C-209-99

San José, 22 de octubre de 1999

 

Ingeniero

Carlos Pereira Esteban

Director Ejecutivo

CONSEJO DE SEGURIDAD VIAL

S. D.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n° DE-993051, del 26 de julio del año en curso, recibido el 24 de agosto último, por medio del cual se nos solicita pronunciarnos acerca de la posible existencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual se reconoció al señor xxx el pago de una compensación del 30% sobre su salario base por el no ejercicio liberal de su profesión (prohibición). Lo anterior, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

I. ANTECEDENTES:

   Del expediente del procedimiento administrativo ordinario n° 2-417-99 levantado por el Órgano Director del Procedimiento y de la copia del expediente personal del servidor xxx, remitidos a este Despacho, podemos extraer los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

1.- El 20 de abril de 1995, el señor xxx inició su relación laboral con el Consejo de Seguridad Vial, nombrado a plazo fijo como programador de computador uno, en el puesto de Técnico y Profesional 2. Dicho nombramiento se prorrogó en varias oportunidades hasta el 30 de noviembre de 1997 (Véase acciones de personal visibles a folios 7, 21, 27, 35, y 43, así como la certificación de folio 52 del expediente personal).

2.- El 3 de octubre de 1997, mediante Resolución n° PRH-019-97, el puesto del señor xxx fue clasificado y asignado al Régimen de Servicio Civil en la clase de Analista Programador, lo cual fue notificado al interesado mediante oficio n° 97-344, de 12 de diciembre de 1997 (folio 12 del citado expediente).

3.- El 27 noviembre de 1997, mediante nota dirigida al Mba. Gustavo Amador Hernández, Encargado de Proceso de Recursos Humanos del Consejo de Seguridad Vial, el señor xxx solicitó el reconocimiento de un 30% sobre su salario base como compensación por el no ejercicio liberal de su profesión (prohibición) (folio 54).

4.- El 28 de noviembre de 1997, el Encargado de Proceso de Recursos Humanos, trasladó la solicitud formulada por el señor xxx al Lic. Guillermo Monge J., Destacado de la Dirección General de Servicio Civil (folio 55).

5.- El 1° de diciembre de 1997 se nombró al señor xxx, de manera interina, en el puesto de Analista Programador (folio 61).

6.- El 12 diciembre de 1997, mediante memorándum n° PRH-2907, dirigido al Mba. Gustavo Amador Hernández, Encargado de Proceso de Recursos Humanos, el Lic. Guillermo Monge Jiménez de la Dirección General de Servicio Civil le indica que al señor xxx le corresponde una compensación del 30% sobre su salario base, por el no ejercicio liberal de su profesión, a partir del 18 de setiembre de 1997 (folios 56-57).

7.- El 12 de diciembre de 1997, el Mba. Gustavo Amador Hernández, Encargado de Proceso de Recursos Humanos del Consejo de Seguridad Vial, mediante oficio n° PRH-2809, informa al señor xxx lo resuelto por la Dirección General de Servicio Civil en relación con su solicitud de compensación por el no ejercicio liberal de su profesión (folio 58).

8.- El 20 enero de 1998, el señor xxx presentó reclamo administrativo solicitando el pago del beneficio conferido, por el periodo comprendido entre el 18 de setiembre al 17 de noviembre de 1997, en el puesto Técnico Profesional 2, y el mismo porcentaje, pero en el puesto de Analista Programador, entre el 18 de noviembre y el 31 de diciembre del mismo año (folio 62).

9.- El 1° de marzo de 1998, el Consejo de Seguridad Vial nombró en propiedad al señor xxx, en el puesto de Analista Programador, destacado en la Dirección General de Transporte Público, Departamento de Estudios y Proyectos (Folio 112).

10.- El 22 de mayo de 1998, el señor xxx solicitó al Encargado de Proceso de Recursos Humanos que le indique las razones y fundamentos jurídicos por las cuáles no se le ha pagado el porcentaje sobre su salario reconocido como compensación por el no ejercicio liberal de su profesión (folio 85).

11.- El 17 junio de 1998, mediante resolución de las once horas, la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial declaró con lugar el reclamo administrativo incoado por el señor xxx (hecho n° 8 anterior), acordando el pago de ciento cincuenta y tres mil cuatrocientos diecinueve colones con veinte céntimos (¢ 153.419,20), (folios 144 a 149).

12.- El 29 de julio de 1998, mediante oficio n° PRH-6174, dirigido a la Licda. Mirian Rojas González, Directora de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, la Licda. Dinia Gamboa Martínez, funcionaria de Proceso Recursos Humanos, solicitó pronunciamiento sobre la procedencia de reconocer una compensación económica por el no ejercicio liberal de la profesión, a los funcionarios nombrados por el Consejo de Seguridad Vial en puestos de informática, pero ubicados en la Dirección General de Transporte Público -caso del señor xxx- (folios 94-95).

13.- El 17 de agosto de 1998, la Licda. Sandra Reid Vargas de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, mediante oficio n° AJ-505-98, dirigido a la Licda. Dinia Gamboa Martínez, luego de citar la normativa que regula la materia, concluye: " se puede colegir que los puestos de los funcionarios de la Dirección de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes se encuentran afectados por prohibición, no así los servidores que desarrollan esa actividad en el Consejo de Seguridad Vial por no existir norma expresa que así lo contemple".Agrega, además, que los funcionarios del Consejo no tienen derecho al pago de compensación económica por concepto de prohibición por no prestar sus servicios en la Dirección de Informática del MOPT, sino en otra Dirección (folios 97 y 98).

14.- El 24 de agosto de 1998, mediante oficio n° PRH-6391, dirigido al Lic. Carlos Rivas Fernández, el MBA. Gustavo Amador Hernández, encargado de Proceso de Recursos Humanos, le remite copia de la resolución del Servicio Civil, solicitándole que le informe lo procedente (folio 100).

15.- El 1° de setiembre de 1998, mediante oficio n° PRH-6477, el MBA. Gustavo Amador Hernández, informa al señor xxx lo resuelto por la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicio Civil y por la Asesoría Legal del Consejo (pronunciamientos AJ-505-98 y AL-98-627), indicándole que se iniciará un procedimiento ordinario -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública- para suprimir el derecho generado "con la resolución dictada" (folio 101).

16.- El 18 de setiembre de 1998, el señor xxx interpone reclamo administrativo (y recursos de revocatoria con apelación en subsidio, nulidad e incidente de suspensión) para que no se le aplique rebajo alguno por concepto de prohibición, aduciendo que ya se le había conferido el plus salarial -el cual generó derechos adquiridos a su favor- el cual no puede dejarse sin efecto sin el proceso administrativo previo (folios 103-104).

17.- El 23 de setiembre de 1998, mediante oficio n° PRH-6741, el señor Gustavo Amador Hernández, encargado de Proceso Recursos Humanos, en respuesta al reclamo presentado por el señor xxx, le informa que de conformidad con la normativa que regula la materia y la interpretación dada por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, no se le puede hacer efectivo el pago de la compensación reconocida para el no ejercicio liberal de su profesión (prohibición). Agrega, que "La Asesoría Legal de esta Institución seguirá los trámites necesarios para dejar sin efecto la anterior resolución emitida por esa oficina para hacerle el reconocimiento de dicho plus salarial" (folio 106).

18.- El 15 de octubre de 1998, el señor xxx presenta Recurso de Amparo contra el Consejo de Seguridad Vial alegando, entre otras cosas, que el 12 de diciembre de 1997, el Titular del Proceso de Recursos Humanos le envió un aviso de asignación en el que le ratifica su puesto de analista programador y en esa misma fecha se le reconoció una compensación del 30% sobre su salario base por el no ejercicio liberal de su profesión (prohibición). No obstante, estima que el  recurrido pretende obviar el derecho conferido, dando inicio a un procedimiento administrativo para suprimirlo, lo que en su opinión es arbitrario y contrario a la Constitución (folios 138-140).

19.- El 8 de enero de 1999, los señores Mario Fernández Ortiz, Presidente de la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial y xxx, suscriben contrato de dedicación exclusiva, mediante el cual se le reconoce al segundo una compensación económica equivalente a un 20% de su salario base (folios 130-132).

20.- El 17 de febrero de 1999, la Sala Constitucional notifica su voto n° 8254-98, de las 17:48 hrs del 18 de noviembre de 1998, mediante el cual declaró con lugar el recurso de amparo interpuesto por el señor xxx, señalando, en lo que interesa, lo siguiente: "(...) estima esta Sala, que dado el reconocimiento que se le hizo al señor xxx, el mismo debe mantenerse hasta tanto no quedare firme la decisión de anular tal acto (...), lo cierto es que hubo un reconocimiento de un derecho que se le deberá cancelar al recurrente a futuro, hasta tanto la nulidad del acto no quede declarada. (...)" (folios 138-140).

21.- El 10 de marzo de 1999, mediante oficio PRH-0616, el MBA. Gustavo Amador Hernández, encargado de Proceso de Recursos Humanos, informa al señor xxx que, en cumplimiento de lo resuelto por la Sala Constitucional, se está tramitando la modificación presupuestaria para pagarle la compensación económica reconocida, desde el 18 de setiembre de 1997 y todo el año de 1998. Agrega, que lo correspondiente a 1999 si se haría efectivo por contar con contenido presupuestario. Asimismo, le informa que en virtud de la sentencia de mérito, tendrían que dejar sin efecto el contrato de dedicación exclusiva (folio 151).

22.- El 12 de marzo de 1999, mediante oficio n° PRH 617, el señor Gustavo Amador Hernández, le solicita al Lic. Carlos Rivas Fernández, Asesor Legal del Consejo, abrir el procedimiento administrativo respectivo (folio 153 del expediente de personal y 1° del expediente administrativo).

23.- El 8 de abril de 1999, mediante resolución de las 8:00 horas, la Licda. Karen Ortiz Mendoza, en su condición de Órgano Director del Procedimiento, procede a la apertura del procedimiento administrativo ordinario " (...) con el fin de declarar la nulidad absoluta de la resolución Administrativa que le confiere el Derecho al Pago de la Prohibición del Ejercicio libre de la Profesión por ser eventualmente nula en forma manifiesta. (...) El presente proceso tendrá como finalidad dejar sin efecto la Resolución Administrativa de las once horas del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, en el (sic) cual se declara con lugar el reclamo administrativo y por ende se le concede el pago de la Prohibición" (folios 8 y 9 del expediente administrativo).

24.- El 29 de abril de 1999, el señor xxx presenta, ante el Órgano Director de Procedimiento, incidente de nulidad absoluta de todo lo actuado (folios 12-15 del expediente administrativo).

25.- El 4 de mayo de 1999, el Órgano Director del Procedimiento rechaza el incidente de nulidad absoluta de todo lo actuado, interpuesto por el señor xxx (folios 16-19 del expediente administrativo).

26.- El 17 de mayo de 1999, mediante resolución de las 10:00 horas, el Presidente de la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial, declaró con lugar el reclamo administrativo incoado por el señor xxx, ordenando girarle la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE COLONES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (¢ 557.547,84), por concepto de compensación por el no ejercicio de su profesión (y los reajustes de otros extremos) del período comprendido entre el 18 de setiembre de 1997 al 31 de diciembre de 1998.

27.- El 7 de junio de 1999 se procedió a realizar la audiencia oral y privada (folio 23 del expediente administrativo).

28.- El 1° de julio de 1999, mediante resolución de las 14:00 horas, el Órgano Director del Procedimiento rinde el informe de instrucción correspondiente.

29.- El 26 de julio de 1999, se remite a la Procuraduría General de la República el expediente del procedimiento administrativo ordinario y fotocopia del expediente personal del servidor xxx.

II.- SOBRE LA ANULACION DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS EN VIA ADMINISTRATIVA:

   Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo suyo creador de derechos subjetivos en favor de los administrados, debe recurrir al proceso de lesividad, el cual constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración pueda declararla en vía administrativa. Para el logro de tal finalidad la Administración interesada debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

   La excepción a dicha regla la establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la cual se autoriza a la Administración a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos -en sede administrativa-, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la Procuraduría en ese sentido -salvo cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República-.

1. Consideraciones generales:

   Es preciso recordar, aunque de manera muy somera, que de acuerdo con lo que establece la Ley General de la Administración Pública, n° 6227 de 2 de mayo de 1978, cuando un acto administrativo resulte disconforme con el ordenamiento jurídico, aquél será inválido (artículo 158, inciso 2).

   Ahora bien, la nulidad tiene dos formas de manifestarse: absoluta o relativa, según la gravedad de la infracción cometida (artículo 165 LGAP). La determinación de sí estamos ante una u otra nulidad, dependerá de lo que al efecto disponga el ordenamiento jurídico. Así, la citada Ley General dispone que la nulidad será absoluta, cuando en el acto falten totalmente, uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente (artículo 166). Cuando, por el contrario, sus elementos no faltan, pero resultan imperfectos, la nulidad será sólo relativa (artículo 167).

   Esta dicotomía entre nulidad absoluta y relativa, tiene importancia en razón de que según estemos en presencia de una u otra, el acto podrá arreglarse conforme a derecho, por medio de convalidación o saneamiento (artículos 187 y 188).

   Por lo anterior, resulta importante señalar cuales son los elementos constitutivos del acto administrativo, cuya inexistencia o imperfección, aparejará la nulidad -absoluta o relativa- del mismo. Así tenemos que los elementos del acto pueden ser "formales" o "materiales"; los primeros se refieren al sujeto, el procedimiento o a la forma; los segundos, se refieren al motivo, al contenido o al fin del acto. En relación con este punto, la Procuraduría General de la República mediante dictamen n° C-132-90, de 13 de agosto de 1990, indicó:

"(...) En efecto, tal y como se estudia dentro de la teoría moderna del Derecho Administrativo, el parámetro idóneo para verificar la conformidad de la conducta administrativa con respecto al ordenamiento, lo constituye el análisis de los elementos de dicho acto sometido a cuestionamiento. En este proceso de control de conformidad, se acostumbra a clasificar los elementos en dos grandes grupos, aquéllos relativos al control de regularidad externa (elementos formales) y los relativos al control de regularidad interna (elementos materiales). Dentro de la primera categoría se hace énfasis en quién, cómo y de qué forma se ejerce una concreta función administrativa (sujeto, procedimiento, forma). En el segundo grupo de elementos se analizan los antecedentes que preceden la actuación, el objeto de la decisión final y la finalidad que se persigue con ésta (motivo, contenido y fin)".

2.- Alcances del Artículo 173 de la LGAP:

   El artículo 173 de la L.G.A.P., Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por Ley n° 7871 de 21 de abril de 1999, textualmente expresa:

"1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, N° 3667, del 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se trataré de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos sólo cabrá recurso de reconsideración o reposición.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199. (...)"

   De la norma transcrita se desprende claramente que la Administración sólo puede declarar -en vía administrativa- la nulidad de un acto suyo declaratorio de derechos, cuando tal acto esté viciado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Por ello, resulta imperativo analizar que significado o trascendencia jurídica debe dársele a tales calificativos de la nulidad. Al respecto, debemos señalar que la idea de apuntar esos dos calificativos en la norma transcrita fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en sesión extraordinaria celebrada por la mencionada Comisión a las 14:15 hrs del 2 de abril de 1970, sesión Nº 103, manifestó:

"(...) El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero (...) cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantener el derecho. Luego, en esos casos, la administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos agregado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (...) De modo que en realidad lo que estamos haciendo es consagrando más o menos, por vía legislativa, lo que ya los tribunales han dictado como línea de jurisprudencia (...) en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución; tienen sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría (...)" Más adelante agrega: "...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de nulidad que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado, cuando sea evidente la nulidad, no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que estoy hablando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos en donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir ahí juega el principio de lesividad."

   Fue a partir del anterior razonamiento del profesor Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

   Es importante también tener presente la definición que de los citados adjetivos nos da el Diccionario de la Real Academia Española:

"Evidente. (del lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente y sin la menor duda". "Manifiesto, ta. (Del lat. manifestus) p.p. irreg. de Manifestar. 2. adj. Descubierto, patente, claro".

   Por su parte, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado, reiteradamente, sobre los alcances de la citada norma, señalando que:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos" (Dictamen n° 200-83, de 21 de junio de 1983).

   Igual línea de pensamiento encontramos en el Dictamen n° C-062-88 de 4 de abril de 1988, el cual, resumiendo el extenso análisis sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta desarrollado en el Dictamen C-019-97, de 27 de enero de 1987, señala:

"(...) En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate".

3.- Supuestos en lo que procede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en vía administrativa:

   Nuestro ordenamiento jurídico no contempla causales taxativas de nulidad absoluta evidente y manifiesta, que faculten a la Administración, en tales hipótesis, declararla en vía administrativa. No obstante, debemos indicar que la Procuraduría General de la República ha sentado una serie de pautas en lo relativo a los supuestos que deben concurrir para que un acto pueda ser calificado como absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta. En efecto, en el citado Dictamen nº C-019-87, se efectuó un pormenorizado estudio sobre la materia, tomando como base lo dispuesto en la legislación española, y en lo que interesa, se expuso:

"IV. Establecido lo anterior, procede ahora analizar en presencia de cuáles supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el derecho español. Para ello, acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo.  Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes: "a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente. b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito. c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados..." (GARCIA DE ENTERRIA, op.cit., pág. 572).

   Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que si acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

 a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente: De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones... Como puede observarse, aquí aparece el adverbio "manifiestamente", al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y "manifiesta") y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (...)

b) Sobre los actos de contenido imposible: De conformidad con la doctrina española, este tipo de imposibilidad es de naturaleza originaria, y está referida a un contenido material o físico, no jurídico, habida cuenta que –como con toda propiedad señala García de Enterría- "... la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general ..." (Op. cit., p. 574).

c) Actos que sean constitutivos de delito: Según se entiende en principio por la doctrina española, la determinación de la existencia de un delito, es materia que compete a los tribunales. No obstante, resulta de interés conocer, con respecto a nuestra materia, si es necesario que exista una resolución previa de un tribunal penal, acerca de la existencia de un delito, para que se proceda posteriormente en la vía administrativa a la anulación del acto de que se trate.

ch) Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y actos dictados con infracción a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

   Estos supuestos no merecen mayores comentarios en el presente estudio. Están claramente definidos... el primero de ellos incluye aquellos casos en que, si bien la Administración ha observado un procedimiento, no ha sido el que expresamente prevé el ordenamiento para el caso concreto. Asimismo y en punto al segundo supuesto, cabe únicamente indicar que se sanciona la infracción de las reglas esenciales para la formación y manifestación de la voluntad del órgano colegiado. De ahí que deben de tomarse en cuenta situaciones en las cuales se afecta la composición del órgano (falta del quórum establecido, por ejemplo) o bien que el acto haya sido dictado sin la concurrencia de los votos necesarios, según se exige por el ordenamiento (mayoría simple o calificada)".

   Conforme podemos apreciar, la anterior enumeración de supuestos en los que procede declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es taxativa pero nos sirve de ilustración para el análisis del caso concreto.

4.- Procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa:

   Tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, antes de anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, "el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".

   La anterior disposición confirma lo dicho por la doctrina más calificada en la materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales así como la jurisprudencia administrativa de Procuraduría, en el sentido de que previo a declarar la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley General, dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso, toda vez que la declaratoria de nulidad, necesariamente, causará perjuicio al administrado, procedimiento que a su vez capacita a la Administración para lograr mayor acierto en la decisión a tomar.

   Refiriéndose a la obligatoriedad de observar las reglas del debido proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, ..." (Sentencia n° 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991).

   Ahora bien, para que desarrolle el citado procedimiento administrativo ordinario, el Ministro o el jerarca administrativo de que se trate debe designar al órgano director del procedimiento administrativo (artículo 173.2), el cual cumple una función determinante.En efecto, la citada Ley General le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirige el procedimiento y la comparecencia (artículo 314.1); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (artículo 313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (artículo 315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (artículo 227.1); conserva los objetos presentados susceptibles desaparición dejando constancia en el acta (artículo 270.6); es disciplinado si por su culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (artículo 263.2).

   Dictado el acto que concluye la fase instrucción y que comprueba preliminarmente que el acto que se pretende anular es absolutamente nulo, y de previo al dictado de la resolución final por parte del jerarca, el asunto (el expediente completo) debe ser enviado a la Procuraduría -o a la Contraloría si versa sobre materia de su competencia- con el objeto de que corrobore si efectivamente los vicios del acto son de tal magnitud, es decir, que la nulidad absoluta es evidente y manifiesta.

III.- NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR EL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

   Sin perjuicio de analizar posteriormente el fondo del asunto que nos ocupa, es preciso señalar, en primer término, que el procedimiento administrativo ordinario fue conducido por un Órgano Director nombrado por un órgano distinto al jerarca, y por consiguiente, carente de competencia para realizar ese nombramiento.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la doctrina que lo informa - tal y como tuvimos ocasión de analizar en el apartado anterior-, en los casos que se pretenda declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, corresponde exclusivamente al jerarca -en este caso a la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial- designar al Órgano Director del Procedimiento que se instaure para tal fin. Así lo ha sostenido reiteradamente esta Procuraduría, en pronunciamientos que datan desde 1985. Por ejemplo, en el dictamen C-166-85 de 22 de julio de 1985, emitido con ocasión de un procedimiento similar al que nos ocupa, se indicó:

"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final".

   En el mismo sentido se pronunció la Procuraduría en el Dictamen n° C-055-96, de 12 de abril de 1996, en el cual se señala:

"(...) la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún: por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva. Las piezas documentales que integran los respectivos expedientes, nos permiten deducir que órganos inferiores de la jerarquía administrativa se arrogaron el ejercicio de esas potestades de la Junta Directiva. Esta última sólo intervino al final de la tramitación respectiva, a fin de ordenar la remisión de los expedientes a la Procuraduría General de la República, permaneciendo totalmente ajena a las decisiones previas relativas a la iniciación del procedimiento y la integración de esos "órganos directores". Esta abdicación competencial por parte de la Junta Directiva resulta, jurídicamente, inaceptable; lo anterior, entre otras cosas, porque no existe norma que autorice una delegación de esa función (artículos 85 y 89 de la Ley General).

   Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado. En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido. Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subsanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública)" (En el mismo sentido, pueden consultante los dictámenes C-062-96, C-065-96, C-066-96, C-069-96 y C-037-99).

   En el caso que nos ocupa, es lo cierto que la decisión de iniciar el procedimiento administrativo ordinario para la anulación, en sede administrativa, del acto mediante el cual se le reconoció al señor xxx una compensación equivalente a un 30% sobre su salario base por el no ejercicio liberal de su profesión, no fue adoptada por la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial, sino por el encargado de Proceso de Recursos Humanos (folio 1 del expediente).Por otra parte, no consta en el expediente levantado al efecto, acto alguno mediante el cual se haya designado a la Licda. Karen Ortíz Mendoza como Órgano Director del Procedimiento. Por consiguiente, es preciso concluir que existe nulidad absoluta de todo lo actuado.

   Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el acto que se pretende anular -según lo indicado en la resolución de apertura del procedimiento administrativo y en el informe de instrucción- no es el que confirió al señor xxx el derecho a una compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión. En efecto, contrario a lo que afirma el Órgano Director del Procedimiento, no es la Resolución Administrativa dictada por la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial a las 11:00 horas del 17 de junio de 1998 (visible a folios 144 a 149 del expediente personal del servidor) la que reconoce el citado beneficio, sino la resolución del Destacado de la Dirección General de Servicio Civil, comunicada al encargado de Proceso de Recursos Humanos del Consejo mediante oficio PRH-2907, de 12 de noviembre de 1997 y su correspondiente notificación al interesado por parte del encargado de Proceso de Recursos Humanos, mediante oficio PRH 2809 de la misma fecha (folios 56 a 58)

   Conforme se podrá apreciar, la citada resolución de la Junta Directiva se limita a declarar con lugar el reclamo administrativo presentado por el señor xxx para el pago del beneficio conferido, por el período comprendido entre el 18 de setiembre y el 31 de diciembre de 1997. Por lo demás, dicha resolución fue dejada -implícitamente- sin efecto, mediante resolución dictada por el mismo Consejo de Seguridad Vial, a las 10:00 hrs del 17 de mayo de 1999, en la que vuelve a reconocer el pago del citado beneficio por el mismo período.

   Lo anterior implica, que el procedimiento administrativo desarrollado con el objeto de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la citada resolución del Consejo, constituye un esfuerzo inútil por cuanto, repito, no es el acto que confirió el derecho al señor xxx, de una compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión.

IV.- SOBRE EL FONDO:

   A pesar de que lo señalado en el apartado anterior sería suficiente para devolver la gestión tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que interesa, sin el dictamen favorable correspondiente; con el fin de evitar el inicio de un nuevo procedimiento administrativo, estimamos conveniente señalar, con respecto al fondo del asunto, que no se dan los requisitos para calificar la eventual nulidad del acto que interesa como evidente y manifiesta.

   Tal y como se ha indicado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece clara, perceptible fácilmente, la que no exige un proceso dialéctico para su comprobación, por saltar a simple vista. Tal nulidad se presenta, normalmente, cuando el acto ha sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente; o se trata de actos de contenido imposible o constitutivos de delito; así como aquellos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o con infracción a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

   En opinión de este Despacho, nada de lo anterior se presenta en el caso del acto mediante el cual se reconoció al señor xxx una compensación equivalente a un 30% sobre su salario base por el no ejercicio liberal de su profesión. En efecto, al señor xxx se le confirió el citado beneficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley n° 7097 de 18 de agosto de 1988, el cual literalmente dispone:

"Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada".

   Ahora bien, siendo que el señor xxx fue nombrado por una de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y en un puesto con especialidad en cómputo (analista-programador), para determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que le confiere el beneficio en referencia, sería necesario un análisis interpretativo de las labores que efectivamente realiza, así como un estudio de la estructura administrativa del órgano al que presta sus servicios, todo lo cual excluye la posibilidad de que nos encontremos en presencia de un tipo de nulidad de las que pueden ser declaradas en vía administrativa.

V.- CONCLUSION:

   Atendiendo los vicios de forma señalados en la tramitación del procedimiento administrativo ordinario tendiente a anular el acto mediante el cual se confirió al señor xxx el beneficio de una compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión, básicamente por haber sido instruido por un Órgano Director del Procedimiento no designado -como corresponde- por el jerarca del Consejo de Seguridad Vial, a saber, su Junta Directiva, lo cual implica la nulidad de todo lo actuado; así como por no presentarse en la especie los requisitos para calificar la eventual nulidad del acto que interesa como evidente y manifiesta, se devuelve la gestión en referencia sin el dictamen favorable solicitado.

   Remito adjunto el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio. 

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

 

Lic. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO