O.J. 092-99

San José, 10 de agosto de 1999

 

Licenciado

Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio ML-223-1999 del 26 de junio de 1999, recibido el 6 de julio de ese mismo año, a través del cual solicita la opinión de este órgano superior consultivo técnico- jurídico en relación con:

A) Si el Consejo Directivo del ICE ha actuado a derecho en cuanto a los aumentos del aporte patronal al Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes de ese ente, creado por Ley N° 3625 de 16 de diciembre de 1965, el cual establece una reserva para el pago de prestaciones adicional a la establecida en esa ley; y creando también un régimen de pensiones complementarias no previsto en la ley N ° 3625.

B) Si el Consejo Directivo del ICE tiene facultades para autorizar el destino de las reservas de prestaciones establecidas por Ley N° 3625 para pagar incentivos por la movilidad laboral y prestaciones parciales, preaviso y cesantía a los empleados a quienes se les prohibió el uso de vehículos discrecionales.

C) Si la Ley N° 7523 " Régimen Privado de Pensiones Complementarias" de 7 de julio de 1995 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo N° 25593-H-MTSS de 1996), así como el transitorio XIII de la Ley N° 7558, "Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica", de 3 de noviembre de 1995, definen o no la debida organización y administración del Régimen de Pensiones Complementarias del Instituto Costarricense de Electricidad.

D) Si la Ley N° 6970 "Ley de Asociaciones Solidaristas", de 7 de noviembre de 1984, y su Reglamento (Decreto Ejecutivo N° 20608-TSS de 1991), derogó la Ley N° 3625, al establecer el uso de las reservas de prestaciones legales y su destino, así como la administración de los mismos, todo lo cual la Ley N° 3625 había dejado en manos del Consejo Directivo del ICE.

   Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I .- CUESTION PREVIA.

   Por imperativo legal la Procuraduría General de la República no le está permitido abordar y pronunciarse sobre situaciones jurídicas concretas. En efecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".

   Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

"Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas. A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)".

   En vista de que los puntos A) y B) que usted consulta se refieren a casos concretos (si el Consejo Directivo del ICE ha actuado a derecho o tiene facultades legales...) y, además, de que estamos ante un caso de manejo de fondos públicos (1), materia que es competencia de la Contraloría General de la República (2), de conformidad con el ordenamiento jurídico, omitiremos referirnos a estos aspectos de manera puntal, específica o concreta. En consecuencia, abordaremos estos temas de manera general, es decir, nos referiremos, en forma exclusiva, a las atribuciones del Consejo Directivo del ICE en relación con el Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE y su finalidad.

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NOTA (1): Los recursos que aporta el ICE al Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE.

NOTA (2): Ver sobre este aspectos las Opiniones Jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, en la que expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica , artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)"

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II.- NORMATIVA APLICABLE

   Es preciso indicar que el Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE (3), se creó mediante Ley N° 3625 de 16 de diciembre de 1965, la cual vino a adicionar un tercer párrafo al artículo 17 de la Ley de Creación del I.C.E. (N° 449 de 8 de abril de 1949). El texto vigente de dicha norma establece:

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NOTA (3): Para efectos de exposición se hablará únicamente del fondo.

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"Artículo 17.- La política financiera del Instituto será la de capitalizar las utilidades netas que obtenga de la venta de energía eléctrica y de cualquier otra fuente que las tuviere, en la financiación y ejecución de los planes nacionales de electrificación e impulso de la industria a base de la energía eléctrica.

   El Gobierno no derivará ninguna parte de esas utilidades, pues el Instituto no deberá ser considerado como una fuente productora de ingresos para el Fisco, sino que deberá usar todos los medios a su disposición para incrementar la producción de energía eléctrica como industria básica de la Nación.

   El Instituto deberá destinar las reservas y fondos constituidos con ese objeto, al pago de prestaciones laborales y fondo de garantías y ahorro del personal permanente, y continuar efectuando los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados que coticen para el fondo. El fondo aportado por el Instituto le pertenecerá a éste y será utilizado para los objetivos propuestos, de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Director. El personal permanente, según calificación del mismo Consejo, deberá cotizar para el fondo con una suma no menor del cinco por ciento mensual de sus salarios".

III.- ANTECEDENTES.

A.- DICTAMEN C-054-89 DEL 14 DE MARZO DE 1989.

"El Fondo de Garantías y Ahorro de los empleados Permanentes del Instituto Costarricense de Electricidad, establecido mediante Ley Nº 3625 de 16 de diciembre de 1965, debió constituirse a partir de aporte de una reserva del 5% por parte del ICE y de un ahorro del 5% por parte de los empleados permanentes de la Institución.

-La finalidad del Fondo, de conformidad con la ley es, por una parte, garantizar el pago de prestaciones legales (auxilio de cesantía) a todos los servidores que se retiren con responsabilidad patronal o voluntariamente. Por otra parte, fomentar el ahorro de los trabajadores, el cual podrán retirar en su totalidad una vez que concluya se relación de servicio. Todo sin perjuicio de que, durante la vigencia de ésta, los trabajadores tengan acceso a un régimen de préstamos financiado con dicho Fondo.

-Durante el trámite de la Ley Nº 3625, tanto los proponentes de ésta como los legisladores, fueron claros en negar alcances al Fondo de Garantías y Ahorro de sistema de pensión o jubilaciones. Ante bien, expresamente se negó que fuera éste el propósito del proyecto respectivo.

 -Ni la ley Nº 449 de 8 de abril de 1949 ni la Ley número 3625 de 16 de diciembre de 1965, ni el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, por las razones que atrás quedaron analizadas, prestan fundamento jurídico para establecer, a partir del Fondo de Ahorro y Garantías autorizado por la segunda de las citadas leyes, un régimen de jubilaciones y pensiones complementarias para los servidores del ICE. Para efecto, de conformidad con el Principio de Legalidad, se requiere norma que expresamente así lo autorice."

B.- OPINION JURIDICA O.J-073-97 DEL 8 DE DICIEMBRE DE 1997.

"...Como se ha tenido oportunidad de observar, los recursos del Fondo de Garantía y Ahorro provienen de dos fuentes. La primera de ellas está constituida por el aporte que realiza el ente patronal, por un monto equivalente a un cinco por ciento del total de su planilla; mientras que la segunda consiste en el ahorro que obligatoriamente debe realizar cada servidor, de un cinco por ciento de su salario mensual.

Por las diferentes características que presenta cada uno de dichos aportes, hemos considerado conveniente analizarlos por separado..."

"En el caso que nos ocupa, los recursos que aporta el I.C.E. al Fondo, no constituyen un excedente financiero, sino más bien una reserva para gastos futuros, concretamente los que se originan en el pago de prestaciones legales.

Lo anterior queda en evidencia de la lectura de los antecedentes de la Ley n° 3625 de cita. Para la aprobación de dicha ley, los diputados de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales requirieron, en reiteradas oportunidades, el criterio de las autoridades del I.C.E., cuyas apreciaciones, según se indica en su dictamen afirmativo unánime, permitieron '...tener una visión más completa del proyecto presentado...' (4).

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NOTA (4): Asamblea Legislativa, expediente legislativo n° 2315, folio 21.

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En una de las audiencias conferidas, el Subgerente del I.C.E., mediante oficio n° 24375 del 13 de octubre de 1965, refiriéndose a la naturaleza del aporte de la Institución al Fondo, indicó:

'Desde el año 1959 se comenzó una Reserva para el pago de prestaciones legales, cargando las cuentas de gastos o el costo de las obras correspondientes y acreditando dicha reserva con una suma equivalente al 5% de los salarios pagados; en esa forma los gastos por prestaciones se distribuyen de una manera regular e uniforme en el transcurso de los años, y cuando viene el pago real de ellas ese importe se carga a la reserva que se ha venido constituyendo y en esa forma las cuentas de gastos no sufren cargos violentos.

Tal reserva que aparece en libros está complementada con el respectivo Fondo en dinero efectivo el cual se tiene invertido actualmente en Bonos con el objetivo de que se incremente con los respectivos intereses. Las empresas de servicio público que prestan sus servicios al costo legalmente deben considerar dentro de este último las prestaciones legales, y la forma autorizada de hacerlo y la más conveniente desde el punto de vista financiero económico y contable, es a través de reservas y fondos tal como lo hace el Instituto ... Como se puede apreciar, el plan se constituye sobre una doble base: un gasto que debe hacer el Instituto y un ahorro obligatorio al personal permanente'" (5).

NOTA (5): Asamblea Legislativa, expediente legislativo n° 2315, folios 13 y 14. En ese mismo sentido se expresó el Lic. José Flores Cárdenas, Auditor del I.C.E., en su exposición ante la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, según consta a folio 19 del expediente legislativo citado. Incluso el "considerando" primero del proyecto de ley presentado a la Asamblea Legislativa por el Ministro de la Presidencia indica "Que el Instituto Costarricense de Electricidad a partir del año 1959 inició la constitución de una Reserva para Prestaciones Legales, con el objeto de disponer de una partida para hacerle frente a los gastos que se presentan por tal concepto" (folio 2).

"...Lo anterior se deriva de la naturaleza privada de tales recursos [ se refiere al aporte de los trabajadores]; naturaleza que quedó clara en los antecedentes legislativos de la Ley n° 3625 de cita, como de seguido veremos.

Al contestar la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política, la Gerencia del I.C.E., mediante su oficio n° 22260 de 16 de setiembre de 1965, indicó:

'El ahorro del personal es de su exclusiva propiedad, se le acrecienta al invertirse adecuadamente, y dispone de él en el momento que deje de prestar sus servicios al Instituto' (6) –el subrayado es nuestro-

NOTA (6): Asamblea Legislativa, expediente legislativo n° 2315, folio 8

Posteriormente, la Subgerencia de la Institución, en su memorial n° 24375 de 13 de octubre de 1965, a solicitud de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, señaló:

'Desde luego, el ahorro propio de cada empleado le pertenece a éste en todo momento, y en cualquier circunstancia que deje su trabajo se le entrega íntegramente' (7) -el subrayado es nuestro-.

NOTA (7): Asamblea Legislativa, expediente legislativo n° 2315, folio 14.

   Reiterando la posición anterior, el Subgerente del I.C.E., atendiendo la audiencia que le fuera conferida por la Comisión ya citada, en la sesión celebrada el 14 de octubre de 1965, indicó lo siguiente:

'...el I.C.E. como tal no va a destinar más de ese cinco por ciento para formar esa reserva, a cambio de eso el trabajador pone de su propio sueldo un ahorro del cinco por ciento y entonces se forma el Fondo. En ese fondo son propietarios el I.C.E. con su parte, y el trabajador con su parte ... Entonces pensamos que si vamos estimulando la antigüedad de manera que entre más años de permanecer en la Institución más beneficios económicos adquiere, fue que establecimos el Fondo, donde el trabajador va a ser siempre dueño de su parte, porque es un ahorro propio ...' (8) –el subrayado es nuestro-.

NOTA (8): Asamblea Legislativa, expediente legislativo n° 2315, folios 19 y siguientes.

Incluso, el propio texto del artículo 17 de la Ley de Creación del I.C.E., ya transcrito, al estipular que 'El fondo aportado por el I.C.E. le pertenece a éste', permite establecer -a contrario sensu- que los recursos no aportados por el I.C.E. le pertenecen a los trabajadores"..

III.- AUDIENCIA A LA DIRECTORA DEL FONDO DE GARANTIA Y AHORRO DE LOS EMPLEADOS PERMANENTES DEL ICE.

   Mediante el oficio 5518-E del 4 de agosto de 1999, la MBA. Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantía y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE, contesta la audiencia concedida por este Despacho, mediante oficio PC 014-99 del 6 de julio, en los siguientes términos:

"A) El Consejo Directivo ha actuado ajustado a derecho en la medida en que la Ley n° 3625 que creó el Fondo de Garantías y Ahorro estableció que el ICE debía efectuar los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados. Según la misma Ley, el aporte del personal permanente sería no menor del 5% mensual de sus salarios. Esto quiere decir que el ICE debía cotizar al menos con el 5% de la planilla, pudiendo en consecuencia hacer un aporte mayor.

B) La Ley en cuestión delegó en el Consejo Directivo del ICE dictar los objetivos del Fondo y consecuentemente las normas necesarias para el cumplimiento de dichos objetivos. Si bien la misma norma legislativa estableció que el ICE debía destinar las reservas y fondos constituidos al pago de prestaciones laborales como objetivo principal, también autorizó que dichos recursos fueran destinados al Fondo de Garantías y Ahorro, concebido como un órgano encargado de llevar a cabo los objetivos -podríamos decir secundarios- que el Consejo Directivo estableciera. Adicionalmente, el concepto de ' prestaciones laborales' en sentido amplio abarca también lo relativo a las pensiones complementarias, toda vez que el derecho a la pensión deriva directamente de la finalización de la relación laboral con ocasión de haber alcanzado la edad que la ley establece como requisito para el retiro del trabajador.

C) La Ley n° 7523, publicada en La Gaceta n ° 156 del 18 de agosto de 1995 se emitió para normar lo relativo al RÉGIMEN PRIVADO DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS Y REFORMAS DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES Y DEL COMERCIO. Por su parte, la vigencia de la pensión complementaria en el ICE tiene su génesis en lo ordenado en el 'conflicto de carácter económico social' o Laudo de 1988, en su artículo 62. Tal y como puede colegirse, el espíritu y la conformación de nuestro sistema de pensión complementaria difiere radicalmente del que regula la Ley n° 7523 que nos ocupa, en los siguientes aspectos: 1) No se trata de un régimen privado; 2) Es bipartido, cotiza el patrono y trabajador; 3) Tiene el carácter de obligatorio; y 4) Tiene su origen en un laudo. En conclusión: la administración de la pensión complementaria del Fondo no debe regirse por las disposiciones de la Ley n° 7523.

D) No puede decirse que la Ley de Asociaciones Solidaristas N° 6970 derogó la Ley N° 3625 en el sentido que se pretende. A la luz de la Ley de Asociaciones Solidaristas se establece el régimen jurídico para aquellos trabajadores que tengan a bien asociarse, (potestativamente) para los fines de procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados a tenor de dicha ley. No establece la obligación de asociación, lo que además sería violatorio del Artículo 25 de la Constitución Política que garantiza la libertad de asociación.

¿Cómo puede entonces interpretarse que la Ley de Asociaciones Solidaristas deroga, aunque sea tácitamente, la Ley n° 3625? Si así fuere la derogatoria implicaría de alguna manera la obligación de asociarse conforme a las disposiciones de la referida Ley de Asociaciones".

IV.- LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO EN RELACION CON EL FONDO.

   El Instituto Costarricense de Electricidad está sometido al principio de legalidad. Con base en él, sólo puede realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico le autoriza, es decir, para cualquier actuación requiere de una norma jurídica que lo habilite. Al respecto, la Sala Constitucional, en voto N° 3410-92, expresó:

" El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración".

   Este principio sujeto, a la vez, otros conceptos como los jurídicos indeterminados..."

" El principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento...; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en ese campo es casi absoluto".

   Si para la validez de los actos el ICE, al igual que cualquier otro sujeto de Derecho Público, requiere de una norma habilitante del ordenamiento jurídico, como mucha más razón, se produciría un vicio, cuando la norma jurídica le fija una pauta o vía de actuación y la Administración Pública se aparta de ella o actúa en forma contraria.

   La anterior afirmación es aún más cierta cuando estamos en presencia de la utilización de los recursos públicos. En este caso, el operador jurídico debe ceñirse, estrictamente, a lo que disponen las normas jurídicas; de lo contrario se violentaría el principio de legalidad. La Sala Constitucional, en el voto número 314-90, expresó que es deber de los funcionarios velar por la correcta utilización de los fondos públicos entregados a su administración. En consonancia con lo anterior, el artículo 6 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, indica:

"Artículo 6.- Todo funcionario, empleado o agente del Gobierno encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores del Estado o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia será responsable de ellos y de cualquier pérdida, daño, abuso, empleo o pago ilegal que sea o sean imputables a su dolo, culpa o negligencia; como empleo ilegal se considera, además de otros, el manejo de los bienes o valores en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores; incurrirá en igual responsabilidad quien permita a otra persona manejar o usar los bienes públicos en forma indebida. En estos casos procederá la destitución del responsable sin perjuicio de la sanción judicial correspondiente...".

   En el caso que nos ocupa, el artículo 17 del Decreto-Ley 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas, obligan a los trabajadores permanentes del ICE a cotizar para el fondo con una suma no menor del 5% mensual de sus salarios. Como puede observarse, esta norma establece un "piso" y no un "techo" en relación con el aporte que deben hacer los funcionarios de la institución al fondo. Además, siguiendo esta misma lógica, el mismo párrafo tercero del artículo 17, señala que el aporte del ICE al fondo no puede ser menor a la suma cotizada por los funcionarios y empleados al fondo. Así las cosas, si el aporte de los trabajadores, a manera de ejemplo, es el 7% de su salario el aporte de la institución no podrá ser menor a ese 7%, aunque sí mayor (9) porque, en este caso, también la norma establece "un piso" y no " un techo" al aporte que debe realizar el Consejo Directivo, a nombre de la institución, al fondo.

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NOTA (9): Siguiendo la regla de interpretación de las normas a contrario sensu.

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   Con base en lo anterior, concluimos que el Consejo Directivo puede cotizar al fondo una suma mayor de la que aportan los trabajadores, dado que existe una autorización legal que lo habilita a actuar en tal sentido. Ahora bien, para que el acto del órgano colegiado esté ajustado a Derecho, es necesario que cumpla con una serie de requisitos que prevé el ordenamiento jurídico en relación con la utilización de los fondos públicos.

   En primer lugar, puede que el acto que autoriza un aporte superior esté debidamente fundamentando en una sentencia firme de los tribunales de justicia o en un convenio (10) válido y eficaz entre las organizaciones de los trabajadores y la institución.

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NOTA (10): El Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda y Garantía que existe en Recope fue creado por medio de Convención Colectiva (Resolución 3696-96 de la Sala Constitucional en la que hace la anterior afirmación). Ver también la opinión jurídica O.J.-036-98 del 30 de abril de 1998 de la Procuraduría General de la República. El Fondo del ICE tiene origen en un laudo, según afirma su Directora. Revisando la documentación que el señor Diputado nos aporta, encontramos que, en la sesión extraordinaria N° 3975 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de abril de 1988, fecha que antecede a la del laudo (30 de setiembre de 1988), se acordó acoger, en principio, el plan propuesto por la Administración para el establecimiento de un régimen complementario de pensiones en beneficio de los servidores del ICE. Además, se dispuso modificar el aporte institucional de prestaciones hasta un 2.5% de la planilla de sueldos de la Institución y que los intereses que genere el fondo, producto de su utilización en los préstamos que realiza, fueran trasladados para el financiamiento del plan de pensiones complementarias del ICE. Esta actuación del Consejo Directivo se sustentó en el criterio del Departamento Legal de la Institución, del 25 de abril de 1988, suscrito por el Lic. Claudio Zeledón Rovira. Posteriormente, en la sesión 3987 del citado órgano colegiado, celebrada el 7 de junio de 1988, se aprobó el Reglamento del Fondo de Jubilaciones y Pensiones Complementarias del ICE. En la sesión extraordinaria 4133 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de diciembre de 1989, fecha en la cual ya se había emitido el Laudo, se ratifica el plan de pensiones complementarias de la institución. Aquí, el fundamento jurídico para agregarle al fondo un régimen de pensiones complementarias, es el artículo 62 del Laudo. En este acto, el órgano colegiado, además incrementó en un 1% el aporte de los trabajadores al fondo y aumentó la contribución del ICE en un 10.5% de la planilla respectiva mensual, de donde un 4.5% sería para financiar el régimen de pensiones complementarias y el 6% restante seguiría siendo parte del ahorro institucional, que administra el fondo. También para financiar el régimen de pensiones complementarias, debían tomarse los intereses que generara el fondo en virtud del uso que del mismo se haga en el otorgamiento de préstamos. El aumento de las contribuciones debía regir a partir del 1 de enero de 1990. Por último, también se derogó los anteriores acuerdos que se había adoptado, a los cuales se ha hecho referencia, por cuanto la Autoridad Presupuestaria y la Contraloría General de la República denegaron el plan de pensiones complementarias aprobados por ese órgano colegiado.

Es interesante señalar que, en un principio, la Contraloría General de la República improbó el incremento de la subpartida " Fondo de Garantía y Ahorro" incluida en el presupuesto del ICE para el año de 1990; empero, mediante oficio 1544 del 7 de febrero de 1990, suscrito por el Lic. Oscar Calderón Fallas, Director General de Presupuestos Públicos del órgano contralor, se dejó sin efecto la improbación de la citada subpartida con base en el artículo 62 del Laudo Arbitral N° 1671-88. Como puede observarse, tanto para la Administración activa (Consejo Directivo del ICE) como para el órgano contralor, el laudo arbitral constituyó un fundamento jurídico suficiente para crear el plan de pensiones complementarias del ICE y agregárselo al fondo.

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   En segundo lugar, también estaría ajustada a Derecho la actuación del Consejo Directivo que tenga respaldo en un estudio técnico-actuarial o matemático, mediante el cual se demuestre que el aumento en el aporte de la Institución es necesario para mantener la solidez y la solvencia financiera del fondo y, de esas formas, cumplir con los objetivos para los cuales fue creado.

   Por otra parte, y dado que la Constitución Política optó por un Estado Social de Derecho, posición que ha sido reconocida en abundantes fallos del Tribunal Constitucional(11), es posible también que, atendiendo a los principios cristianos de justicia social (artículo 74 de la Constitución Política), que permiten derivar otros derechos y beneficios a favor de los trabajadores además de los que ya se encuentran consignados en el Título V, Capítulo Único, de la Ley Fundamental, que el aporte del ICE sea mayor a la suma que cotizan los empleados y funcionarios de la institución. En esta hipótesis, el Consejo Directivo (12) debe respetar, en todos sus extremos, los principios constitucionales de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad y, en ningún un caso, podría aumentar la cotización si con ello se afecta la solvencia económica y financiera del ICE o se desmejoran los servicios que presta a los habitantes de la República.

   Tampoco consideramos ajustado a derecho, que el coste del aumento, se traslade a los usuarios de los servicios que presta la entidad.

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NOTA (11): Ver resolución número 6420-98 de la Sala Constitucional. Asimismo, en el voto 6934-96, sobre el tema de los fondos a favor de los trabajadores expresó: "En materia laboral, los beneficios que se establezcan en favor de los trabajadores, encuentran sustento en los principios de solidaridad humana y justicia social que contiene el artículo 74 de la Constitución Política, sea que, además de los derechos laborales contemplados en las leyes, los trabajadores pueden ser acreedores de garantías adicionales, tal el caso de los Fondos Monetarios que se establecen con capital obrero y patronal, administrados de forma separada y que tiene la virtud de que son de aplicación universal, referido a que el fin que se persigue es que todos y cada uno de los trabajadores puedan tengan acceso a ellos, cumpliendo los requisitos previamente establecidos".

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NOTA (12): Es necesario aclarar para evitar malas interpretaciones, que tal y como lo expusimos oportunamente, el Consejo Directivo está autorizada por ley a realizar aportes mayores a las sumas de dinero que cotizan los trabajadores al fondo. En consecuencia, esta afirmación se sostiene porque ya existe la norma habilitante del ordenamiento jurídico a favor del ente público.

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   Por último, un conditio sine qua non que debe observar el ICE, es que el aumento de la cotización deberá estar incluido en su presupuesto.

   Una vez que éste sea aprobado por la Contraloría General de la República (artículo 184 de la Constitución Política), consideramos que se han cumplido con los requisitos que prevé nuestro ordenamiento jurídico para que el Consejo Directivo pueda hacer la erogación respectiva.

   Otro asunto al que debemos abocarnos, es el que se relaciona con los fines del fondo. En este punto, tal y como lo expresamos en el dictamen y en la opinión jurídica de este órgano consultivo, que hemos citado atrás, la finalidad del fondo es garantizar el pago de prestaciones legales (auxilio de cesantía) a todos los trabajadores que se retiren con responsabilidad patronal o voluntariamente; el fomentar el ahorro de los empleados, el cual podrán retirar una vez que concluyan su relación laboral y el permitirles que, durante la vigencia de ésta, tengan acceso a un régimen de préstamos financiados con dicho fondo.

   Consecuentemente, al estar esos recursos afectados por ley a los fines indicados, el Consejo Directivo o quienes administre el fondo tienen su competencia limitada. (13) Por ello, no les está permitido destinar esos recursos a otros fines que no sean lo que han sido, taxativamente, señalados por el legislador. Una actuación que no se enmarque dentro de esos fines, es contraria al ordenamiento jurídico, sobre todo si se toma en cuenta que la afectación de los recursos es una decisión que adoptó, en su momento, la Asamblea Legislativa, órgano que ejerce, mediante el uso de la potestad de legislar, parte importante de la soberanía popular y expresa el pluralismo político.

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NOTA (13): Máxime que el caso del aporte del ICE que estamos en presencia de fondos públicos, tal y como lo indicamos oportunamente. La Sala Constitucional, en el voto N° 4636-99, indicó que el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Banco de Costa Rica, se financia con fondos públicos, pues su patrimonio se constituye con dineros de activos del Banco.

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   Con base en lo anterior, los recursos del fondo sólo se pueden destinar a pagar las prestaciones legales, a devolver el ahorro que corresponde a cada trabajador y a realizar préstamos a éstos. Cualquier otra erogación de recursos a fines distintos, constituye una flagrante violación al ordenamiento jurídico. La única excepción a lo anterior, lo constituye el destino de esos fondos para financiar el plan de pensiones complementarias del ICE el cual, como oportunamente se vio, tiene su fundamento jurídico en un laudo arbitral.

V.- SI LAS LEYES DEL RÉGIMEN PRIVADO DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS Y LA LEY ORGANICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA DEFINE O NO LA ORGANIZACIÓN Y LA ADMINISTRACION DEL RÉGIMEN DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS DEL ICE.

   En el dictamen 189-98 del 7 de setiembre de 1998, sobre la existencia de planes de capitalización individual, administrados por instituciones públicas, que funcionan al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otra forma normativa, expresamos lo siguiente:

" ...lo cierto es que ya en el texto normativo se incluyeron disposiciones que permiten advertir la intención del legislador de ampliar el ámbito de cobertura de la Ley (y con ello el de la Superintendencia de Pensiones) incluso a los fondos administrados por instituciones públicas, con participación tanto privada como pública.

Una de las disposiciones a que se hace referencia es la contenida en el artículo 35 inciso c) de la Ley en estudio, donde se establece como función del "ente regulador" "Fiscalizar la inversión de los recursos de los fondos y la composición de la cartera de inversiones, así como solicitar información a los administradores de los demás regímenes públicos de pensiones sobre la composición de su cartera de inversiones" (el subrayado es nuestro).

Nótese que la norma citada alude expresamente a los regímenes públicos de pensiones, lo cual descarta que la esfera de acción de la Superintendencia de Pensiones gire exclusivamente en torno de los planes privados.

Adicionalmente, el inciso k) de esa misma norma señala también como función de la Superintendencia 'Autorizar los planes de pensiones, dictar normas y evaluar la solidez financiera de los fondos de pensiones.', sin hacer distinción alguna entre fondos públicos o privados, administrados por instituciones públicas o privadas.

También resulta de interés para el asunto, la reforma de que fue objeto el artículo 1° de la Ley 7523 de cita, por parte de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n° 7732 de 17 de diciembre de 1997).

El texto original de la norma mencionada originalmente disponía: "La presente Ley tiene por objeto autorizar y regular la creación de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias y de ahorro individual, destinados a brindar a los beneficiarios, protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte". Hasta aquí la norma -si bien mencionaba ya los sistemas de ahorro individual-establecía como requisito que fuesen privados y que estuvieren destinados a brindar protección complementaria ante los riesgos de vejez y muerte.

Posteriormente la reforma -entre otras cosas- agregó como objetivo de la ley regular '... los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo'. Nótese que la reforma no sugiere, como sí lo hacía el texto original, la necesidad de que esos planes de ahorro fueren privados, ni que estuvieren dirigidos exclusivamente a fungir como un sistema de pensiones complementarias, sino que se refiere genéricamente a planes de capitalización individual (que bien podrían constituirse con aportes mixtos: públicos y privados) cuyo objetivo sea estimular la previsión y el ahorro (objetivos evidentemente más amplios que los señalados originalmente"..

   Es importante agrega que, la Sala Constitucional se ha referido al punto en análisis, en los siguientes términos:

"De las normas transcritas parcialmente [Transitorio 1° de la Ley n° 7523 e incisos e) y k) del artículo 35 de la misma Ley] se desprende que la ley número 7523 del siete de julio de 1995 pretende autorizar y regular el funcionamiento no sólo de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias, sino de todo plan existente al momento de entrada en vigencia de esa ley (ver Transitorio I). Tan es así que en el artículo 35 -norma en que se establecen las facultades del ente regulador de esos planes complementarios de pensión(, no se hace diferencia alguna sobre el origen de los mismos, sino que únicamente se establecen las obligaciones que deben cumplir todas las operadoras de los fondos de pensión complementarios, para garantizar el efectivo control de sus operaciones, que en todo caso es el fin último de esa normativa (ver incisos e) y k) del artículo 35 de la Ley número 7523), por ello es que el propio Transitorio I de esa ley establece que todos los planes de pensiones complementarias existentes a la entrada en vigencia de aquella, deberán adaptarse a los lineamientos que esa normativa establece, en un plazo no mayor de un año.- IIo.- El artículo 80 del Decreto Ejecutivo número 25593-H-MTSS (Reglamento de la Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio), encuentra sustento en la Ley número 7523 del siete de julio de mil novecientos noventa y cinco, toda vez que mediante esa norma se pretende hacer efectivo lo dispuesto en los incisos e) y k) del artículo 35 y el Transitorio I de esa ley, ya que mediante la solicitud de los estados financieros que allí se detallan, la autoridad recurrida puede cumplir con su función de ente regulador de todos los planes de pensión complementarios existentes, que en el caso concreto fue creado desde mil novecientos setenta y ocho, en la Convención Colectiva de Trabajo de la Refinadora Costarricense de Petróleo (ver folio 05 del expediente). Por esa razón carece de sustento el argumento dado por los recurrentes, en el sentido de que los planes de pensiones complementarios que estaban en operación al amparo de convenciones colectivas, están excluidos de la fiscalización que ejerce la Superintendencia de Pensiones, pues la Ley número 7523 pretende regular la solidez financiera de todos los planes de pensiones complementarios existentes al momento de su entrada en vigencia, imponiéndoles el deber de adecuar sus actuaciones a las directrices allí establecidas (ver Transitorio I de la Ley número 7523), por esa razón, no se observa que sean contrarias a derecho las solicitudes planteadas por la Superintendencia de Pensiones (mediante oficios S.P. 394 del nueve de diciembre del año pasado, S.G.I. 47-97 del siete de febrero y S.G.I. 67 del 10 de marzo, ambos del año en curso), a fin de que el amparado le brinde la información que establece el artículo 80 del Decreto Ejecutivo número 25593-H-MTSS" (14).

NOTA (14): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto n° 2506-97 de las 15:48 horas del 7 de mayo de 1997.

   El sistema de pensiones complementarias del ICE tiene su origen en un laudo (15). Según la Directora del Fondo, el espíritu y la conformación de ese sistema pensiones difiere radicalmente del que regula la Ley N° 7523, por cuanto no se trata de un régimen privado, es bipartido, tiene carácter obligatorio y tiene origen en un laudo, por lo que la administración de la pensión complementaria no debe regirse por las disposiciones de esa ley.

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NOTA (15): Ver oficio N 5518-E del 4 de agosto de 1999 suscrito por MBA. Ginette Soto Castro, Directora del Fondo. Asimismo, en el expediente judicial 1671-88 del Tribunal Superior de Trabajo se encuentra el fallo judicial N° 598 de las 15 horas del 30 de setiembre de 1988 que, en el artículo 62 del Conflicto Colectivo, se lee lo siguiente: "Artículo 62.- Se revoca y se resuelve lo siguiente: ' En caso de que la Autoridad Presupuestaria no le dé el visto bueno al sistema de Jubilaciones y Pensiones Complementarias, que presentó el ICE para su aprobación, se aplicará entonces dicho sistema , en la misma forma propuesta, por disposición de este laudo'". Sobre el tema de los laudos la Sala Constitucional, en el voto 3285-92, adicionó y aclaró la sentencia N° 1696-92 en la siguiente forma: " a) En cuanto a los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, las cláusulas que reconozcan derechos directamente a favor de los servidores o de sus organizaciones sociales, se mantendrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, por razones de equidad; las restantes cláusulas se tendrán por fenecidas a la fecha de la publicación del fallo de la Sala; b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla de apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos". La Procuraduría General de la República, en el dictamen 239-98 del 12 de noviembre de 1998, expresó que este órgano consultivo "...ha utilizado como argumento para negar la existencia de derechos adquiridos que deban ser mantenidos, el criterio seguido por la Sala Constitucional en su voto 1696-92 (que desautorizó los laudos arbitrales en el sector público), en cuanto sostuvo allí que: ' Entiende la Sala que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aun cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismo allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el derecho o beneficio". Más recientemente el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos ha indicado: " ... aquella circunstancia en la que una cosa - material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable" (Voto número 2765-97). "...los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada". (Voto número 670-I-94). El Magistrado Luis Fernando Solano Carrera en la " Presentación" Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, sobre este tópico indicó: "... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida que la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge en el tiempo para producir esa ventaja".

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   Pese a las diferencias que se apuntan entre el sistema de pensiones complementarias que crea la Ley N° 7523 y su reglamento y el sistema que opera en el ICE, lo cierto del caso es que, en el Transitorio I de esa ley, se estableció que los planes de pensiones complementarios existentes a la entrada de su vigencia, situación en que se encontraba el plan de la institución autónoma, debían adaptarse a las normas legales que se estaban promulgando, en un plazo no mayor de un año. Además, debían cumplir con las disposiciones y los requisitos que, reglamentariamente, estableciera el ente regulador en cuanto a la administración, la gestión y las finanzas de los fondos de pensiones.

   Tan y como lo sostuvimos en el dictamen 189-98, la intención del legislador fue regular los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo, independientemente de que esos planes de ahorro fueran privados, ni que estuvieran dirigidos exclusivamente a fungir como un sistema de pensiones complementarias, sino que se refería genéricamente a planes de capitalización individual (que bien podrían constituirse con aportes mixtos: públicos y privados) cuyo objetivo era estimular la previsión y el ahorro. Con base en lo anterior, discrepamos del respetable criterio de la Directoria del Fondo; y concluimos, que con base en el transitorio I de la Ley 7523 y los antecedentes legislativos a que se han hecho referencia, el sistema de pensiones complementarias del ICE debe ajustarse a lo dispuesto en la citada ley. Sobre este aspecto, los comentarios de la Sala Constitucional, en el voto número 2507-97, son claros y contundentes:

"Los planes de pensiones complementarias existentes a la entrada en vigencia de esta Ley, deberán adaptarse a las normas establecidas en la presente normativa, en un plazo no mayor de un año, así como cumplir con las disposiciones y los requisitos que, reglamentariamente, establezca el ente regulador en cuanto a la administración, la gestión, y las finanzas de los fondos de pensiones."

Por su parte, los incisos e) y k) del artículo 35 de la Ley número7523, dispone:

"El ente regulador tendrá las siguientes funciones:

a) ...

b) ...

c) ...

d) ...

E) Exigir a las operadoras el suministro, al público y al ente regulador, de informes sobre su situación financiera y los resultados de operación, así como cualquier ora información que considere de importancia, con la periodicidad, por los medios y bajo las condiciones que el propio ente regulador indique. Podrá solicitar la misma información sobre los fondos administrativos.

Toda Información requerida por el ente regulador será de interés público. f) ...

g) ...

h) ...

i) ...

j) ...

k) Autorizar los planes de pensiones, dictar las normas y evaluar la solidez financiera de los fondos de pensiones..."

   De las normas transcritas parcialmente se desprende que la ley número 7523 del siete de julio de 1995 pretende autorizar y regular el funcionamiento no sólo de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias, sino de todo plan existente al momento de entrada en vigencia de esa ley (ver Transitorio I). Tan es así que en el artículo 35 -norma en que se establecen las facultades del ente regulador de esos planes complementarios de pensión-, no se hace diferencia alguna sobre el origen de los mismos, sino que únicamente se establecen las obligaciones que deben cumplir todas las operadoras de los fondos de pensión complementarios, para garantizar el efectivo control de sus operaciones, que en todo caso es el fin último de esa normativa (ver incisos e) y k) del artículo 35 de la Ley número 7523), por ello es que  el propio Transitorio I de esa ley establece que todos los planes de pensiones complementarias existentes a la entrada en vigencia de aquella, deberán adaptarse a los lineamientos que esa normativa establece, en un plazo no mayor de un año".

   Con base en lo anterior, el sistema de pensiones complementarias del ICE está regulado por la Ley N° 7523 y su reglamento, normativa en la que se encuentran elementos suficientes para definir, en forma precisa, la organización y la administración de ese sistema.

VI.- SI LA LEY DE ASOCIACIONES SOLIDARISTAS DEROGO LA LEY DE CREACION DEL FONDO.

   Ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría General de la República en el sentido de que no existe impedimento legal para constituir asociaciones solidaristas en el sector público, y para que el Estado y los entes que conforman la Administración Pública, hagan el aporte respectivo a esas entidades en su condición de patronos.

   En el dictamen C-107-92 del 9 de julio de 1999, se manifestó al respecto:

"... cabe hacer mención que la Contraloría General de la República se ha referido varias veces a este punto. Así, por ejemplo, mediante Oficio Nº 10510 de 9 de setiembre de 1988, dirigido al Lic. Oscar Calderón Fallas, Director del Departamento de Control de Presupuesto Público, ha manifestado:

' ... en nuestra opinión, no hay fundamento legal alguno que autorice al patrono público a traspasar el fondo para prestaciones que existiere antes de la creación de la asociación solidarista en la institución respectiva...'

Además, se indicó que:

“…un traspaso de esta naturaleza deviene ilegal, máxime si en la institución pública deque se trate, no existía a la fecha la creación de la asociación, un fondo para prestaciones, el cual se crea y financia, posteriormente, con sólo el objeto de traspasarlo...'

En consecuencia, y de acuerdo con lo manifestado, es criterio de este Despacho que sí es factible que los empleados del Banco Nacional de Costa Rica-que así lo deseen- puedan constituir una puedan constituir una asociación solidarista; lo que no es posible, aplicando el principio de legalidad que rige las actuaciones de toda la Administración Pública, es que el Banco Nacional traspase el fondo de prestaciones existentes, como cuota patronal, para la conformación de esta asociación, por no existir texto legal alguno en nuestro ordenamiento que así lo autorice" (Este criterio también fue expresado en el Dictamen C- 108-95 del 24 de mayo de1995).

   Dentro de esa misma línea de pensamiento hemos afirmado, en el Dictamen 139-96 del 26 de agosto de 1996, lo siguiente:

"Mediante Ley Nº 6970, del 7 de noviembre de 1984, se promulgó la Ley de Asociaciones Solidaristas. Su artículo 4º dispone:

'Las asociaciones solidaristas son entidades de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, que, para lograr sus objetivos, podrán adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida. En tal sentido podrán efectuar operaciones de ahorro, de crédito y de inversión, así como cualesquiera otras que sean rentables. Asimismo, podrán desarrollar programas de vivienda, científicos, deportivos, artísticos, educativos, y recreativos, culturales, espirituales, sociales, económicos, lo mismo que cualquier otro que lícitamente fomente los vínculos de unión y cooperación entre los trabajadores, y entre éstos y sus patronos.

Las asociaciones solidaristas podrán realizar las actividades señaladas en este artículo, siempre y cuando no comprometan los fondos necesarios para realizar las devoluciones y pagos de cesantía que establece esta ley'.

   El numeral 18 de la misma Ley, por su parte, establece lo siguiente:

'Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos: a) El ahorro mensual mínimo de los asociados, cuyo porcentaje será fijado por la asamblea general. En ningún caso este porcentaje será menor del tres por ciento ni mayor del cinco por ciento del salario comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social. Sin perjuicio de lo anterior, los asociados podrán ahorrar voluntariamente una suma o porcentaje mayor y, en este caso, el ahorro voluntario deberá diferenciarse, tanto en el informe de las planillas como en la contabilidad de la asociación. El asociado autorizará al patrono para que le deduzca de su salario el monto correspondiente, el cual entregará a la asociación junto con el aporte patronal, a más tardar tres días hábiles después de haber efectuado las deducciones. b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones. Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado. c) Los ingresos por donaciones, herencias o legados que pudieran corresponderles. ch) Cualquier otro ingreso lícito que perciban con ocasión de las actividades que realicen'.

   En cuanto a las anteriores disposiciones, por ahora interesa resaltar que el solidarismo es un fenómeno de asociación de trabajadores, que da lugar a una organización social cuyos recursos provienen, en lo fundamental, de los aportes de los afiliados y de la suma que el patrono gira mensualmente en favor de éstos.

   Dicho aporte patronal, cuya cuantía fijan ambas partes, ingresa al fondo de reserva para prestaciones que administra la asociación; y, al momento en que un trabajador se desvincule laboralmente, la porción que le corresponde de dicho fondo le será entregada, aplicándola al pago del auxilio de cesantía, si fuera del caso (cf. art. 21 iusibidem).

   También cabe destacar que los recursos de estas asociaciones deben, en general, ser invertidos en orden al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados y que, en particular, se autoriza la celebración de operaciones de crédito, contemplándose en relación con ello el posible desarrollo de programas de vivienda, que favorezcan a esos miembros.

   Ahora bien, el artículo 3º de la misma Ley Nº 6970 contempla la posibilidad de establecer asociaciones solidaristas de empleados públicos, al señalar que tales asociaciones se constituirán '... en beneficio de los trabajadores de regímenes de empleo tanto público como privado'; disposición legal que ha servido de base a esta Procuraduría para afirmar que '... procede la participación del patrono público en esta clase de asociaciones que se formen en las instituciones públicas'

   Aunque las normas arriba transcritas señalan que el aporte patronal debe ser fijado 'de común acuerdo entre ambas partes de conformidad con los principios solidaristas", ello reviste matices particulares en el sector público, a la luz del principio de legalidad que informa su actividad.

   En este sentido, v. gr., es evidente que los respectivos recursos deberán aparecer incluidos en el correspondiente presupuesto público (cf. dictamen de esta Procuraduría Nº C-108-95, del 24 de mayo de 1995)".

   Resuelto el punto anterior, conviene recordar lo que hemos expresado en relación con la derogatoria tácita de las normas. En el dictamen C 122- 97 del 8 de julio de 1997 expresamos lo siguiente:

" Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

'Artículo 129.-... La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario'.

'Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado'.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra 'Tratado de las Personas' (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que 'desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga'".

   Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

' La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..'

   Este Despacho llega a la conclusión de que la Ley N° 6970 no derogó la Ley N° 3625, por la sencilla razón de que el legislador no le otorgó o concedió a las asociaciones solidaristas el manejo, en forma exclusiva, de los recursos económicos que aporta el Estado o sus instituciones para el pago del auxilio de cesantía, fomentar el ahorro de sus empleados y para que tengan acceso al crédito a través de los recursos del fondo. La anterior afirmación tiene como base el hecho de que, de la lectura de la normas de la citada Ley N° 6970, no se infiere, por ninguna parte, que los recursos que el patrono aporte para tales propósitos, deban ser manejados sólo a través de las asociaciones solidaristas.

   Y no podría ser de otra forma, ya que, si el propósito del legislador hubiera sido ese, estaríamos ante una grosera violación del artículo 25 de la Constitución Política que consagra la libertad de asociación. (16)

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NOTA (16): Al respecto, en las resoluciones números 1124-95 y 1123-95, la Sala Constitucional expresó: " El derecho de las personas a asociarse constituye una actividad natural del hombre y a al vez una libertad pública consagrada en nuestra Constitución Política en su artículo 25 (...) El derecho de asociación, muestra dos facetas o manifestaciones cuales son por un lado el derecho positivo de asociarse para cualquier finalidad y por el otro el derecho negativo o sea la libertad de dejar de pertenecer a una organización".

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   Conviene hacer una aclaración del rigor, en el sentido de que, si bien es cierto que el legislador no le concedió a las asociaciones solidaristas la exclusividad en el manejo de los fondos de cesantía, lo anterior no significa que el Estado esté autorizado para aportar sumas de dineros a cualquier organización de carácter social, conformada por los empleados públicos, para el manejo de los fondos de cesantía. Siempre se requerirá de una norma legal que lo autorice para actuar en esa dirección (17)

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NOTA (17): Verbigracia la Ley N° 7849 de 20 de noviembre de 1998, que reformó el inciso ch) del artículo 23 de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, N ° 7391 de 27 de abril de 1994, que autorizó al Estado y sus instituciones que hagan una reserva para el pago de cesantía, a girar los montos correspondientes a la cooperativa de ahorro y crédito o la entidad autorizada que el trabajador, libremente, escoja o indique para administrar su cesantía.

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   Por último, es necesario traer a colación el criterio de la Contraloría General de la República, que hemos indicado oportunamente, en el sentido de que los recursos del fondo no podrían trasladarse a una asociación solidarista si no existe una norma jurídica, en este caso de rango legal, que lo permita. Revisando, tanto la ley del ICE como las disposiciones de la Ley N° 6970, no encontramos norma alguna en tal dirección, con lo que se confirma aún más la tesis de que no se dio una derogatoria tácita de la ley 3625.

VII.- CONCLUSIONES.

a.- El Consejo Directivo puede cotizar al fondo una suma mayor de la que aportan los trabajadores, dado que existe una autorización legal que lo habilita a actuar en tal sentido.

b.- Los recursos del fondo sólo se pueden destinar al pago de prestaciones legales, a devolver el ahorro que corresponde a cada trabajador y a realizar préstamos a éstos. Cualquier otra erogación de recursos a fines distintos, constituye una flagrante violación al ordenamiento jurídico. La única excepción a lo anterior, lo constituye el destino de esos fondos para financiar el plan de pensiones complementarias del ICE el cual tiene su fundamento jurídico en un laudo arbitral.

c.- El sistema de pensiones complementarias del ICE está regulado por la Ley N° 7523 y su reglamento, normativa en la que se encuentran elementos suficientes para definir, en forma precisa, la organización y la administración de ese sistema.

d.- La Ley N° 6970 no derogó la Ley N° 3625, por la sencilla razón de que el legislador no le otorgó o concedió a las asociaciones solidaristas el manejo, en forma exclusiva, de los recursos económicos que aporta el Estado o sus instituciones para pagar el auxilio de cesantía, fomentar el ahorro de sus trabajadores y que tengan acceso al crédito.

De usted, con toda consideración,

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

Cc/ MBA Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantía y Ahorro

de los Empleados Permanentes del ICE.

Lic. Roberto Gamboa Chaverri, Director General de Asuntos

Jurídicos, Contraloría General de la República.