C- 157-99

San José, 30 de julio de 1999

Licenciada

Ivette Rojas Ovares

Directora General de Auditoría

Ministerio de Justicia y Gracia

S.D.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DGAU-037 de 3 de marzo de 1999, donde pide criterio respecto a la existencia de disposiciones legales que permitan el archivo de algunos "cobros" administrativos (entiéndase, diligencias para la deducción salarial respectiva) a funcionarios activos por concepto de llegadas tardías; igualmente consulta sobre cuáles serían los parámetros a utilizar para fijar una cantidad límite mínima a partir de la cual se apliquen las rebajas salariales.

   El motivo de la consulta está contenido en las siguientes consideraciones:

1.- La Dirección General de Auditoría realizó un estudio sobre las deducciones, por concepto de llegadas tardías, que se aplican a los funcionarios del Ministerio de Justicia;

2.- El objetivo general del estudio, fue determinar las disposiciones vigentes en la materia y los procedimientos que se siguen en esa actividad, con el fin de evaluar su pertinencia y adecuación con base en los criterios de racionalidad y oportunidad;

3.- Con el estudio se determinó que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia realiza el trámite de deducciones, por el concepto antes dicho, amparada en el Reglamento Autónomo de Servicio que lo rige(Decreto Ejecutivo Nº26095-J de 30 de mayo de 1997, publicado en "La Gaceta" del 30 de mayo de ese año). Allí se estableció que, en algunos casos, los trámites de las deducciones salariales han generado costos muy elevados en comparación con el dinero cobrado; y

4.- La conclusión de la Dirección General de Auditoría fue evaluar alternativas en el procedimiento que "permitan obtener una adecuada relación costo-beneficio".

   Además, de acuerdo con conversación telefónica, se nos indicó que el mecanismo utilizado por el Departamento de Personal, en cuanto a las deducciones salariales por llegadas tardías, tiene su fundamento, específicamente, en las directrices contenidas en los criterios emitidos por la Dirección Jurídica del Ministerio (oficios DJ-19 de 6 de enero de 1993 y DJ-727 de 26 de mayo de 1995, que posteriormente nos fueron remitidos).

   En orden a lo consultado nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I.- ANALISIS DE LOS CRITERIOS EN QUE SE BASO EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN LAS REBAJAS SALARIALES POR CONCEPTO DE LLEGADAS TARDIAS:

   Los oficios emanados de la Dirección Jurídica antes referidos, evidencian algunos aspectos que, necesariamente, inciden en la problemática planteada, a saber:

a.- Los criterios contenidos en dichos oficios, fueron desarrollados por la Dirección Jurídica a la luz del anterior Reglamento Autónomo de Servicio (Decreto Nº 20295-J del 6 de marzo de 1991, publicado en La Gaceta de 3 de abril de 1991), el cual a la fecha está derogado expresamente por el actual Reglamento Autónomo -el Decreto 26095-J antes citado-;

b.- El anterior Reglamento Autónomo consideraba llegada tardía la presentación al trabajo después de diez minutos de la hora señalada como inicio de labores (artículo 97). Establecía dicho Reglamento que las llegadas tardías tenían un efecto sancionatorio, a saber: "las llegadas tardías injustificadas se estimarán como faltas leves y se computarán al final de cada mes calendario a efecto de aplicar las sanciones correspondiente." (artículo 98). Además, aquellas llegadas tardías injustificadas, que excedieran de los veinte minutos a partir de la hora de ingreso establecida, acarreaban al servidor "la pérdida de media jornada", correspondiendo dicha falta a media ausencia para efecto de sanción; así dictaba el artículo 99;

c.- La Dirección Jurídica del Ministerio estableció en su oportunidad que la justificación de las llegadas tardías exime al funcionario de cualquier sanción disciplinaria, más no así de los efectos pecuniarios; según ese criterio la llegada tardía, justificada o no, acarrea el rebajo salarial, el cual deberá "ser proporcional a los minutos u horas de atraso del funcionario". Tal opinión está contenida en el indicado oficio D.J. 19 del 6 de enero de 1993, y tiene su fundamento en el artículo 99 del citado Decreto 20295-J.

   Reforzando y ampliando dicho criterio, el oficio D.J 727 de 26 de mayo de 1995 en mención, dictaminó lo siguiente: "... la hora de inicio de labores es a las 7:30 a.m., considerándose llegada tardía la presentación a labores luego de diez minutos de la hora establecida. De tal manera que si bien el superior puede justificar las llegadas tardías en que incurra un servidor (hasta cinco llegadas tardías en un mismo mes calendario), esto es con el propósito de no aplicar sanción disciplinaria, no así las consecuencias pecuniarias del atraso del funcionario, que suponen el rebajo salarial proporcional al tiempo de atraso, partiendo de la hora en que se inician las labores en la institución según lo legalmente establecido." (El subrayado es nuestro).

   Cabe advertir que este criterio, en cuanto a deducciones salariales de minutos y horas por concepto de llegadas tardías, tomó como base una reglamentación omisa al respecto. Lo anterior por cuanto el citado Decreto Nº20295-J de 6 de marzo de 1991, expresamente indicaba que una llegada tardía después de 20 minutos del inicio de labores, acarreaba el rebajo de media jornada. Sin embargo, su texto era omiso en cuanto a rebajas salariales por llegadas tardías computables en minutos, a saber, de las 7:40 a las 7:50.

II.- DOCTRINA RELACIONADA CON EL TEMA DE LAS LLEGADAS TARDIAS:

   Doctrinalmente no se establece en forma concreta si las deducciones salariales por concepto de llegadas tardías, resultan jurídicamente procedentes o no; sin embargo, a efecto de computar el tiempo en que el patrono contó con la disposición efectiva del trabajador (en que lo tuvo a sus órdenes), sí se sostiene que la jornada laboral o de trabajo, inicia desde el momento en que aquél penetra en el lugar donde presta su servicio y concluye hasta que sale de él. Al respecto, el maestro Guillermo Cabanellas, expone:

"...por jornada de trabajo debe entenderse el lapso durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del patrono en el lugar de la prestación de los servicios; así, no sólo comprende el tiempo de prestación efectiva o real de servicios, sino también el período en que el trabajador se encuentre a disposición del patrono, para que éste pueda utilizar sus servicios. El tiempo en que el trabajador no se encuentra a disposición del patrono, se considera tiempo libre para aquél; esto es, no computable dentro de la jornada de trabajo. En esa forma, desde el momento en que el trabajador penetra en el lugar donde debe prestar su trabajo hasta que sale de él, se valora cuál es la duración del trabajo. Sin embargo, de considerarse, para computar ese tiempo como prestación de servicios, que ha de ser conocido por el patrono; pues el hecho de que un trabajador, terminada su labor, en lugar de ausentarse del lugar donde realiza su trabajo, permanezca en el establecimiento, no se considera duración del trabajo, por cuanto no se encontraba a disposición del patrono. Tampoco se computa el tiempo de descanso, siempre que durante ese lapso el trabajador sea enteramente libre para disponer de su actividad como mejor guste, y pueda permanecer, o no, en el lugar de trabajo..."(1)

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NOTA (1): Cabanellas, Guillermo, "Contrato de Trabajo", Editorial Libreros Bibliográfica Omeba, Volumen II, pag. 132.

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   Analizado el punto, a la luz de la corriente doctrinal supra- citada, el trabajador o funcionario que llega tarde, al no estar en ese lapso dentro del centro de trabajo, no está a disposición del patrono; de ahí que no proceda el pago salarial del tiempo que sea computable dentro de la llegada tardía. En el caso del servidor público, se patentiza aún más esta circunstancia, en virtud del Principio de Legalidad, que priva en la Administración Pública. La sujeción a dicho principio, obliga a que cualquier uso o disposición de fondos públicos (en este caso los destinados al pago de salarios) deba estar debidamente fundamentado; concretamente, que exista un tiempo de trabajo efectivo, que motive la respectiva contraprestación salarial. En consecuencia, doctrinalmente no se justifica el pago del salario, por cualquier lapso de tiempo que sea computable en una llegada tardía.

III.- IMPLICACIONES PRACTICAS DE LA REBAJA SALARIAL:

   Es importante, tener en cuenta propiamente el aspecto práctico del asunto. Lo anterior debido a que la deducción salarial por minutos, (por uno, cinco, diez, etc.), en los cuales el servidor incurre en llegada tardía, al no ser significativo para su bolsillo, lejos de dar la solución que ponga coto a la impuntualidad, podría agravar o acrecentar dicha conducta.

   En efecto, las rebajas salariales por minutos que resultan, como se dijo, irrisorias a los servidores; obviamente producen efectos nocivos para la Administración. Las llegadas tardías, con su correlativa deducción salarial, perjudican doblemente al patrono:

1-. No recibe la prestación del servicio de parte del funcionario.

2-. Debe desplegar una serie de acciones administrativas para la deducción salarial.

   Es oportuno recalcar que como se sostiene en la consulta, -lo cual comparte plenamente esta Procuraduría-dichas acciones, provocan un costo determinado, en su mayoría superior al monto de la rebaja salarial por los minutos de la llegada tardía.

   Técnicamente, podríamos decir que la relación costo-beneficio de las rebajas que deben efectuarse, es sumamente desproporcionada.

IV.- ALCANCES DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE LLEGADAS TARDIAS:

   La regulación aplicable a los funcionarios del Ministerio de Justicia, en lo que a llegadas tardías se refiere, según se dijo, está contenida actualmente en el Reglamento Autónomo de Servicio emitido por vía del citado Decreto Nº26095-J, concretamente en los artículos 43 al 47, los cuales por su orden estipulan:

"Artículo 43: Se considera como llegada tardía la presentación al trabajo, después de la hora señalada para el inicio de labores."

"Artículo 44: Únicamente en casos muy calificados, a juicio del superior, se podrán justificar las llegadas tardías, hasta un máximo de tres, dentro del mismo mes calendario."

"Artículo 45: De acuerdo con el artículo anterior, la justificación de las llegadas tardías tendrá como efecto la no aplicación del régimen disciplinario. No obstante, la Dirección de Recursos Humanos deberá proceder tal como se indica en el artículo 50 del presente reglamento, en cuanto al aspecto salarial."

"Artículo 46: Las llegadas tardías injustificadas se estimarán como faltas leves y se computarán al final de cada mes calendario a efecto de aplicar las sanciones correspondientes."

"Artículo 47: La llegada tardía tanto justificada como injustificada acarreará al servidor el rebajo del tiempo no laborado, a partir de la hora de ingreso establecida." (los subrayados son nuestros).

   Esta normativa nos remite al artículo 25 del mismo Reglamento, que establece que la jornada iniciará a las 8:00 a.m. y concluirá a las 16:30 horas; igualmente el numeral 45, según se vio, remite al artículo 50 que dispone:

 " En aquellos casos calificados y no incluidos en este Reglamento, ni en el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, quedará a juicio del jefe inmediato el justificar las ausencias para efectos de no aplicación del régimen disciplinario, hasta por un período de cuatro días al mes. No obstante en estos casos se procederá al rebajo automático de salario de los días no laborados." (El subrayado no es del original).

   Cabe hacer la observación de que dicha remisión incluso resultaba innecesaria, dada la claridad de lo dispuesto por el numeral 47 transcrito de último líneas arriba.

   Como puede verse, dentro de este marco reglamentario, la llegada tardía es aquella en la cual el funcionario se presenta a laborar después de las 8 a.m.; sin embargo, se otorga al jefe superior inmediato, en casos muy calificados, la posibilidad de justificar hasta tres llegadas tardías dentro del mismo mes calendario.

   Igualmente, en forma clara se dispone que a las llegadas tardías justificadas no se les aplicará el régimen disciplinario, y que las no justificadas se estimarán como faltas leves y se computarán al final de cada mes calendario, a efecto de aplicar las sanciones correspondientes. Pero también, y ya relacionado con el punto en consulta -según se vio- el numeral 47 establece en forma categórica, que, en todo caso, las llegadas tardías, sean justificadas o no, acarrearán al servidor el rebajo automático del tiempo no laborado, a partir de la hora de ingreso establecida, a saber, las 8:00 a.m.

   Puntualizando, en la consulta se utiliza el término "cobros" administrativos, aplicándolo a los funcionarios activos del Ministerio de Justicia que incurren en llegadas tardías; sin embargo, el Reglamento en su texto actual, establece en forma clara que esas faltas de puntualidad acarrean al servidor la rebaja salarial por el tiempo no laborado, deducción que debe aplicarse ineludiblemente. Allí no se prevé excepción alguna, razón por la cual, la Administración está, no sólo facultada, sino también obligada al rebajo respectivo del salario por el tiempo no laborado, como consecuencia de las llegadas tardías, sean éstas justificadas o no.

   En este orden de ideas, hemos de agregar que en cuanto a la existencia de "los parámetros a utilizar para fijar una cantidad límite mínima, a partir de la cual se apliquen las rebajas salariales", ya quedó determinado que no existen excepciones; reiteramos, las rebajas salariales son automáticas, y por el tiempo contenido en la llegada tardía, sea cual sea la fracción que ésta abarque. Ello en razón de que, según se vio, la normativa vigente es omisa en cuanto a diferenciar límites menores o mayores para su aplicación.

   Cabe agregar que es evidentemente razonable lo expuesto en el estudio de esa Auditoría, donde se determinó que en algunos casos los trámites de las deducciones salariales generan costos muy elevados en comparación con el dinero rebajado. Sin embargo, la normativa que fundamenta las rebajas salariales está vigente y como tal debe ser observada inexorablemente.

   El Decreto 26095-J de repetida cita, en sus artículos 43 al 47 y 50, recoge el espíritu de la normativa que le precedió y que fuera interpretada en los criterios sostenidos por la Dirección Jurídica en los indicados oficios D J 19 y D J 727. Por tal razón, a pesar de que esas opiniones jurídicas se basaron en el otro reglamento, (el Decreto 20295-J), en la actualidad no sólo mantienen vigencia, sino que incluso encuentran mayor sustento en la nueva reglamentación, cuyo texto –según pudo verse- es aún más categórico en cuanto a la obligatoriedad de las deducciones.

   En consecuencia, la pretensión de esa Dirección General de Auditoría, en el sentido de evaluar alternativas en el procedimiento que permitan obtener una adecuada relación costo-beneficio, evidentemente, patentiza la necesidad de reformar el articulado actual. Ello en lo que toca a las implicaciones económicas de las llegadas tardías, -ya sea por su motivo o duración- a efecto de corregir los indicados trastornos administrativos que genera la aplicación de dicha normativa.

   Finalmente, debe también quedar claramente establecido que la rebaja salarial no es una sanción, sino una consecuencia lógica de la no prestación del servicio; por lo tanto, para efectos prácticos, la reglamentación debe prever la forma en que razonablemente se lleven a cabo las deducciones salariales, sin caer en lo absurdo e inoperante.

V.- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, ha de concluirse que mientras se mantenga la redacción actual de los artículos 43, 45 y 47 del Reglamento Autónomo de Trabajo vigente, las rebajas salariales derivadas de las llegadas tardías de los servidores, deben aplicarse sin excepción alguna; es decir, por cualquier fracción de tiempo (incluso minutos), posterior a la hora establecida para el inicio de la jornada.

La saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                     Lic. Sandra Tenorio Sánchez

PROCURADOR ASESOR                         ASISTENTE DE PROCURADURIA