O. J. 090- 99

San José, 9 de agosto de 1999

 

Licenciada

Inés Loría P.

Auditora Interna

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

S. O.

 

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI- 095-98 del 17 del noviembre de 1998, por medio del cual nos plantea una serie de interrogantes relacionados con el funcionamiento de la Comisión para la cual presta sus servicios.

   Al respecto es preciso advertir, en primer término, que de conformidad con el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica (nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), y de la doctrina que lo informa, las gestiones consultivas que se nos planteen, deben cumplir tres requisitos: 1) deben provenir del jerarca de la institución consultante, pues es aquél quien en definitiva debe externar su interés respecto a la necesidad de contar con nuestro pronunciamiento; 2) debe adjuntarse a ellas el criterio que sobre el asunto haya emitido la asesoría legal del consultante, y, por último; 3) deben versar sobre aspectos generales, debido a que nos está vedado pronunciarnos sobre cuestiones concretas, pues ello implicaría sustituir la voluntad de la administración activa. Cuando tales requisitos se cumplen, la ley otorga a nuestros dictámenes carácter vinculante, de manera tal que su acatamiento resulta obligatorio para quien consulta.

   En la situación que nos ocupa, no se cumple ninguno de los requerimientos dichos, pues quien gestiona no es el jerarca de la institución, no se adjunta el criterio de la asesoría legal, y lo consultado no versa sobre asuntos generales, sino sobre la validez de actuaciones administrativas concretas. Ante esa situación, lo que procede -en principio- es rechazar la solicitud planteada; sin embargo, por esta sola oportunidad, y en un afán de colaboración para con la consultante, procederemos a dar respuesta a los interrogantes que se nos formulan, con la advertencia de que nuestro pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

   Cabe indicar además que este Despacho solicitó a la gestionante reiterar su interés en que fueran evacuados todos y cada uno de los puntos consultados inicialmente, lo cual hizo mediante oficio AI- 058-99 del 26 de julio de 1999, con las salvedades que ahí mismo se señalan.

I.- SOBRE LA NECESIDAD DE CONVOCAR A ASAMBLEA GENERAL PARA EL NOMBRAMIENTO DE UNA NUEVA JUNTA DIRECTIVA:

   La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), fue creada mediante ley nº 5251 de 11 de julio de 1973. Dicha ley, estableció originalmente que la Junta Directiva de la Institución debía ser electa cada dos años por la Asamblea General (artículo 16), órgano (este último( conformado por representantes de diversas instituciones públicas (15 en total), por algunos representantes municipales (7 en total), por un delegado de cada Asociación de Desarrollo de la Comunidad que existiere en las comunidades indígenas, y por un miembro de cada una de las asociaciones pro-indígenas que estuvieren legalmente inscritas (artículo 2).

   De los documentos que se adjuntan a la consulta se colige que la Junta Directiva de CONAI, mediante el artículo 7 del acuerdo 5, tomado en la sesión nº 892 del 13 de octubre de 1992, convocó a Asamblea General para el 15 de enero de 1993, con la finalidad de nombrar una nueva Junta Directiva, pues el plazo de la que fungía en ese momento vencía el 25 de enero de ese año. Sin embargo, mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 1992, los representantes de las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas Cabecar de Chirripó y Cabecar de Talamanca, plantearon una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2 inciso d) de la Ley nº 5251 ya citada, norma que autorizaba la participación en la Asamblea General de un miembro de cada una de las asociaciones pro-indígenas que estuvieren legalmente inscritas.

   En esa misma gestión, los accionantes solicitaron a la Sala Constitucional, como medida cautelar, que se ordenara a la Junta Directiva de CONAI, dejar sin efecto la convocatoria a Asamblea General y que se tomara un nuevo acuerdo citando a los representantes de ese órgano con excepción de las Asociaciones pro indígenas, pues su participación era precisamente la que se cuestionaba. Al pronunciarse sobre el asunto, el Magistrado Instructor resolvió negativamente la solicitud indicando que "... el artículo 81 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, no faculta a la Sala para proceder a la suspensión o vigencia de las normas en general, sino únicamente en los procesos o procedimientos en que se esté discutiendo la aplicación de la norma impugnada, para evitar que se dicte resolución final hasta tanto la Sala no resuelva (Sic.) el fondo del recurso..."; no obstante, señaló también que "...debido a la interposición de esta acción, la Asamblea de comentario, que se celebrará, queda sujeta a lo que en definitiva resuelva la Sala sobre la alegada inconstitucionalidad del inciso d) del artículo 2 de la [Ley nº] 5251 (Ley de Creación de Conai)" (Resolución de las 15:40 horas del 12 de enero de 1993. Acción de Inconstitucionalidad nº 4320-92. Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

   Posteriormente, en fecha 11 de enero de 1993, fue planteado -también ante la Sala Constitucional -un recurso de amparo contra la Junta Directiva de CONAI, y en particular, contra el acuerdo que convocó a Asamblea General para el día 15 de ese mismo mes y año. En dicho recurso (al que se le asignó el nº 95-P-93) se alegaron -básicamente- vicios en la publicidad de la convocatoria. También se solicitó ahí, como medida cautelar, ordenar a CONAI abstenerse de realizar la Asamblea a que se ha hecho alusión. El Magistrado Instructor, en la resolución que dio curso al amparo, ordenó suspender los efectos del acto impugnado, indicando que en este caso ello implicaba "... suspender la Asamblea del 15 de enero del presente año..." (Resolución de las 11:00 horas del 13 de enero de 1993). Ante esa situación, los directivos de CONAI, solicitaron autorización para realizar la Asamblea General el 12 de febrero de 1993, y además, que se prorrogara la vigencia de la Junta Directiva en ejercicio, del día 25 de enero de 1993 (fecha en que vencían sus nombramientos), al 12 de febrero de 1993 (fecha en que se realizaría la Asamblea General). Al pronunciarse sobre esta última petición, el Magistrado Instructor admitió únicamente "... prorrogar la vigencia de la personería jurídica de CONAI en tanto no se resuelva este recurso" (Resolución de las 10:00 horas del 25 de enero de 1993. El subrayado es nuestro).

   A esta fecha, tanto la acción de inconstitucionalidad a que se ha hecho mención, como el recurso de amparo aludido, fueron resueltos por la Sala Constitucional. La primera fue declarada con lugar mediante la sentencia nº 2253-96 de las 15:39 horas del 14 de mayo de 1996, anulándose en consecuencia no sólo el inciso d) del artículo 2 de la Ley de Creación de CONAI -que daba participación en la Asamblea General a un miembro de cada una de las asociaciones pro-indígenas que estuvieren legalmente inscritas-, sino también, el acuerdo mediante el cual la Junta Directiva de CONAI convocó a Asamblea General para el 15 de enero de 1993, por considerarse que dicho acuerdo constituía un acto de aplicación de la norma anulada. El recurso de amparo por su parte, se resolvió mediante sentencia nº 2994-96 de las 15:12 horas del 19 de junio de 1996, ordenándose el archivo del expediente, toda vez que al haber sido anulado ya el acuerdo que ahí se impugnaba "... carece de interés actual cualquier pronunciamiento sobre los alegatos del actor...".

   Cabe agregar que no solamente la acción de inconstitucionalidad que se ha reseñado fue planteada contra el artículo 2 de la Ley 5251 ya citada, sino que contra dicha norma se interpusieron dos acciones más. La primera de ellas se tramitó bajo el expediente nº 2771-94, y pretendía la anulación de los incisos a) y b) de aquella norma, los cuales dan participación en la Asamblea General de CONAI a 15 representantes de diversas instituciones públicas -inciso a)-, y a 7 representantes municipales de cantones con población indígena -inciso b)-. Dicha acción de inconstitucionalidad fue rechazada de plano mediante la resolución nº 6430-98 de las 10:24 horas del 4 de setiembre de 1998. La segunda acción de inconstitucionalidad a que se hace referencia, es la que se tramita bajo el expediente nº 2607-99, la cual pretende también la anulación de los incisos a) y b) del artículo 2 de la Ley nº 5251. Esta acción de inconstitucionalidad se encuentra a ésta fecha en trámite.

   Así las cosas, se nos consulta ahora si debe la Junta Directiva de CONAI convocar a Asamblea General, con la finalidad de nombrar una nueva Junta Directiva.

   Al respecto, es preciso indicar que una vez emitida por la Sala Constitucional la sentencia nº 2994-96 del 19 de junio de 1996 (mediante la cual se resolvió el recurso de amparo planteado contra el acuerdo de CONAI que convocaba a Asamblea General para el 15 de enero de 1993), la Junta Directiva de esa Institución debió convocar nuevamente a Asamblea General con el fin de elegir la nueva Junta Directiva. Ello debido a que si bien la personería de la Junta Directiva en ejercicio había sido prorrogada cautelarmente dentro del trámite del recurso de amparo 95-93 ya citado, tal medida cautelar finalizaba con la resolución del recurso, no sólo porque se trataba de una decisión accesoria al asunto principal y que por tanto terminaba cuando fuera resuelto el amparo, sino también, porque así se había dicho expresamente en la resolución de las 10:00 horas del 25 de enero de 1993, donde se indicó que se tenía por prorrogada la personería jurídica de CONAI "... en tanto no se resuelva este recurso de amparo".

   El hecho de que contra el artículo 2 de la Ley de Creación de CONAI estuviesen planteadas en ese momento -y aún a esta fecha- acciones de inconstitucionalidad, no impedía hacer la convocatoria a Asamblea General para el nombramiento de la nueva Junta Directiva, pues como ha dicho reiteradamente la Sala Constitucional -inclusive en el trámite de la acción de inconstitucionalidad nº 4320-92 ya mencionada- el artículo 81 de la Ley de Jurisdicción Constitucional no la faculta para suspender la vigencia de las normas en general, sino únicamente los procesos o procedimientos en que se esté discutiendo la aplicación de la norma impugnada.

II.- " ¿PARA CONVOCAR A ASAMBLEA GENERAL HAY QUE SOLICITARLE ALGUNA ACLARACION A LA SALA CONSTITUCIONAL, SI HUBIERE QUE CONSULTAR A QUIÉN LE CORRESPONDE?".

   Consideramos que lo dicho en el punto anterior deja clara la innecesidad de solicitar aclaración alguna a la Sala Constitucional sobre la viabilidad de convocar a Asamblea General para el nombramiento de la nueva Junta Directiva de CONAI.

   Evidentemente, el plazo para el cual fue nombrada la Junta Directiva actual -tomando en cuenta la prórroga acordada por la Sala Constitucional- venció el 19 de junio de 1996, sin que exista en este momento razón jurídica alguna que justifique atrasar más la convocatoria a Asamblea General para la elección de una nueva Junta Directiva.

   En todo caso, al estar en curso la acción de inconstitucionalidad nº 2607-99 de la que hemos hecho mención, el resultado de la Asamblea General que llegare a celebrarse, quedaría sujeto a lo que en definitiva resuelva la Sala sobre la validez de los incisos a) y b) del artículo 2 de la Ley nº 5251.

III.- " ¿EN QUÉ PLAZO MAXIMO HAY QUE CONVOCAR A ASAMBLEA, CONTADO A PARTIR DE QUÉ FECHA?”.

   Como ya indicábamos, desde el 19 de junio de 1996, fecha en que se resolvió el recurso de amparo nº 95-93 mediante sentencia de la Sala Constitucional nº 2994-96, la Junta Directiva de CONAI quedó habilitada para convocar a Asamblea General con la finalidad de elegir una nueva Junta Directiva. Incluso, para efectos de la convocatoria, no era necesario siquiera -si se conocía la parte dispositiva de la resolución- que la sentencia fuese notificada, pues según reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, sus resoluciones adquieren firmeza desde que se dicta el fallo. En ese sentido se ha dicho:

"... como contra lo resuelto por esta Sala no cabe recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, nada impide que, como en este caso, los interesados una vez impuestos de la parte dispositiva de la sentencia, aún cuando ésta no les haya sido notificada, procedan conforme a lo que en derecho corresponda" (Resolución nº 3562-93de las 9:57 horas del 23 de julio de 1993).

   Así las cosas, desde el 19 de junio de 1996 la Junta Directiva de CONAI debió haber convocado a Asamblea General, con el fin de elegir su nueva Junta Directiva.

IV.- A) "¿TIENE LEGALIDAD TODO LO ACTUADO POR LA JUNTA DIRECTIVA?"

B) "SI LA JUNTA DIRECTIVA DE CONAI DE ACUERDO A SU LEY DE CREACION LA CONFORMAN 7 PERSONAS, PERO EN LA ACTUALIDAD HAY SOLO 5 ¿CON CUANTOS INTEGRANTES MINIMO SE HACE EL QUORUM VALIDO?".

   Si bien los interrogantes que hemos distinguido con las letras A y B fueron planteados por separado, consideramos necesario referirnos a ellos conjuntamente, pues ambos se relacionan con la validez de las actuaciones de la Junta Directiva de CONAI.

   En el primero de los casos, se nos consulta si al haberse omitido la convocatoria a Asamblea General para el nombramiento de la nueva Junta Directiva, las actuaciones del órgano directivo actual son válidas.

   Sobre el punto, es necesario indicar que aún cuando la Junta Directiva de CONAI perdió -en razón del tiempo- la competencia para el ejercicio de las atribuciones que legalmente le han sido conferidas, es posible en estos casos aceptar, en procura de la continuidad de la función, la validez de sus actuaciones. Ello en aplicación de la figura de la "prorrogatio", a la cual se ha referido esta Procuraduría en los siguientes términos:

"... la prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia continúe ejerciéndola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y cuyo presupuesto es la pérdida de competencia..." (Dictamen C-025-97 del 7 de febrero de 1997).

   Sin embargo, más grave aún es el problema que se presenta a raíz de la renuncia planteada por algunos miembros de la Junta Directiva. Sobre el punto, se nos informa que el Presidente de ese órgano colegiado renunció desde el mes de marzo de 1995 y que ya antes había renunciado el Vicepresidente, por lo que se nos consulta con cuántos integrantes mínimo se hace quórum actualmente.

   Antes de responder esa pregunta, es necesario advertir acerca de las consecuencias que genera el que la Junta Directiva de CONAI esté sesionando sin la totalidad de sus miembros. Al respecto debe tenerse presente que el artículo 13 de la Ley de Creación de CONAI ya citada, dispone que "La Junta Directiva será el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y estará integrada por siete miembros de CONAI elegidos por la Asamblea General" (El subrayado es nuestro).

   Así, siendo entonces que los miembros de la Junta Directiva, por disposición legal, deben ser siete y que en la actualidad únicamente permanecen cinco, no podría afirmarse que el órgano colegial esté bien integrado, ni que las actuaciones que hubiere realizado con posterioridad al problema que se apunta sean válidas.

   Sobre la necesidad de que los órganos colegiados se encuentren debidamente integrados, para la validez de sus actuaciones, existen varios antecedentes emanados de esta Procuraduría, algunos de los cuales se transcriben seguidamente:

"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).

"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).

"No podría considerarse que existe una correcta integración de la 'junta' en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la 'junta médica' no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros" (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).

"El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (...)La inexistencia del órgano (por falta de nombramiento de uno de sus miembros(, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...) Por lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior" (Dictamen C- 025-97del 7 de febrero de 1997).

"La falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (...) repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto" (Dictamen C-055-97 del 15 de abril de 1997).

"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" (Dictamen C- 251-98 de 25 de noviembre de 1998).

   El Profesor Eduardo Ortíz Ortíz, al referirse al mismo tema que se analizó en los dictámenes transcritos, sostuvo en su momento:

"El colegio sólo existe si están investidos todos los miembros del mismo de acuerdo con la ley, de modo que la falta de cualquiera de ellos produce la inexistencia del titular colegiado y de todas las deliberaciones que adopte ..." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, página 15).

   Es claro entonces que con motivo de la renuncia de dos de los miembros de la Junta Directiva de CONAI, surgió un problema en la integración de ese órgano colegiado, el cual no podía seguir sesionando válidamente, sino hasta el momento en que se eligieran y tomaran posesión del cargo las personas que habrían de llenar las plazas vacantes. Al no haberse procedido de esa forma -o sea, a completar la integración del órgano con nuevos directores- las actuaciones posteriores del resto de los miembros de la Junta Directiva carecen de validez, debido a la inexistencia del órgano como tal.

   Como justificación para no haber hecho la convocatoria a Asamblea General con ese fin, no podría alegarse que estaba en trámite el recurso de amparo a que hemos hecho referencia, pues mediante aquél se impugnaba solamente la convocatoria a Asamblea General para la elección de toda la Junta Directiva, lo cual difiere de la convocatoria para lograr la debida integración del órgano. Nótese que si bien la Sala Constitucional amplió temporalmente la personería de la Junta Directiva hasta que se resolviera el recurso de amparo, esa medida cautelar no tenía la virtud de convalidar los problemas de integración que pudieren presentarse durante el lapso de la prórroga.

   Por su parte, las acciones de inconstitucionalidad planteadas contra el artículo 2 de la Ley nº 5251, tampoco impedían adoptar las medidas necesarias para integrar debidamente la Junta Directiva, debido a que la Asamblea General que con esa finalidad se realizara, quedaba supeditada a lo que resolviera la Sala Constitucional respecto a la validez de dicha norma.

   Obviamente, al no estar debidamente integrado el órgano, el interrogante respecto al número de miembros de aquél que sería necesario para conformar el quórum estructural carece de sentido, pues aún cuando estuvieren presentes los cinco miembros restantes, sus actuaciones serían inválidas.

V.- "¿PUEDE EL SECRETARIO DE LA JUNTA DIRECTIVA FIRMAR CHEQUES, ¿ACCIONES DE PERSONAL, ¿CORRESPONDENCIA Y HACER NOMBRAMIENTOS DE PERSONAL COMO SECRETARIO DE LA JUNTA DIRECTIVA, O COMO DIRECTOR EJECUTIVO? ¿QUE VALIDEZ Y EFICACIA TENDRIAN LAS ACTUACIONES DEL SECRETARIO DE LA JUNTA DIRECTIVA COMO TAL Y/O EN REPRESENTACION DE LA JUNTA DIRECTIVA O BIEN FIRMANDO POR EL DIRECTOR EJECUTIVO?".

    Para contestar esta pregunta es necesario tener presente que de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Creación de CONAI, la Junta Directiva es el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. El artículo 14 de la misma ley dispone que la Junta Directiva, en su primera sesión, deberá nombrar un Director Ejecutivo quien podrá ser miembro o no de la Junta Directiva y tendrá las funciones que ésta le encomiende.

   Obsérvese entonces que a favor del Director Ejecutivo de CONAI opera una especie de desconcentración genérica, respecto de las competencias atribuidas a la Junta Directiva. Entre ambos órganos existe igual competencia en razón de la materia, con la particularidad de que la Junta Directiva conserva la superioridad de grado y es a quien corresponde delimitar las funciones de aquél. Siendo, así las cosas, el superior jerárquico -en este caso, la Junta Directiva- puede avocar las funciones del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras regrese o sea nombrado un nuevo titular (Ley General de la Administración Pública, inciso e) del artículo 102).

   En la situación que nos ocupa, no queda claro si las funciones de naturaleza ejecutiva que asumió el Secretario de la Junta Directiva, se presentaron cuando el Director Ejecutivo estaba ejerciendo su cargo, cuando no había sido nombrado aún, o en sus ausencias temporales. Sin embargo, en cualquiera de esos supuestos, sus actuaciones serían válidas, siempre y cuando mediara un acuerdo de la Junta Directiva que le encomendara esa función.

   Hacemos referencia a la necesidad de un acuerdo de la Junta Directiva para la validez de las actuaciones ejecutivas del Secretario, debido a que es ese el órgano que puede avocar, sustituir o subrogar al Director Ejecutivo, atribución que no podría arrogarse uno de sus miembros individualmente considerado.

   Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de lo ya dicho respecto a los problemas que la indebida integración de la Junta Directiva pudo haber ocasionado en la validez de los acuerdos de ese órgano director.

VI.- "¿PUEDE PAGARSE EL 55% DE DEDICACION EXCLUSIVA A UN LICENCIADO EN DERECHO NOMBRADO EN LA PLAZA DE PROFESIONAL JEFE 3 ¿QUE EJECUTE LAS FUNCIONES DE JEFE DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO FINANCIERO, AHORA CON EL RECARGO DE LAS FUNCIONES DE DIRECCION EJECUTIVA?".

   La dedicación exclusiva, según señala la normativa que la rige en el sector público (decreto nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, denominado "Normas para la aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria") es un instituto de naturaleza convencional creado con tres objetivos básicos:1) obtener del servidor profesional, su completa dedicación a la función pública, a la cual deberá aportar los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente; 2) evitar la fuga de profesionales del sector público, y; 3) motivar al servidor profesional para que obtenga el más alto nivel académico a efecto de que realice las tareas que se le encomienden con mayor eficiencia (artículo 2 del decreto aludido).

   Los requisitos para suscribir válidamente un contrato de dedicación exclusiva están regulados en el artículo 3º del decreto en mención. Dentro de esos requisitos interesa destacar que el servidor esté ocupando un puesto para el cual se requiera, como mínimo, el grado académico de bachiller universitario -inciso b)-, y además; que la naturaleza del trabajo en que se desempeñe el servidor, esté acorde con la especialidad o énfasis del grado universitario que aquél ostenta - inciso d)-

   Por su parte, el artículo 5º del decreto de referencia, al señalar los porcentajes sobre el salario base que por concepto de compensación económica percibirán quienes suscriban un contrato de dedicación exclusiva, hace énfasis en la necesidad de que el profesional ocupe un puesto para el que se requiera su condición de tal.

   Incluso esta Procuraduría, al pronunciarse sobre el punto que interesa a la consultante, ha dicho que "... el pago de la compensación económica denominada 'dedicación exclusiva', resulta improcedente en aquellos casos en que, a pesar de que el servidor cuente con un grado universitario profesional, su especialidad no es acorde con las funciones que ejecuta o que le son propias al cargo que desempeña" (Dictamen C- 031- 95 del 6 de febrero de 1995).

   A pesar de que es claro entonces que para la validez de un contrato de dedicación exclusiva debe existir conexidad entre la especialidad profesional del servidor y la naturaleza del puesto que desempeña, no corresponde a este Órgano Asesor determinar, concretamente, si el puesto de jefe del departamento administrativo financiero con recargo de las funciones de dirección ejecutiva, es afín a la especialidad profesional en derecho. Esa tarea debe efectuarla más bien -bajo su entera responsabilidad- el jerarca de la Institución, el Departamento de Recursos Humanos, o, inclusive, la propia Auditoría Interna, de conformidad con lo que al respecto disponen los artículos 6, 7 y 8 del decreto aludido.

VII.- "¿PUEDE FIRMARSE CONTRATO DE DEDICACION EXCLUSIVA CON PERSONAS NOMBRADAS INTERINAS POR PERIODOS INFERIORES A 6 MESES, PUES OCUPAN UNA PLAZA CUYO TITULAR SE ENCUENTRA CON PERMISO SIN GOCE DE SALARIO?".

   La respuesta a este interrogante se encuentra en las Normas para la Dedicación Exclusiva a que hemos venido haciendo referencia. En lo que interesa, el artículo 3º de ese decreto dispone:

"Artículo 3º.- Para acogerse al régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) ...

c) Que laboren jornada completa (con la excepción que se establece en este reglamento) en un puesto en propiedad o por tiempo definido (en forma interina, a plazo fijo) si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración en forma acumulativa de seis meses como mínimo, o hacia el futuro, el nombramiento no sea inferior a seis meses.

d ...".

   Evidentemente entonces, tratándose de servidores interinos, la suscripción de contratos de dedicación exclusiva no procede cuando sus nombramientos no hayan superado ininterrumpidamente seis meses, o cuando, desde su inicio, lo hayan sido por un lapso menor al apuntado.

VIII.- "DE NO SER PERMITIDO LO ANTERIOR, ¿QUE PROCEDE HACER CON RESPECTO A LOS CONTRATOS DE DEDICACION EXCLUSIVA YA FIRMADOS Y QUE SE ESTA CANCELANDO ESE SALARIO A ESAS PERSONAS, CONSIDERANDO ADEMAS QUE EL DIRECTOR EJECUTIVO QUE FIRMO DICHOS CONTRATOS TAMBIEN ES UN MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA?".

   Con relación a esta pregunta, es preciso tener presente que la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva por parte de la Administración implica, respecto al servidor, un acto declarativo de derechos, que en principio, no puede ser dejado sin efecto en sede administrativa.

   Así, para que la Administración pueda declarar la nulidad de un acto suyo del cual hayan surgido derechos subjetivos en favor del administrado (en este caso, del servidor público) debe recurrir al proceso de lesividad. Dicho proceso constituye una garantía en virtud de la cual debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración pueda acordar, en vía administrativa, la nulidad de sus actos declarativos de derechos. Para llevar a cabo el proceso de lesividad la Administración debe demandar la anulación del acto propio ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haberlo declarado previamente lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

   Esa regla, sin embargo, admite una excepción, la cual está prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, norma que autoriza a la Administración para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto declarativo de derechos, cuando esa nulidad, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría, cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública.

   En la situación que nos ocupa, para anular un contrato de dedicación exclusiva suscrito en contravención a las normas que lo regulan, es posible utilizar las figuras reseñadas. La procedencia de una u otra dependerá de que en la especie exista o no nulidad absoluta, evidente y manifiesta, apreciación que corresponde realizar exclusivamente a la administración activa.

IX.- "¿QUE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DEBE SEGUIRSE POR EL PAGO DE UN CONTRATO DE DEDICACION EXCLUSIVA SIN CONTENIDO PRESUPUESTARIO, SIENDO QUE LO AUTORIZO UN MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA EN FUNCIONES DE DIRECTOR EJECUTIVO?".

   Respecto a este punto, es menester tener presente que el nexo que une a un directivo con el ente descentralizado al cual dirige, es diferente de la relación de empleo típica que existe entre la Administración y la generalidad de sus servidores. En éste último caso (el de la relación de empleo), el servidor se encuentra en una situación de subordinación, con todas sus implicaciones, dentro de la que destaca -para nuestros efectos- el poder disciplinario del patrono, el cual se rige por reglas generales previstas en el régimen estatutario que corresponda.

   Tratándose de directivos de instituciones descentralizadas, por el contrario, a pesar de que las personas que ocupan dichos cargos son funcionarios públicos, no existe respecto a ellos relación de subordinación, por lo que el régimen disciplinario y sancionatorio a que están sujetos es especial y se rige por las reglas, también especiales, contenidas en las leyes de creación de esos entes.

   En el caso de CONAI, el régimen sancionatorio específico que alcanza a sus directores está regulado en el artículo 16 de su ley de creación. Dicha norma dispone:

"Artículo 16.- Los miembros de la Junta Directiva durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelectos, y sólo podrán ser removidos cuando a juicio de la mayoría de la Asamblea General, hayan incurrido en responsabilidad legalmente comprobada; o fueren declarados en incapacidad para el ejercicio del cargo, o cuando faltare a cuatro sesiones consecutivas sin causa justificada".

Por su parte, el inciso e) del artículo 12 de la ley de referencia contempla, como atribución de la Asamblea General, "Nombrar y remover, cuando existiere causa legal para ello, a los miembros de la Junta Directiva".

    Es claro entonces que la única sanción disciplinaria legalmente prevista en relación con las actuaciones de los miembros de la Junta Directiva de CONAI, lo es la destitución de su cargo, sanción que debe ser acordada en Asamblea General, previo levantamiento del expediente administrativo que corresponda, de conformidad con el procedimiento administrativo regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

   Cabe apuntar además que, aparte de la responsabilidad disciplinaria, los directivos de CONAI -como cualquier otro funcionario público- podrían ser objeto de sanciones civiles y hasta penales, si su actuación no se ajusta al ordenamiento jurídico.

X.- "EL HECHO DE QUE A UN FUNCIONARIO SE LE HAYA AUTORIZADO VIVIR EN LA OFICINA ¿ES ILEGAL, ESTA SITUACION LE CONCEDERIA ALGUN TIPO DE DERECHO LEGAL O LABORAL A ESA PERSONA?".

   Con relación a este interrogante, es preciso indicar que la utilización especial de un bien público por parte de un servidor sólo es válida si el interés público, bajo circunstancias excepcionales, así lo requiere, para una mejor prestación del servicio.

   Al respecto, el inciso primero del artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública señala que "Los principios generales del derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración".

   Desde esa perspectiva, no es posible establecer en abstracto una regla genérica respecto a la validez de autorizaciones como la que se nos consulta. Lo que sí es posible afirmar de manera generalizada para el sector público, es que ese tipo de prestaciones, no generan derecho alguno en favor del empleado que las perciba. Ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (nº 2166 de 9 de octubre de 1957), el cual señala:

"Artículo 9º: Salvo las sumas que por concepto de 'zonaje' deban reconocerse a determinados servidores públicos conforme al reglamento que con tal fin dictará el Poder Ejecutivo, las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorguen, tales como los que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículo, uniformes etc., no tendrán el carácter de salario en especie, ya que tales gastos sólo se otorgarán cuando las necesidades del servicio así lo requieran, lo mismo que las sumas que fueren pagadas por concepto de viáticos o gastos de viaje".

   Cabe mencionar que inicialmente se sostuvo la tesis -por vía jurisprudencial- de que la norma recién transcrita era aplicable únicamente a la administración centralizada. En ese sentido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indicó:

"...tanto las argumentaciones del Juez y del Tribunal de grado que concluyen en estimar el disfrute de la casa de habitación como salario en especie, están arregladas a derecho y a los principios y jurisprudencia que son aplicables en el caso concreto. En efecto, el Juez Primero de Trabajo de Limón expone en el considerando tercero de su fallo, según puede leerse a folio 69 vuelto, líneas 5 a 18, lo que sigue: 'Comentario aparte nos merece el fundamento de la accionada Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica en el sentido de que por el artículo sexto [se refiere al noveno] de la ley número 2166 de nueve de octubre de mil novecientos cincuenta y siete, los beneficios que se concedieron al actor han de ser tomados como gratuitos y por lo tanto no constituyen salario en especie; al respecto diremos: si bien es cierto que dicha normativa está vigente, la misma afecta a los empleados del sector central del Estado, no a los de las instituciones descentralizadas, autónomas y semiautónomas como es el caso de la accionada que por la especialidad y diversidad de objetivos están regidas por cuerpos normativos propios en cuanto a este aspecto mucho otros (sic) por lo que carece de aplicación la normativa precitada' [...] Así las cosas, no son de recibo los reproches que acusa el recurrente ya que, como antes se dijo, no se ha producido en el fallo de instancia las violaciones legales aducidas por el personero de la entidad co-demandada, toda vez que hay un asidero real y jurídico en el pronunciamiento impugnado que esta Sala prohíja en este caso concreto, por cuanto la regla que se ha aplicado correctamente para fijar el salario en especie constituido por el disfrute de la casa de habitación, es la contenida en el artículo 166 del Código de Trabajo, de donde no se deriva ninguna infracción al principio de legalidad que contiene la Ley General de la Administración Pública" (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia nº 111-89 de las 14:30 horas del 9 de julio de 1989. Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

   A pesar de lo anterior, esa misma Sala en resoluciones posteriores, ha cambiado de posición, adoptando la tesis de que lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública es aplicable, no sólo a la administración centralizada, sino también al resto del sector público como principio general en materia de salarios.

   A manera de ejemplo, de las reiteradas resoluciones que se han emitido con esa orientación, se transcribe la siguiente:

"... de conformidad con el principio de legalidad que impera en el Sector Público, sólo pueden considerarse lícitas y efectivas como obligaciones a cargo de los respectivos entes aquellas que se encuentren autorizadas por el ordenamiento (artículos 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública), razón por la cual, la utilización de un bien público, solo puede ser conceptuada como salario en especie con las consecuencias que esa calificación implica, si está regulada de manera expresa en el ordenamiento en esa forma, lo que no sucede en el caso de que se conoce. Además, en materia de empleo público, la tendencia legislativa ha sido restringir el concepto de salario en especie, con el fin de buscar una protección adecuada de los recursos públicos, tal y como se desprende del artículo 9º de la Ley de Salarios de la Administración Pública, aplicable en dicho sector como principio general, según el cual no tendrán el carácter de salario las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren a los servidores públicos, tales como los que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículos, uniformes, etcétera. Y se descarta la posibilidad de acudir a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Trabajo (artículo 166), como norma supletoria del derecho privado (artículo 13 de la Ley General de Administración Pública), puesto que por esta vía no es posible desatender la limitación que resulta de la mencionada norma salarial del ordenamiento administrativo, la cual tiene, según se dijo, rango de principio aplicable en el sector público en materia de salarios (artículo 9º de la Ley General citada)" (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia nº 166 de las 10:15 horas del 24 de mayo de 1995. En igual sentido pueden consultarse -entre otras- la sentencia nº 8- 96 de las 14:20 horas del 10 de enero de 1996, la nº 292- 97 de las 10:00 horas del 19 de noviembre de 1997, y la nº 285-98 de las 10:40 horas del 25 de noviembre de 1998).

    Lo anterior refleja que no existe duda actualmente respecto a la aplicabilidad del artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración pública a todo el sector público, centralizado y descentralizado, por lo que es posible reiterar que el uso especial de un bien público que se acuerde respecto a un servidor, no genera derecho alguno a favor de aquél. Ello es así, sobre todo si se toma en cuenta que dicho uso se otorga, no para conferir un beneficio al servidor, sino más bien, en abono a una mejor prestación del servicio público.

XI.- CONCLUSION:

   De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

1.- A partir del 19 de junio de 1996, quedó abierta la posibilidad de convocar a Asamblea General para la elección de la nueva Junta Directiva de CONAI. Ello en virtud de que en esa fecha fue resuelto el recurso de amparo nº 95-93, en cuyo trámite se había dispuesto, como medida cautelar, prorrogar la personería jurídica de la Junta Directiva electa para el período 1991-1993, en tanto se resolviera ese recurso.

2.- Para convocar a Asamblea General con la finalidad indicada en el punto anterior, no es necesario solicitar aclaración alguna a la Sala Constitucional sobre la viabilidad jurídica de esa convocatoria.

3.- En las circunstancias señaladas, no está previsto plazo alguno dentro del cual deba convocarse la Asamblea General de referencia. Sin embargo, siendo que esa posibilidad existe desde el 19 de junio de 1996, debe procederse, dentro de un lapso razonable, a hacer la convocatoria respectiva.

4.- Aún cuando la Junta Directiva de CONAI perdió -en razón del tiempo- la competencia para el ejercicio de las funciones que le han sido legalmente asignadas, es posible en estos casos -en virtud de la continuidad de la función y aplicando la figura de la "prorrogatio"- aceptar la validez de sus actuaciones. A pesar de ello, por haber renunciado desde 1995 dos de los miembros de la Junta Directiva, ese órgano colegial quedó, a partir de ese momento, indebidamente integrado, lo que hace que las actuaciones posteriores de los demás miembros de la Junta Directiva carezcan de validez.

5.- El Secretario de la Junta Directiva está facultado para realizar actuaciones de naturaleza ejecutiva, siempre y cuando exista un acuerdo de la Junta Directiva que le encomiende esa función.

6.- Para la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva, o para la validez del ya suscrito, es necesario que exista conexidad entre la especialidad profesional del servidor y la naturaleza del puesto que desempeña. Esa conexidad debe ser constatada por el jerarca de la institución y supervisada por el Departamento de Recursos Humanos y porla Auditoría Interna.

7.- Tratándose de servidores interinos, la suscripción de contratos de dedicación exclusiva no procede cuando sus nombramientos no hayan superado ininterrumpidamente seis meses, o cuando desde su inicio, esos nombramientos hayan sido por un lapso menor al indicado.

8.- De haberse suscrito un contrato de dedicación exclusiva en contravención a las reglas que rigen esa figura y siendo que se trata de un acto declarativo de derechos, su anulación sólo es posible haciendo uso del proceso de lesividad previsto en los artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; o bien, mediante el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se trate de una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.

9.- Por ser la relación que une a un directivo de una institución descentralizada distinta de una relación de empleo público común, el régimen disciplinario aplicable a aquél es especial y está regido por las reglas, también especiales, contenidas en las leyes de creación de esos entes. En el caso de CONAI, el régimen disciplinario aplicable a sus directores -en el supuesto de que incurran en conductas contrarias al ordenamiento jurídico- está previsto en el artículo 16 de la Ley 5251 de 11 de julio de 1973, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere atribuírseles.

10.- La utilización especial de un bien público por parte de un servidor sólo es válida si el interés público, bajo circunstancias excepcionales, así lo requiere para una mejor prestación del servicio. En todo caso, de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública -aplicable como principio general, tanto al sector público centralizado como descentralizado- esa situación no genera derecho alguno a favor del servidor.

   De la señora Auditora Interna de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas atento se suscribe,

 

Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

 

cc: Junta Directiva de la

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.