica por centrales de capacidad limitada (que son aquellas hidroeléctricas y no convencionales que no sobrepasen los veinte mil kilovatios(, destinada a ser integrada al sistema eléctrico nacional mediante su venta al Instituto Costarricense de Electricidad.


Ahora bien, la energía eléctrica puede producirse a partir del recurso hídrico u otros (hidrocarburos, desechos orgánicos, viento, etc.). Respecto del primero de ellos, para que el interesado pueda obtener la comentada concesión de servicio público, debe contar con una concesión para el aprovechamiento especial de aguas públicas".


   Por último, en el Dictamen 200-98 de 29 de setiembre de 1998, esgrimimos la tesis de que la generación de energía eléctrica ha sido normativamente catalogada como un servicio público, de manera tal que su explotación únicamente puede ser realizada por el Estado o por medio de concesión otorgada a un particular. (2)


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NOTA (2): "Cuando la generación eléctrica implique la utilización de aguas de dominio público, es necesario obtener además una concesión para el uso de ese bien. Este Despacho, en su dictamen C- 181-98 del 28 de agosto pasado, señaló que: ' No existiendo -desde la promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule las concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución es someter toda concesión de este tipo a su aprobación puntal por parte de la Asamblea Legislativa" (Dictamen C-200-98 de 29 de setiembre de 1998).De conformidad con el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, el Consejo de Gobierno mediante el acuerdo número 46 del 6 de noviembre de 1998, publicado en el Alcance 81A a la Gaceta número 223 del 17 de ese mismo mes, dispenso de la obligatoriedad de ambos dictámenes.


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   También manifestamos en este Dictamen, que si bien es cierto la Ley N° 7593, que creó la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, derogó la ley del SNE, también es lo cierto que mantuvo vigente la afectación como servicio público el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización.


"En ese sentido, la citada Ley dispone en lo conducente:


“Artículo 5.- funciones En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:


a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización.


b) ... La autorización para prestar el servicio público será otorgada por los entes citados a continuación: Inciso a) Ministerio de Ambiente y Energía".


   Como veremos más adelante, para que los particulares puedan participar en el suministro de energía eléctrica requieren de un permiso o de una concesión (3). En la O.J. 058-99 de 13 de mayo de 1999, sobre la concesión, señalamos:


"La concesión es un instituto de Derecho Administrativo, al que la Administración Pública recurre para que los particulares colaboren con ella en la prestación de determinados servicios públicos. (4)


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NOTA (3): El artículo 9 de la Ley N° 7593 señala: " Artículo 9°- Concesión o permiso Para ser prestatarios de los servicios público, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos. La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley N° 7200 y sus reformas del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad".


 


NOTA (4): El concepto de servicio público ha sido un tema muy discutido, en especial en la doctrina francesa. GARRIDO FALLAS (Fernando) El Modelo Económico en la Constitución Española, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 1981, Volumen I, página 69, nos indica que el concepto de servicio público significa en el Derecho Administrativo tradicional "... una actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas, cuya titularidad, precisamente por esto, asume el Estado".


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   Específicamente sobre la figura de la concesión, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han dicho:


"Esta técnica es, en el fondo, bastante elemental, aunque su articulación presente bastantes problemas: se trata de dar vuelta al problema de una intervención concreta, eliminando el dato básico de una actuación privada inicialmente libre sobre la cual la Administración debe obrar por vía de limitación o imposición de deberes o cargas, constituyendo un monopolio de derecho de dicha actividad en favor de la Administración, de modo que ésta en adelante podrá distribuir entre un número limitado de administrados el ejercicio de dicha actividad mediante la fórmula de la concesión. La concesión, en efecto, permite : primero, elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga ; segundo, tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten, en función del objetivo social que con ello se pretende ; tercero, imponer, a la vez, ese ejercicio de una manera forzosa, de modo que se elimine la posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo la fiscalización administrativa ; y, en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate de los mismos, o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidad remanente y última que permanece en la Administración" (5).


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NOTA (5): GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás Ramón), Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, primera edición, 1977, página 133.


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   Por su parte, Enrique Sayagués Laso define la concesión:


"... como el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la administración" (6).


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NOTA (6): SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Editorial Martín Bianchi, 1953, página 421.


En el ámbito nacional, la Dra Magda Inés Rojas, señala: " Hay concesión de servicio público cuando una persona pública (el concedente) confía contractualmente, por un plazo determinado, la ejecución del servicio a una persona, que ha escogido libremente (el concesionario).(7)


NOTA (7): ROJAS, (Magda Inés), El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 1997, página 524.


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   La Sala Constitucional, en el voto número 3451-96, indicó sobre la figura de la concesión lo siguiente:


"b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, está sujeto permanentemente a la fiscalización del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un interés público, el concesionario queda vinculado a la Administración Pública como cocontratante y también entra en relación con los usuarios en cuyo interés se otorgó la concesión".


   De las definiciones anteriores, podemos extraer los siguientes elementos de este instituto:


a.- Es necesario que exista una ley que autorice la concesión del servicio público.


b.- El concesionario presta el servicio por su cuenta y riesgo.


c.- Lo que se trasmite es la facultad de explotar el servicio público no su titularidad, que corresponde a la Administración Pública, ni mucho menos, el ejercicio de las potestades de imperio.


d.- Aunque este aspecto es discutible (8), para que opera la concesión es necesario que la actividad económica esté nacionalizada.


"Como requisito para que pueda surgir válidamente la figura de la concesión, resulta entonces necesario que el Estado haya monopolizado los bienes o la actividad específica cuya explotación constituye el objeto del acto, pues de lo contrario los particulares estarían habilitados -sin necesidad de autorización-a emprender esa actividad. Se requiere además que ese monopolio haya sido establecido por ley o por una norma de rango superior" (Ver dictamen de la Procuraduría General de la República número 02598).


e.- Por lo general, la concesión de un servicio público se otorga siguiendo los procedimientos del concurso público, salvo que el legislador, por razones muy calificada, establezca otro procedimiento que lo obvie (9)".


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NOTA (8): Podría dar el caso de que la actividad no esté monopolizada a favor del Estado o de las municipalidades, y pese a ello, la Administración Pública recurra a la técnica de la concesión para que los particulares exploten los servicios públicos que viene prestado en régimen de concurrencia con los particulares como sucedería en las actividades bancarias o de salud. GARRIDO FALLAS (Fernando) Op. Cit., página 71, señala que la idea de monopolio no es absoluta, una consecuencia técnico jurídico de la implantación de un servicio público.


 


"Cuando se ha querido defender la escuela pública exclusiva o socialización de la medicina, se han alegado argumentos políticos ajenos al Derecho administrativo. Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que las escuelas públicas coexistan con las privadas, ni quita a aquéllas su carácter de servicio público, ni impide que éstas estén sometidas a la legislación administrativa estatal, dentro de los límites establecidos por la Constitución que, por cierto, declara en su artículo 27 la libertad de enseñanza y el derecho de las personas físicas y jurídicas a la creación de centro docentes".


 


NOTA (9): Como sucede con la Ley número7395 de 3 de mayo de 1994, Ley de Loterías, que autoriza a la Junta de Protección Social a asignar las cuotas de lotería a las personas físicas o las cooperativas u organizaciones sociales que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de subsistencia, previo estudio social efectuado por ese ente.


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   En conclusión, el suministro de energía eléctrica, en sus diversas etapas, e independientemente de la fuerza que se obtenga, es un servicio público (10), de tal forma que esa actividad sólo la pueda realizar el Estado o sus instituciones en forma directa, o los particulares, a través de la técnica de la concesión (forma indirecta de prestación de un servicio público).


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NOTA (10): Siguiendo el concepto de servicio público expresado por la Procuraduría General de la República en el dictamen N° 190-96 del 27 de noviembre de 1996, en el sentido de que:


" "El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares. Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos". ("El Derecho Administrativo Francés", Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p. 931).


   De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público: a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.


   En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye "... una variedad de la actividad administrativa que consiste ... en poner a disposición de las particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT" (Carmen Chinchilla Marín, "El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?", en: "Estudios sobre la Constitución española", t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964). Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:


a) Titularidad pública: "La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado ... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión".


b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad:


"Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... [Se] hace para servir a los intereses generales y asegurar a toda una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros" (ibid., p. 963).


De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.


En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea. En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público.


Esta última posibilidad está expresamente reconocida y regulada, de modo general, en la Ley de Contratación Administrativa, cuyo artículo 74 se refiere a los supuestos y régimen propio de la "concesión de gestión de servicios públicos"...", no sería servicio público la generación de electricidad para consumo propio, ya que la actividad no estaría dirigida a satisfacer los intereses generales de la comunidad, por lo que no se requería de una concesión o de un permiso de parte de la Administración Pública, en el caso de la generación de electricidad de fuentes no convencionales. Igual situación podría darse, en el caso de que la empresa destine su producción eléctrica para la exportación.


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B.- LOS MECANISMOS QUE PREVÉ LA LEY N° 7200 PARA LA GENERACION DE ENERGIA ELÉCTRICA.


   Esta ley establece tres formas para la generación de electricidad por parte de las empresas privadas:


1.- La producción de energía por centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que pueden integrarse al sistema eléctrico nacional (11), denominado: de generación eléctrica autónoma o paralela.


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NOTA (11): El conjunto de centrales, subestaciones y redes de transmisión y distribución que se destinan a la producción, transmisión y distribución de energía eléctrica.


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   En este caso, la actividad de producción de energía debe hacerse a través de la técnica de la concesión. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es la entidad competente para otorgar la concesión, previa declaratoria de elegibilidad otorgada por el ICE (artículo 6), independientemente de la fuente que se utilice para producirla.


  El ICE puede declarar elegible un proyecto, siempre y cuando su potencia (12), por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del 15% de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional (artículo 7).


  Además de este requisito, el interesado debe aportar un estudio de impacto ambiental (artículo 8) cuando la central tiene una capacidad igual o mayor a veinte mil kilovatios.


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NOTA (12): Se distingue entre potencia nominal o capacidad nominal y potencia comprometida o capacidad comprometida. La primera se refiere al valor máximo de potencia que se le atribuye a una planta con base en sus datos de placa o en una estimación técnica. La segunda nos remite a la potencia en KW que el productor privado pone a disposición del ICE, luego de satisfacer sus propias necesidades. Aquí el término potencia hace alusión al primer concepto.


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   Es importante señalar que el artículo 3 del Ley N° 7200 declaró de interés público la compra de electricidad por parte del ICE a las cooperativas y a las empresas privadas en las cuales el 35% del capital social pertenezca a costarricenses, que establezcan centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico en pequeña escala y de fuentes de energía que no sean convencionales (13).


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NOTA (13): Según el artículo 4 de la Ley N° 7200 las fuentes convencionales de energía son todas aquellas que utilicen como elemento básico los hidrocarburos, el carbón mineral y el agua.


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   En el artículo 13 se faculta al ICE, no lo obliga, a suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria. Estos contratos deben ser ratificados por ARESEP.


   La energía comprada debe ser el excedente del productor en el punto de medición, luego de abastecer las necesidades propias (artículo 15).


   En relación con las tarifas para la compra de energía eléctrica, por parte del ICE, le corresponde a la ARESEP su fijación, ente que debe solicitar el criterio de los concesionarios afectados ante de la resolución final. Cuando el ICE solicita el cambio de tarifas, éstas deben ser lo más favorable para el público consumidor dentro del principio del costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado (14), con un criterio económico nacional. En los ajustes periódicos de las tarifas que se incluyan en el contrato de compraventa, se deben tomar en cuenta los factores usuales de variación de costos, tales como: la devaluación monetaria, la inflación local y otros no previstos, que se hacen efectivos a través de una formula automática establecida por el ARESEP (artículo 14).


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NOTA (14): Son los componentes del Sistema Eléctrico Nacional que se encuentran interconectadas entre sí.


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2.- La Ley 7200, en el capítulo II, autoriza al ICE, no lo obliga, a comprar energía proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada hasta por un 15% adicional al indicado en el punto uno. Esta forma de generación eléctrica la ley la denomina: compra de energía en régimen de competencia.


   Esta segunda autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de 50.000 Kilovatios (15). En este caso, las compras deben hacerse a través del procedimiento de licitación pública., en competencia de precios de ventas y evaluación de la capacidad técnica , económica y financiera, tanto del oferente como de las características de energía ofrecida. Aquí también la ARESEP queda autorizada a otorgar las respectivas concesiones de explotación de centrales eléctricas cuando el ICE les adjudique los contratos para adquirir energía eléctrica.


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NOTA (15): Se habla de bloques de potencia, que son la cantidad de potencia media en KW que se adquiere en cada proceso licitatorio, con un límite máximo de capacidad de 50.000 KW.


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   Estos contratos no pueden tener una vigencia mayor de 20 años, y los activos de la planta eléctrica en operación deben ser traspasados, libre de costos y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato.


3.- Tanto las empresas a que se refiere el punto uno como las indicadas en el dos, gozan de una serie de incentivos, entre los cuales se encuentran los siguientes:


A.- El Banco Central de Costa Rica puede autorizar que se exceda el límite máximo de crédito, en el caso de los préstamos que concedan los bancos comerciales para el desarrollo de las industrias que hayan sido seleccionadas, y para quienes estén interesados, en fabricar los equipos electromecánicos necesarios para las centrales de limitada capacidad.


B.- Las mismas exoneraciones que tiene el ICE para la importación de maquinaria y equipo para conducción de aguas, así como para "turbinar", generar, controlar, regular, transformar y transmitir energía eléctrica.


C.- Pueden ampararse al inciso 2) del artículo 7, anexo 3, de la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, Ley N° 7017 de 16 de diciembre de 1985.


D.- Están facultadas para deducir de la renta bruta las pérdidas en forma similar que las empresas industriales.


4.- El tercer procedimiento que prevé la Ley N° 7200, lo encontramos en el artículo 1 de ese cuerpo normativo, que autoriza al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, conforme a las tarifas aprobadas por la ARESEP, a adquirir energía eléctrica generada a partir del procesamiento de desechos sólidos municipales. Para efectos de exposición, llamaremos a esta tercera vía: generación eléctrica a partir de desechos sólidos municipales.


   En este caso, los generadores privados de electricidad, así como los compradores de energía eléctrica (ICE Y CNFL) están exentos de las disposiciones de la Ley N° 7200 y sus reformas por lo que, lo único que requieren los primeros, es poseer la concesión o el permiso del Ministerio de Ambiente y Energía, de conformidad con los artículos 5 y 9 de la Ley N° 7593.


   Por otra parte, sólo se pueden acoger a esta tercera opción, aquellas empresas privadas que generen la electricidad a partir de desechos sólidos municipales (16), es decir, de aquellos que pertenecen a los entes de base corporativa a causa de que les corresponde la recolección y el tratamiento de la basura de los respectivos cantones.


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NOTA (16): Existe una duda razonable en el sentido de si la generación de electricidad a partir de estos desechos solo la puede realizar el municipio o una empresa municipal, o si también la pueden efectuar las empresas privadas que adquieren ese material, mediante los procedimientos que establece la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, de los entes corporativos. Revisando el expediente legislativo número 12.196, que dio origen a la Ley N° 7508, no encontramos elementos de juicio que nos permitan disipar esta duda. El proyecto de ley de reforma a la Ley N° 7200 fue iniciativa del Poder Ejecutivo. En el folio 2 de ese expediente, se indica lo siguiente: " También se incluye una excepción a las disposiciones de la Ley [se refiere a la 7200] en cuanto a la generación de electricidad a partir del procesamiento de desechos sólidos municipales". En vista de que, a este proyecto de ley se le "dispensaron de todos los trámites", en las posteriores etapas o trámites parlamentarios (discusión de primer y segundo debates) no se mencionó ni discutió el tema. Empero, revisando el citado expediente, concretamente el folio 15, encontramos una nota del entonces Presidente Ejecutivo del ICE, Ing. Teófilo de la Torre, de fecha 26 de abril de 1995, dirigida al Presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios, Diputado Saúl Weisleder Weisleder, en la que se hacía referencia al expediente legislativo número 11.625. Este último proyecto de ley, iniciativa del Poder Ejecutivo, tenía por propósito reformar los artículos 3 y 5 de la Ley N° 7200. En el folio 266 hayamos una moción de varios señores diputados para que se adopte un nuevo texto sustitutivo, el cual incluía, además de las modificaciones a los artículos 3 y 5 de la Ley N° 7200, la reforma al artículo 1, relativa, entre otras cosas, al tema de los desechos sólidos municipales y un nuevo capítulo denominado "compra de electricidad en régimen de competencia". Ni en la discusión de esta moción, la cual fue aprobada en la sesión de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios número 164 del 24 de abril de 1995, ni en el Dictamen Afirmativo de Mayoría que emitió ese órgano parlamentario ese mismo día, se arrojan mayores elementos de juicio sobre los alcances de la generación de electricidad a partir de desechos sólidos municipales.


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   En vista de lo anterior, una empresa que genere electricidad a partir de desechos sólidos no municipales estaría imposibilitada jurídicamente, para acoger a esta tercera opción. Tampoco el ICE podría adquirir electricidad de estos sujetos, debido a que no contaría con una norma habilitante para actuar en esa dirección.


III.- EL TRATADO MARCO DEL MERCADO ELÉCTRICO DE AMÉRICA CENTRAL Y SU PROTOCOLO.


   Este convenio internacional y su protocolo tiene por objeto la formación y el crecimiento gradual de un mercado eléctrico regional competitivo, basado en el trato recíproco y no discriminatorio, que contribuya al desarrollo sostenible de la región dentro de un marco de respeto y protección al medio ambiente (artículo 1).


   Dentro de sus fines se encuentra: el incentivar una mayor y competitiva participación privada para el desarrollo de este mercado (artículo 2 inciso c).


   Por otra parte, uno de los principios que informan al convenio internacional es el de competencia. Este se define como la libertad en el desarrollo de las actividades de prestación del servicio con base en reglas objetivas, transparentes y no discriminatorias (artículo 3).


   Según el artículo 4, el mercado opera como una actividad permanente de transacciones comerciales de electricidad, con intercambio de corto plazo, derivado de un despacho de energía, con criterio económico regional mediante contratos de mediano y largo plazo entre los agentes.


   Las actividades del mercado se realizan entre sus agentes, que pueden ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad; así como grandes consumidores. Los agentes pueden llevar a cabo libremente y sin discriminación alguna, la compra y venta de energía eléctrica (artículo 5).


   En el mercado se transa electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes. (artículo 7). Además, la instalación de plantas de generación puede realizarse en cualquiera de los países miembros, cumpliendo con los requisitos que la legislación de cada país establece (artículo 8).


   También se señala en este instrumento internacional, que las redes de transmisión, tanto regionales como nacionales, son de libre acceso a los agentes del mercado (artículo 12).


   De conformidad con el artículo 30, se autoriza a los entes públicos de los países miembros dedicados a cualquiera de las actividades de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica para integrarse como agentes del mercado, comprar y vender energía de corto plazo bajo las reglas del mercado y a suscribir, mediante el procedimiento del concurso, contratos de compra y venta de energía de largo plazo en el mercado, de conformidad con el artículo 5.


   Por último es importante señalar que, con base en el artículo 2 de la Ley de Aprobación del Convenio, número 7848, el cual no forma parte del instrumento internacional, mas sí de nuestra legislación, se dispuso que las obligaciones y derechos de Costa Rica como Estado contratante, así como las funciones propias de los agentes(17) del mercado que correspondan según la legislación interna, se le asignaron al Instituto Costarricense de Electricidad, por habérsele encomendado el desarrollo regional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee y la planificación del sistema eléctrico nacional. También en el artículo 3 de la ley, no del Convenio, se autorizó a esa institución a participar como accionista de la empresa propietaria de la red eléctrica de Centroamérica.


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NOTA (17): Este tema fue arduamente discutido en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, según consta en el expediente legislativo número 13.100. Concretamente, en las actas números 43, 44, 52, 53 y 54, todas del año de 1998, se discutió si al otorgarle al Instituto Costarricense de Electricidad las funciones propias de los agentes, según la legislación interna, se le estaba dando o no la exclusividad de actuar en esa condición. De la lectura de las actas se deduce que esa no fue la intención y, por ende, otros sujetos de derecho privado, conforme al Convenio y su protocolo, el cual, de conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política tiene rango supralegal, aunque infraconstitucional, están autorizados para actuar en la condición de agentes. Incluso, según consta en el acta número 52, la moción del Diputado Acosta Polonio que decía: " En igualdad de condiciones con otras entidades públicas y sujetos de derecho privado, el Instituto Costarricense de Electricidad tendrá el derecho de prioridad o preferencia para importar o exportar energía eléctrica al resto de los países interconectados.”, fue desechada. En relación con la redacción actual de citado artículo 2, la diputada Picado Sotela, según consta en el acta número 54, indicó lo siguiente: "Parece que este tratado ha llevado demasiado tránsito aquí, lo hemos discutido exhaustivamente, llegamos a una especie de acuerdo para presentar esta moción, que un poco es "albarda sobre aparejo", porque está garantizando algo que está garantizado. Estoy dispuesta a aprobarla...". Más clara son aún las palabras del Diputado Sibaja Granados sobre este tema, las cuales también constan en el acta número 54: "En el caso de alguna imitación a los actores del mercado, no podemos ver este tratado sólo ara los generadores privados, como se está viendo. No, precisamente el espíritu del tratado es regular la actividad privada de generación. Es eso: la actividad privada y pública de generación. ¿Cómo se regula la actividad privada y pública? En ningún país Centroamericano se podrá cobrar un costo mayor al que determine la estructura de costos, por la distribución -por ejemplo, en Cartago- de energía. Es decir, no es posible que JASEC cobre diferentes tarifas, por distribuir la energía a la puerta de sus consumidores, venga la electricidad de donde venga. En este caso, el agente JASEC, estará regulado por una comisión regional de interconexión. Véanlo al revés: hoy JASEC le compra al ICE el 60% de la energía eléctrica que distribuye en Cartago, y puede ser que mañana, con una estructura de costos clara y transparente, le sea más negocio comprársela a otro país, y el ICE no podrá cobrarle a JASEC una tarifa mayor a la establecida por la Comisión, porque la energía llega de la parte de interconexión, hasta la parte de distribución. Ahí se cobra un peaje que va a ser igual para costarricenses, salvadoreños, hondureños y guatemaltecos, y eso lo establece una comisión que asigna las tarifas, en donde los Estados son los que representan a cada país. Cuando dice: '...así como las funciones propias de los agentes del mercado', los agentes de mercado están intervenidos en el convenio, no pueden actuar libremente. Se abre que el mercado, una vez regulado, los agentes que distribuyen, comercializan o producen energía, pueden hacer acuerdos entre sí, reitero, 'una vez regulado el mercado'; no es ya. Porque precisamente, abrir este mercado requiere de una serie de regulaciones. Así es que le pido al compañero Diputado Guevara Guth, que reflexione la posibilidad de que esos agentes están regulados. ¿Por quiénes? Por la comisión en donde están los Estados que determinan las condiciones del mercado, por un organismo que fija las tarifas, en donde los representantes son los Estados. En donde puede haber participación privada es en la empresa, y en un país donde su mercado, su generación es mixta, el convenio permite que a esa empresa concurran tanto, las empresas privadas como las empresas del Estado, para generar esa nueva empresa que hace la interconexión. Pero en el tratado, esos agentes están siendo regulados. ¿Qué es lo que dice la moción? Reitera los principios: que para los organismos que van a regular esos agentes del mercado, se reitera que es el ICE el que participa en esas regulaciones.


   Es decir, está siendo un poco más puntual. ¿Qué se está diciendo? Que cuando se dicten políticas, la voz de Costa Rica, en las políticas de los agentes de mercado, la llevará el ICE. O en el futuro, porque no creo que eso varíe, ya que los proyectos que se están conociendo en la Asamblea Legislativa no le están quitando la dirección de la actividad al ICE, en materia de electricidad, sino que las va a conservar, en el proyecto, tanto de la Administración Figueres Olsen como de la Administración Rodríguez Echeverría. El ICE seguirá siendo el rector del sector energético, entonces, no veo contradicción alguna, que ese párrafo vaya a contradecir el convenio, porque esas funciones de regulación, efectivamente, existe en el convenio y se reitera que el ICE será la voz para dictar las políticas en esos organismos, por parte de Costa Rica".


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IV.- LA EMPRESA EN EL RÉGIMEN DE ZONA FRANCA (ESCENARIO 1°).


   No encontramos ningún impedimento legal para que la empresa Texas Energy se acoja al régimen de Zonas Francas para producir energía mediante la transformación de los desechos sólidos agrícolas, siempre y cuando obtenga la respectiva concesión de parte del órgano competente (18) del Estado para dedicarse a esa actividad.


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NOTA (18): De conformidad con los artículos 5 y 9 de la Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996, se considera como servicio público el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización. La competencia del ente o del órgano que otorga la concesión depende de la modalidad a la que se acoja el sujeto de derecho. En las denominadas generación eléctrica autónoma paralela y compra de energía en régimen de competencia quien debe otorgar la concesión es ARESEP, no así cuando se trata de la generación eléctrica a partir de desechos sólidos municipales (Ley N° 7200 y sus reformas). En los demás casos, incluida la última modalidad que prevé la Ley N° 7200, la concesión debe concederla el Ministerio de Ambiente y Energía (Ley N° 7593).


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   Tampoco hay problema para que esa empresa venda la energía producida a los asociados (19) de la Planta y a las empresas de la Zona Franca, siempre y cuando, en este último caso, las entidades compradoras utilicen ese recurso en el proceso de producción que desarrollan dentro del parque industrial (artículo 17 de la Ley N° 7210).


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NOTA (19): Entendemos por asociados de la planta aquellas personas, físicas o jurídicas, que son accionistas de la respectiva empresa. En esta hipótesis, si utilizan la Red de Transmisión Nacional se tiene que reconocer al ICE el derecho de peaje que le corresponde.


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   En relación con la venta de energía al ICE, dependiendo de la modalidad a que se acoja, las transacciones con este ente público serán diferentes. Si opta por al régimen de generación eléctrica autónoma paralela, deberá ajustarse, en un todo, a las normas que se encuentran el capítulo I de la Ley N° 7200 y sus reformas, las cuales fueron analizadas en su oportunidad.


   Ahora bien, si la empresa se acoge al Régimen de Competencia, para la venta de energía eléctrica proveniente de fuentes no convencionales, es necesario obtener las adjudicaciones respectivas en las licitaciones públicas que promueva esa institución.


   Por último, si opta por la generación de la energía proveniente de los desechos sólidos municipales, contado con la concesión o el permiso respectivo de Ministerio de Ambiente de Energía, puede venderle electricidad al ICE sin ajustarse a las disposiciones que prevé la Ley N° 7200 y sus reformas.


  Como puede observarse, existe fundamento jurídico suficiente para que el ICE pueda comprar la energía eléctrica que produzca la empresa Texas Energy, siempre y cuando se ajuste, en todos sus extremos, a las disposiciones que establece la Ley N° 7200 y sus reformas. Es importante mencionar, que al estar redacta la ley en términos facultativos, el ICE no está obligado a comprar la energía que produzca ésta o cualquier otra empresa.


   La Ley N° 7200 autoriza a la CNFL a comprar la energía proveniente de los desechos sólidos municipales, de tal forma que si la empresa Texas Energy la genera a partir de esa fuente, no existiría ningún impedimento legal para que se la pueda vender a aquélla.


   La duda se plantea en relación con la generación de electricidad a partir de fuentes que provengan de desechos sólidos no municipales. A ser la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. una entidad que está organizada como empresa privada propiedad de un ente público, concluimos que está autoriza a suscribir y a realizar todos aquellos actos o actividades que se encuentren dentro de su giro empresarial, siempre y cuando esas compras se ajusten a las normas y procedimientos que establece la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.


   Ahora bien, es necesario aclarar que, al ser la Red de Transmisión Nacional propiedad del Instituto Costarricense de Electricidad, en cualquier negociación entre el Texas Energy y la CNFL para la compra de electricidad, se tiene que reconocer al ICE el derecho de peaje por la utilización de la citada Red.


   Se debe tener presente siempre, que las ventas al territorio nacional no pueden exceder del 25% de las ventas totales de la empresa Texas Energy (artículo 22 de la Ley N° 7210).


   Con base en el Tratado Marco de Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo (20) y la Ley N° 7210, la empresa Texas Energy puede exportar la energía hacia Centroamérica, siempre y cuando esté habilitada por la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE) como agente de mercado (artículo 7 y el inciso k) del articulo 23 del Tratado).


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NOTA (20): Consideramos que con la entrada en vigencia de este instrumento internacional y su protocolo, la venta de energía eléctrica hacia cualquier país de la región debe ajustarse a sus normas. Máxime que el articulo 11 define como transmisión regional el flujo de energía que cruza las fronteras de los países, permitiendo las transacciones del mercado a través de las redes actuales de alta tensión y las que se construyan en el futuro. Ahora bien, mientras los mecanismos y organismos que prevé y crea el convenio no estén funcionando, la empresa Texas Energy puede exportar energía eléctrica a Centro América, siempre y cuando obtenga el permiso o la concesión del órgano competente.


Debemos aclarar que los organismos regionales podrían denegar la habilitación de agente de mercado en aquellos casos en que las ayudas otorgadas por el Estado a las empresas falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas. Por lo anterior, corresponderá a estos entes regionales valorar si el conjunto de incentivos y beneficios que otorga el Estado al amparo del Régimen de Zonas Francas es compatible o no con el principio de libre competencia en el mercado eléctrico de América Central.


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V.- LA EMPRESA FUERA DEL RÉGIMEN DE ZONA FRANCA (ESCENARIO 2°).


   En el caso de que se instale fuera del Régimen de Zonas Francas no existe ninguna prohibición para que pueda vender energía eléctrica en el mercado nacional, siempre y cuando cuente con la concesión respectiva y se ajuste, en un todo, a las normas que establece la Ley N° 7200, si su propósito es vendérsela al ICE.


   Si la idea es venderla a otros sujetos de derecho (21), debe contar con la concesión para la generación y venta de electricidad. También en este caso, tendrá que reconocerle al ICE el derecho de peaje por la utilización de la Red de Transmisión Nacional.


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NOTA (21): Mediante resolución R-162-98-MINAE de las 14 horas del 11 de febrero de 1998 del Ministerio de Ambiente y Energía le otorgó, en forma temporal, el permiso de generación y exportación de electricidad a la empresa Ingenio Taboga S.A. para Centroamérica bajo las siguientes condiciones: "1.- Debe establecer en los contratos de exportación una cláusula que indique que en caso de faltante en electricidad a nivel nacional, podrá el ICE requerirle a la empresa la suspensión de la exportación con el propósito de satisfacer la demanda y hasta tanto o se normalice la situación en el país. 2.- La planta para la producción de energía utilizará únicamente como materia prima el bagazo de la caña. 3.- El presente permiso estará vigente hasta tanto no se normalice la situación en el país". Esta mención a este acto administrativo lo hacemos para efectos de resaltar que, en estos casos, corresponde al MINAE el otorgar el acto respectivo de la explotación de la energía eléctrica a partir de una fuente no convencional.


Consecuentemente, lo anterior no significa, de ninguna forma, que estemos o no avalando su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.


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   Texas Energy podría exportar la energía eléctrica a Centroamericana, al amparo del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo (22), siempre y cuando esté habilitada como agente por el organismo comunitario competente.


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NOTA (22): Ni en la Ley N° 7210 y sus reformas ni el instrumento internacional y su protocolo, existe un impedimento para que una empresa privada que desea vender energía a Centro América se acoja al Régimen de Zonas Francas. Más bien, el instrumento internacional, en su artículo 8, señala que: "La instalación de plantas de generación podrá realizarse en cualquiera de los países miembros, cumpliendo los requisitos que la legislación de cada país demande". Por su parte, el artículo 9 de ese mismo convenio, establece que: " Los Gobiernos deberán establecer las condiciones propicias para el desarrollo de plantas de generación eléctrica de carácter regional, en consistencia con el desarrollo eficiente del Mercado regional".


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   En este punto, es necesario hacer una precisión de rigor. El artículo 30 del Convenio autoriza a los entes públicos de los países miembros dedicados a cualquiera de las actividades de generación, distribución y comercialización para integrarse como agentes del Mercado, para comprar y vender energía a corto plazo bajo las reglas del mercado y a suscribir, mediante el procedimiento de concurso, contratos de compra y venta de energía de largo plazo en el mercado.


  Siguiendo las reglas y métodos o procedimientos de interpretación de los convenios internacionales(23), en particular el que señala que no debe interpretarse lo que no tiene necesidad de interpretación, el principio de la buena fe, el principio del sentido corriente de los términos y el principio del contexto, que expresa que la interpretación de los tratados internacionales se debe hacer teniendo en cuenta todo el convenio, y no sólo debe interpretar en forma aislada las palabras, es decir, la interpretación de un parte debe estar referida al todo, llegamos a la conclusión de que no es posible subsumir dentro del artículo 30 del Convenio a la empresa Texas Energy, ya que al ser una empresa privada no se le aplican las disposiciones del artículo 30 y 31 del Convenio que están referidos a los entes públicos.


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NOTA (23): Ver sobre este tema el Dictamen de la Procuraduría General de la República C-150-99 del 23 de julio de 1999.


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   En este caso, tal y como lo expresamos al analizar el escenario N° 1, para poder actuar como agente del mercado, la empresa deberá estar habilita por el órgano regional competente, sea la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE).


IV.- CONCLUSIONES.


a.- El suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización es un servicio público, por lo que la explotación de esta actividad, en cualquiera de esas etapas, por parte de un sujeto de derecho privado, requiere de una concesión.


b.- Si la empresa Texas Energy se acoge al Régimen de Zonas Francas, la energía que produzca puede ser vendida a los asociados de la planta, empresas de zonas francas, al ICE, CNFL o exportarse a Centroamericano, siempre y cuando se ajuste a las disposiciones, parámetros y limitaciones que el ordenamiento jurídico vigente establece para cada caso.


c.- Si se instala fuera del régimen citado, igualmente puede vender energía eléctrica en el mercado nacional y en el mercado centroamericano, siempre y cuando cumpla con todas las normas que se encuentran en el ordenamiento jurídico que regulan las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.


d.- Para que la empresa Texas Energy puede actuar como agente en el mercado eléctrico centroamericano o regional, debe estar habilitada por el organismo comunitario competente.


e.- Las normas del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su protocolo que autorizan a los entes públicos a actuar como agentes en este mercado, no son aplicables a la compañía Texas Energy por su condición de empresa privada.


De usted, con toda consideración,


Lic. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional