C-195-1999

San José, 05 de octubre de 1999

 

Señora

Ana Mercedes Brealey Jiménez

Ministra a.i

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

 

Estimada señora:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su Oficio DL-DM-538-99 de 6 de julio de este año, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico-jurídico acerca "de la legalidad del tiempo otorgado de las vacaciones a los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional, órgano perteneciente al Ministerio bajo su responsabilidad, así como las acciones o procedimientos requeridos para regularizar el disfrute de ese derecho, en el supuesto de que no sea procedente continuar con esa clase de otorgamiento."

 

I. ANTECEDENTES DE LO CONSULTADO:

 

   Según se advierte de los datos aportados a su consulta, pese que los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional, desde hace muchos años, han disfrutado anualmente, de un período de vacaciones de diez semanas, distribuidas en los meses de diciembre, enero y febrero y dos semanas en el mes de julio, no existe sustento legal que así lo autorice; y que por tal razón, debe aparejarse ese beneficio, en los mismos términos que el Reglamento Autónomo de Trabajo concede a los demás funcionarios de ese Ministerio.

 

   Al respecto, el Departamento Legal de la Institución a su cargo, mediante el Oficio No. D.L. 234-99 de 22 de marzo de este año, han sostenido el siguiente criterio:

 

"..., debemos señalar que en un principio la Orquesta Sinfónica Nacional, se encontraba adscrita al Ministerio de Educación Pública, razón por la cual es probable que el período de vacaciones que disfrutan los docentes se haya incorporado a los contratos de los músicos de la mencionada Orquesta, sin que efectivamente existiera una norma legal o reglamentaria que así lo dispusiera.

 

   La tesis anterior, la sustentamos en las regulaciones contenidas en el Decreto Ejecutivo No. 6, de fecha 28 de abril de 1962, publicado en la Gaceta No. 98 del 5 de mayo de 1962, en el que se promulgó un Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional, estableciéndose en los artículos 1, 16 y 23 lo siguiente:

 

"Artículo 1°.- La Orquesta Sinfónica de Costa Rica es una institución cultural adscrita al Ministerio de Educación Pública, subvencionada por el Estado y cuya sede es el Teatro Nacional"

"Artículo 16°- Los integrantes de la Orquesta están divididos en categorías y sus deberes y derechos serán especificados en sus contratos. Todo ello de acuerdo con el Reglamento Interno de Trabajo."

"Artículo 23°- El presente decreto deroga todas las disposiciones anteriores que pudieran oponerse al mismo. "

   No obstante, lo anterior, en la actualidad, el Decreto No. 26994-C, de fecha 29 de abril de 1998, publicado en la Gaceta No. 91 del 13 de mayo de 1998 "Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional", en el artículo 1° dispone:

 

"La Orquesta Sinfónica Nacional es un órgano cultural, con esfera de acción propia, adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes subvencionada por el Estado."

 

   Es de interés señalar, que en el caso de estos servidores, la situación se ha vuelto compleja, ya que si bien el Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional (Decreto Ejecutivo No. 26994-C) establece que el personal de la Orquesta es artístico y administrativo, no define cuál es el período de vacaciones que le corresponde a dichos músicos.

 

   Ante esta situación, al no existir una norma en el actual Estatuto Orgánico de la Orquesta, que defina el período de vacaciones de sus músicos, en principio deberíamos aplicar lo dispuesto en el Capítulo V, artículo 17, del Reglamento Autónomo de Trabajo de esta Cartera Ministerial (Decreto Ejecutivo No. 15122C de 4 de enero de 1984), numeral que establece un sistema de vacaciones progresivo para todos los funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, en el que impera el criterio de antigüedad, fijándose las vacaciones de la siguiente manera:

 

a) Quince días hábiles si ha prestado servicios durante un tiempo entre cincuenta semanas y cuatro años y cincuenta semanas.

b) Veinte días hábiles si ha prestado servicios durante un tiempo entre cinco años y cincuenta semanas y nueve años y cincuenta semanas.

c)veintiséis días hábiles si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más.

d) Se exceptúan de las disposiciones anteriores los funcionarios que por la naturaleza de trabajo de las instituciones para la que laboran,

señalen períodos diferentes".

 

   El numeral citado establece la posibilidad de fijar un período de vacaciones diferente para los servidores de algunos órganos, adscritas al Ministerio, sin embargo, este cambio debe consignarse a nivel legal o reglamentario, y debe fundamentarse técnicamente, de lo contrario la actuación administrativa sería inválida e ineficaz."

 

   Por otra parte, un elemento que debe tomarse en cuenta, es que los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional son servidores públicos, pero no se encuentran asignados al Régimen de Méritos del Servicio Civil, en ese sentido, en el Oficio A.I.-700-98 de 3 de diciembre de 1998, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, expresó

 

" Lo anterior genera una situación de tremenda confusión en los ámbitos artísticos y culturales de nuestro país, por cuanto no es proporcionado, lógico, ni técnicamente posible, tener a servidores públicos artistas (músicos, bailarines, entre otros) cubiertos por el Régimen de Méritos Costarricense, lo que en nuestra opinión debe ser revisado en forma inmediata, a los fines de elaborar lo que ustedes han llamado " Título del Estatuto de Servicio Civil que regule la Cartera Artística (Gestión 129-967 de 2 de julio de 1997) pero mientras eso no se dé, jurídicamente los puestos de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional, deberán ser asignados al Régimen Estatutario."

 

   Podemos, señalar que al existir este panorama, no sería tampoco procedente aplicar las regulaciones del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en lo relativo al derecho a vacaciones que le corresponde a los funcionarios incorporados en el Régimen.

 

   En suma, al no existir una norma legal o reglamentaria que establezca el período de vacaciones de los músicos de la Orquesta, la práctica de otorgar diez semanas de vacaciones al año, ocho en los meses de diciembre, enero y febrero y dos en el mes de julio (tal y como se establecía en los contratos de firmaban los músicos, -ver dictamen D.L. 074-099 de fecha 26 de enero de 1999- carece de sustento jurídico."

 

   Para dar debida respuesta al problema planteado en este estudio, es necesario hacer referencia de algunos aspectos relacionados con el origen del tema, de la siguiente forma:

 

II.- ORIGEN HISTÓRICO-LEGAL DE LA ORQUESTA SINFÓNICA NACIONAL.

 

   Sin ahondar acerca del nacimiento de la Orquesta Sinfónica Nacional en nuestro país, mas que para trazar en este análisis, la situación jurídica habida de ese Instituto hasta la fecha, es preciso tener en cuenta algunos datos históricos, a fin de responder, si existe suficiente razonamiento legal para la permanencia o no, de las vacaciones cuestionadas en su consulta.

 

El origen de la denominada " Sinfónica Nacional" se puede decir que, se remonta por el año 1894 en la ciudad de Heredia, cuando allí se propulsó una pequeña orquesta para entretener y cultivar a la ciudadanía con las mejores obras musicales de la época; sin embargo, su desarrollo como tal, se empezó a visualizar en la década de los años 40 cuando tuvo un público solidario de sus programas culturales y educativos. (1)

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NOTA (1): Vid. Zúñiga Tristán (VIRGINIA)" Orquesta Sinfónica Nacional" Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José, Costa

Rica, 1992.

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   Así, en el año de 1949, el Presidente de la Junta Fundadora de la Segunda República, emitió el Decreto No. 5 de fecha 26 de agosto, definiendo a la Orquesta Sinfónica Nacional de Costa Rica como "la institución cultural, con esfera de acción propia, cuyo propósito es difundir la música" regulada por una Junta Directiva que tenía, dentro de sus atribuciones reglamentarias, la contratación de ese personal y la administración de los fondos que provenían de las subvenciones otorgadas por el Estado y los dineros percibidos por concepto de celebración de conciertos. Pero lo importante a subrayar en este aparte es que, por el carácter educativo que revestía o reviste ese cuerpo musical, era el Ministerio de Educación Pública, el que tenía que ver con la aprobación final de dicho Reglamento, que en todo caso, los nueve miembros de la aludida junta eran de nombramiento de esa cartera ministerial.

 

   Años después, se emite la Ley Fundamental de Educación (No. 2160 de 25 de setiembre de 1957, adicionada por Ley No. 2298 de 22 de noviembre de 1958) por virtud de la cual, se desarrolla, en mejor forma, el derecho constitucional a la educación del ciudadano costarricense, a cargo del mismo Ministerio de Educación Pública. De esa manera, el artículo 48 de la normativa legal de cita, ordena a esa Institución, por medio del Departamento "de Extensión Cultural": "a) realizar programas adecuados para elevar el nivel cultural de las comunidades; b) Proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación de los programas adecuados para elevar el nivel cultural de las comunidades"; "(...)" e) Apoyar la iniciativa privada y aprovechar la ayuda de las agencias internacionales para el progreso científico y artístico." Configurándose, claro está, dentro de este contexto legal, la función de la Orquesta de la Sinfónica Nacional en el medio educativo y cultural de nuestro país; la que más tarde, con la promulgación del llamado "Estatuto de la Orquesta Sinfónica Nacional" (Decreto No. 6 de 28 de abril de 1962) se perfila con más propiedad, de la siguiente forma:

 

"Artículo 2.- El fin de la Orquesta Sinfónica es difundir la buena música. Para contribuir a ese fin debe, aparte de sus actividades propias, dar once conciertos al año para el Ministerio de Educación Pública. Este, a través de su Departamento de Extensión Cultural y de acuerdo con el Director de la Orquesta, indicará la fecha, el lugar y la hora de cada uno."

 

"Artículo 3.- El gobierno de la Orquesta Sinfónica estará en manos de una Junta Directiva compuesta por siete miembros propietarios nombrados por el Ministerio de Educación Pública."

 

"Artículo 19.-Los deberes y derechos del personal administrativo serán especificados en sus contratos, de acuerdo con el Reglamento Interno de Trabajo." (Lo resaltado en negro no es del texto original)

 

   Como se ha dejado observar de esos contenidos, hay tres factores importantes en esa regulación, que no se pueden pasar por alto, al momento del análisis de su consulta.  

 

   En primer lugar, por la índole de la tarea de la Orquesta de la Sinfónica Nacional, este órgano se encuentra, desde sus orígenes, imbuido en el campo de la educación pública. De ahí que, se haya insertado esa actividad cultural en el Ministerio de cita; al tiempo que, acorde con la temporada lectiva se le imponía el deber de brindar once conciertos anualmente al citado ente ministerial. De todas maneras, se ha entendido, de sobra, que la labor de análisis se integra, ni más ni menos, dentro de la expresión educativa y cultural del hombre, definiéndose en el concepto subjetivo " la acción y efecto de cultivar el cuerpo o espíritu. En sentido objetivo, es el conjunto complejo, de los objetos que el hombre crea, transforma y humaniza, y que se despliega en las creaciones del lenguaje, la literatura, el arte, la ciencia..."(2)

 

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NOTA (2): Vid. Real Academia Española "Diccionario de la Lengua Española" Tomo I, Vigésima Edición, 1984, p.415.

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   El tercer elemento a considerar en este acápite, es, respecto de los derechos y deberes de la relación de trabajo de los músicos de la Orquesta de mención, con la Junta Directiva de aquél entonces, en tanto el numeral 19 recién transcrito, dejaba sujeta la definición de esos tópicos al Reglamento Interno de Trabajo del Ministerio de Educación Pública. Así, al momento de la suscripción de los contratos con la Administración, se emitía la siguiente la cláusula:

 

"El músico tendrá derecho a diez semanas de vacaciones pagadas por cada temporada de labores. La temporada anual de labores es de cuarenta y dos semanas. Las vacaciones se otorgarán en las siguientes épocas; ocho semanas distribuidas entre los meses de diciembre, enero y febrero y dos semanas en el mes de julio."

 

   Bajo ese concepto jurídico, es que se ha mantenido hasta la fecha, el especial período vacacional a los miembros de la Sinfónica de consulta, que entre otras razones, valga repetir, ese beneficio era acorde con el tiempo lectivo del país, tomando mayor solidez con la promulgación de la Ley de la Carrera Docente en el año de 1970, como más adelante, se dirá.

 

   Pues bien, en el año de 1965 se promulga la Ley No. 3481 de 13 de enero, denominada "Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública", que al igual que la Ley Fundamental de la Educación", señala en el numeral 1, lo siguiente:" El Ministerio de Educación Pública es el órgano del Poder Ejecutivo encargado del ramo de la Educación y de la Cultura, a cuyo cargo, está la función de administrar todos los elementos que integran aquel ramo, para la ejecución de las disposiciones pertinentes del Título Sétimo de la Constitución Política, de la Ley Fundamental de la Educación , de las leyes conexas y de los respectivos reglamentos. " (Lo subrayado no es del texto original) En ese ámbito de acción, la Orquesta Sinfónica Nacional continúa insertada dentro del quehacer del Departamento de Extensión Cultural, según lo dispone el artículo 57 ibid.(3)

 

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NOTA (3): Artículo 57.- El Departamento de Extensión Cultural y Biblioteca contará con las siguientes secciones:

a) De Bibliotecas;

b) De Publicaciones;

c) De Radio, Cine y Televisión;

Ch) De documentación cultural y pedagógica;

e) Otros que se determinen por reglamento."

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   Dos años después de emitida esa Ley, se dicta el Decreto No. 3 de 27 de marzo de 1967, mediante el cual, se reforma la integración de la Junta Administrativa que administraba a la Orquesta de estudio, pero lo más notable es que, por ese texto reglamentario, se enfatizaba en forma expresa, la adscripción del Instituto Musical al Ministerio de Educación Pública, cuando el artículo 1 dice:

 

"La Orquesta Sinfónica de Costa Rica es una institución cultural adscrita al Ministerio de Educación Pública, subvencionada por el Estado y cuya sede es el Teatro Nacional:"

    

   Como se ha dejado ver hasta aquí, la Orquesta Sinfónica Nacional estuvo siempre, dentro de los rubros educativos y culturales del Ministerio de Educación Pública, y no fue, sino, con la promulgación de la Ley No. 4788 de 5 de julio de 1971 que ese Instituto se incorpora al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, al establecer el artículo 2 Ibídem, en lo que interesa, que:

 

"El nuevo Ministerio asumirá las responsabilidades, injerencias y funciones que la ley señala al Ministerio de Educación Pública en relación "(...)" la Orquesta Sinfónica Nacional..."

 

   Esa nueva situación jurídica motivó, naturalmente, la consulta a este Órgano Asesor Jurídico de la Administración Pública, por parte de la Dirección General del Servicio Civil, en relación con los derechos y beneficios de aquellos funcionarios que provenían del Ministerio de Educación Pública y se encontraban amparados al Título II del Estatuto de Servicio Civil, por la índole de sus funciones.

 

   En dicha oportunidad, mediante el Dictamen Número C-166-82 de 27 de julio de 1982, esta Procuraduría General determinó, con fundamento en el numeral 54 del Estatuto de Servicio Civil, lo siguiente:

 

"El referido Título II del Estatuto regula la Carrera Docente y -en lo que interesa a su planteamiento concierne directamente  -dispone el artículo 54: " Se consideran comprendidos en la Carrera Docente los siguientes servidores del Ministerio de Educación Pública: quienes imparten lecciones, realicen funciones técnicas propias de la docencia o sirvan en puestos para cuyo desempeño se requiera poseer título o certificado que acredite para ejercer la función docente de acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos: "

De la lectura de este texto queda claro que- como usted bien lo expone- él no establece la exclusividad al Ministerio de Educación Pública de tener servidores docentes, sino que simplemente determina quiénes de ese Ministerio se encuentran cubiertos por el susodicho Título II del Estatuto.

Partiendo del anterior principio y para dar cumplida respuesta a su planteamiento, resulta indispensable hacer una diferencia entre los servidores del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y los del resto de los Ministerios, por la siguiente razón: el Título II del Estatuto de Servicio Civil ("De la Carrera Docente") fue promulgado el día 4 de mayo de 1970. Por su parte, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes se creó mediante la Ley No. 4788 de 5 de julio de 1971, la cual empezó a regir "a partir de su publicación". Que lo fue en La Gaceta No. 146 del 17 de julio siguiente. Esta ley, en su artículo 2° dispone (...) De allí que si la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (de julio de 1971) dio a éste las responsabilidades, injerencias y funciones que hasta ese momento "la ley" - en sentido genérico- daba al Ministerio de Educación Pública en relación con los organismos citados en el artículo transcrito, resulta obvio que dio tales facultades en todo aquello que se encuentra regulado por la Ley de Carrera Docente que es de fecha anterior ( mayo de 1970). De los cuales ha de seguirse -como primera conclusión- que en los organismos que enumera el citado artículo 2°, y concretamente a los servidores que en la Dirección General de Educación Física y Deportes desempeñan funciones docentes, es indudable que se les ha de aplicar el Título II del Estatuto de Servicio Civil." (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

   En esa línea de razonamiento, se infiere con toda claridad que, al haberse trasladado al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, las dependencias enunciadas en el numeral segundo de la Ley No. 4788 citada, el personal que tiene que ver con la labor de docencia - incluyendo a los integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional- conservaron incólumes todos los derechos y deberes señalados en el Título II del Estatuto de Servicio Civil; no sólo, porque provenían del Ministerio de Educación Pública, si no, porque la norma recién comentada, así lo dispone, según se explica, diáfanamente, del pronunciamiento transcrito.

 

   Del examen de toda la normativa vista en este Aparte, resulta comprensible la razón por la cual, el citado Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, ha seguido incorporando dentro de la relación de servicio de los músicos, el derecho de otorgarles diez semanas anuales de vacaciones pagadas, ya que, por el origen y carácter cultural - docente, que ha tenido y tiene la función de esa Orquesta Sinfónica(4) ha derivado el beneficio vacacional en la forma expuesta, que, con mayor solidez, se alcanzó con la promulgación del numeral 176 de la Ley "De la Carrera Docente", cuando en lo conducente, dice:

 

"Artículo 176.- En todos los niveles de enseñanza, el curso lectivo se iniciará el primer lunes de marzo y terminará el último sábado de noviembre. El lapso comprendido entre el cierre de un curso y la apertura del próximo se tendrá como vacación para quienes impartan lecciones, excepto en cuanto a labores de apertura y cierre del curso, la celebración del acto de clausura y la práctica de pruebas de recuperación. Cuando por causa imprevista, el curso se interrumpiere, el Ministerio de Educación Pública podrá reducir las vacaciones hasta por un mes. (...)

El personal docente y docente-administrativo de las instituciones de enseñanza, también tendrán dos semanas de descanso en el mes de julio (...)."

 

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NOTA (4): Bien se sabe, que por el origen de la labor de la Orquesta Sinfónica Nacional reviste características especiales, siendo una de ellas, la temporada de conciertos, esto es, que el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes programa las actividades de los conciertos durante el tiempo activo de la educación.

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III.-ORDENAMIENTO JURÍDICO APLICABLE A LA RELACIÓN DE SERVICIO HABIDA ENTRE LOS MIEMBROS DE LA ORQUESTA SINFONICA NACIONAL Y EL MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES:

 

   Tal y como se expuso en líneas atrás, la Orquesta Sinfónica Nacional es un órgano que conforma el engranaje del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, y por ende, del Estado. Su naturaleza, se encuentra bien definida en el Decreto No. 26994-C de 29 de abril de 1998 (5), la cual, está integrada por cuatro programas, a saber: Orquesta Sinfónica Nacional, Instituto Nacional de Música, Coro Sinfónico Nacional y Compañía Lírica Nacional. Dentro de sus principales objetivos, el artículo 3 del mismo, señala los siguientes: 

 

"A) Cultivar y difundir la música.

B) Fomentar la enseñanza y práctica de la música

C)Auspiciar espectáculos musicales

D)Promover el desarrollo de la cultura musical.

E) Promover y divulgar las composiciones musicales de autores costarricenses"

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NOTA (5): Esta normativa se titula "Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional"

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   En ese orden de exposición, su actividad se integra también, dentro del quehacer de la Administración Pública, con funciones bien caracterizadas al servicio público educativo y cultural del país, que vale mencionar, tiene su asiento constitucional en el artículo 89 de nuestra Carta Política.

 

   Desde esa perspectiva jurídica, la relación habida entre los integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional y la Administración, está regida por principios propios, diferentes y hasta contrapuestos de los que rigen a una relación privada de trabajo. Es decir, se encuentra regulada por los principios consagrados en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, tal y como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, los ha expuesto en sendos votos, del que vale enunciar el No. 1696-92 de las quince horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos, que a letra y en lo conducente, señaló:

 

"V.- ... Está claro, también, conforme lo expuesto, que el constituyente quiso adoptar el régimen de Servicio Civil, que cubriera a todos los servidores públicos. Así dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus servidores..."

"VIII.- No duda la Sala en señalar la existencia de un distinto ordenamiento jurídico a partir de 1949, no obstante que en muchos temas se dio reiteración de lo que a la fecha había venido rigiendo, porque a pesar de la parca redacción del artículo 191 y del Transitorio al artículo 140 inciso 2), ambos de la Constitución Política, el examen de la discusiones de esas normas nos permiten establecer que existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales. Conforme al transitorio de reiterada cita, debía la Asamblea Legislativa promulgar dentro del término del 8 de noviembre de mil novecientos cincuenta al 1 de junio de mil novecientos cincuenta y tres, la Ley del Servicio Civil que tendría como característica principal su aplicación paulatina en las oficinas de distinta naturaleza de la Administración Pública, lo cual -con evidencia- no fue cumplido a cabalidad, pero en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público..."

"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distinto a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores ..."

 

   De lo expuesto, queda claro, que las normas constitucionales aludidas constituyen los pilares normativos por los que se debe regir toda relación de servicio entre el Estado y sus servidores, como se ha hecho con la promulgación del Estatuto de Servicio Civil ( Ley No. 1581de 30 de mayo de 1953 y sus reformas ) mediante el cual, el Poder Ejecutivo vino a regular sus relaciones con sus servidores, y que por virtud del artículo 112.2 de la Ley General de la Administración Pública ha servido de consulta al resto del Estado, cuando alguna de sus instituciones se encuentra ayuna de una normativa similar. En este sentido, el presente caso no es la excepción para dejar de aplicar las citadas máximas constitucionales, ya que los funcionarios de esa Orquesta conforman el aparato estatal costarricense.

 

   No obstante, lo dicho, existen circunstancias especiales dentro de la relación habida entre los miembros integrantes de la referida Orquesta y la Administración, según se explicó con amplitud en el acápite que antecede a este Título, las que, deben ser consideradas al momento de la respuesta en este asunto.

 

IV.- FONDO DE LA CONSULTA

 

   La presente consulta versa sobre la legalidad del tiempo vacacional otorgado a los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional, así como las acciones o procedimientos requeridos para regularizar el disfrute de ese derecho, en el supuesto de que no sea procedente continuar con esa clase de otorgamiento.

 

1.- Según quedó explicado anteriormente, siendo que, los integrantes de dicha Orquesta Musical son funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, éstos se encuentran tutelados por los principios estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Carta Política. De ahí que, al haber sido nombrados en sus puestos, a base de "idoneidad comprobada" tienen garantizados la "estabilidad" en los mismos.

 

   Pero también es cierto, que dadas las características y origen de la función de esa clase funcionarial dentro del quehacer de la Administración Pública, el período de las vacaciones ha resultado ser diferente al que disfruta la mayoría de los servidores de la dependencia en que se encuentran, hoy, ubicados; ya que su labor se encauza, en esencia, dentro del ámbito cultural y educativo del arte de la música.

 

   Por ello, se ha ubicado históricamente a la Orquesta Sinfónica Nacional al Ministerio de Educación Pública, aún, cuando a partir del año de 1971 se le traslada al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; pero no por esa circunstancia, ha dejado de tener el carácter funcional con que nació y mantiene, tal y como quedó aclarado, en páginas anteriores. En ese sentido, lleva razón este Despacho, al haber señalado en el citado Dictamen No. 166-82 de 27 de julio de 1982 que, no obstante el traslado de algunas dependencias educativas y culturales a la entidad ministerial bajo su cargo, éstas seguirían manteniéndose inmodificables en su naturaleza; y como tales, continúan siendo destinatarios, incluso de los derechos del Título Segundo del Estatuto de Servicio Civil (Carrera Docente) pues el artículo 2 que crea el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, lo que hace es, encargar, solamente, a esta Institución "...las responsabilidades, injerencia y funciones que la ley señala al Ministerio de Educación Pública en relación con la "(...)" la Orquesta Sinfónica Nacional, ...." "(...)". De los cuales ha de seguirse -como primera conclusión- que en los organismos que enumera el citado artículo 2, y concretamente a los servidores que en la Dirección General de Educación Física desempeñan funciones docentes, es indudable que se les ha de aplicar el Título II del Estatuto de Servicio Civil." De esa manera, no se puede entender, ni derogada ni modificada la situación jurídica que esos funcionarios han llevado, desde el inicio de su funcionalidad. 

 

   Por eso es, que, a ese Instituto se le ha venido resguardando sus especiales deberes, objetivos, carácter, organización e integración, mediante el "Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional" -emitido por el Decreto No. 266994-C de 29 de abril de 1998.6-  Normativa que, al integrarse, lógicamente, al Reglamento Autónomo de Trabajo (7) del Ministerio a su cargo, se encuentra, dentro de lo previsto en el artículo 17, que en lo conducente, dice;

 

"Artículo 17.- Los servidores disfrutarán de vacaciones anuales en las siguientes proporciones:

"(a.-...b.-...c.-...)"

d) Se exceptúan de las disposiciones anteriores los funcionarios que por la naturaleza de trabajo de las instituciones para la que laboran, señalen períodos diferentes."(Lo subrayado no es del texto original)

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NOTA (6): Deroga el Decreto Ejecutivo No. 16056 del 19 de febrero de 1985 y sus reformas y el Decreto Ejecutivo No. 23556-C del 19 de julio de 1994 y sus reformas.

NOTA (7): El numeral 46 del vigente Estatuto de la Orquesta Sinfónica Nacional establece que "El presente Reglamento se integrará con la Ley General de la Administración Pública y el Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y otras disposiciones de carácter general y cumplimiento obligatorio de las Administración Pública"

Por otra parte, el Reglamento Autónomo de Trabajo de cita se emitió por el Decreto No. 15122-C de 4 de enero de 1984.

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   De la propia inteligencia de esa disposición transcrita, se colige una vez más, el resguardo del período excepcional de las vacaciones, al personal de la citada Sinfónica Nacional.

 

2.- Desde otra arista de la situación jurídica de estudio, este Despacho advierte también, que, aún cuando se asuma el criterio legal de la Institución consultante, respecto de la inexistencia de legislación que autorice lo aquí apuntado ( lo cual, este Despacho no comparte ),  es lo cierto que, habiéndose consolidado a través del tiempo, un derecho a favor de esos profesionales de música, derivado de las contrataciones de trabajo que celebraban con la Junta Administrativa de la época, -por virtud del artículo 19 del primer "Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional"- ello ha constituido, lo que, en el Derecho Administrativo se conoce como "costumbre administrativa", y que como tal, conforma el bloque de legalidad a que está sujeta la Administración Pública en todas sus actuaciones, según lo ordenan los artículos 11 de la Carta Política, 7, 8 y 9 de la Ley General de la Administración Pública(8) así como la doctrina que los informa. En ese sentido, fue muy claro, el connotado jurista nacional, Eduardo Ortiz Ortiz, al señalar, en una de sus obras, que:

 

"...El hecho de que la norma administrativa intenta principalmente producir un resultado en la vida social, según un esquema de necesidades trazado por el legislador y el administrador, obliga también a una forma particular de interpretación de las normas que conduce a dar entrada en la aplicación a elementos extraños a su texto, de tipo técnico y empírico, pero sobre todo de tipo valorativo, indispensables para asegurar el cumplimiento de la finalidad perseguida dentro de la circunstancia concreta. Desde este punto de vista, el juego de los principios generales del derecho, tanto de los de tipo jusnaturalista como de los de tipo estrictamente positivo, es más amplio y decisivo en este campo que en otros ramos del derecho." (9)

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NOTA (8): "Artículo 7.-1. Las normas no escritas - como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2.- Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3.- Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

 

"Artículo 8.- El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo."

 

"Artículo 9.-1: El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma

administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2.- Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios."

 

NOTA (9): Ortiz Ortiz, Eduardo "Tesis de Derecho Administrativo", Editorial Stradtmannn, S. A. 1998, página 162.

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   Desde ese punto de vista, el comportamiento de la Administración Pública está obligada, no solo a acatar la norma escrita, sino toda aquella normativa no escrita y necesaria, para garantizar el equilibrio entre la eficiencia del Estado y la dignidad, la libertad y los derechos fundamentales del individuo, claro está, tal como lo explica el citado Autor cuando valora: "la repetición colectiva de un acto, que el Estado reconoce tácita o expresamente como fuente de una norma acorde con esa repetición. Hay reconocimiento expreso cuando la ley permita la costumbre en forma expresa, y hay reconocimiento tácito cuando la costumbre no contradice la ley (ni la deroga, ni la reforma ni la sustituye) "(...)"

 

   El fundamento de la costumbre es la voluntad estatal, tácita o expresa. El Estado la acepta en la medida que persigue repartir seguridad jurídica entre los particulares "(...)" una práctica se convertiría en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado." (10)

 

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NOTA (10): Opt. Cit, p.p. 257-266.

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   De esa manera, la "costumbre administrativa" cumple un papel integrador del ordenamiento estatal, en tanto no sólo coadyuva a interpretarlo, delimitarlo, aclararlo, etc., sino que, resguarda, en alguna medida, el valor de la "seguridad jurídica" en todo su ámbito social; es decir, el interés general del "saber a que atenerse" en un Estado de Derecho como el nuestro, significa, la certeza de que los derechos fundamentales del individuo en su totalidad, van a ser respetados. Postulado que se recalca en el artículo 8 de la Ley General de la Administración Pública de recién cita; debiendo el Estado respetar lo que ha sido preservado por el tiempo y la tradición. Así, Francois Gény, ha enfatizado que:

 

"De un lado, la seguridad jurídica es indispensable a los intereses privados y a la necesaria estabilidad de los derechos individuales, así como la exigencia igualitaria que constituye el fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carácter de obligación jurídica se imponga como ley de modo que guíe sin vacilaciones la actividad de todos. "(11)

 

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NOTA (11): Francois Gény "Método de interpretación y Fuentes en el Derecho Positivo". Texto citado por Ortiz Ortiz, Eduardo, op. Cit.Página 259.

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   En ese orden de ideas, hay que manifestar que, al haber recalcado el vigente Estatuto Orgánico de la Orquesta Sinfónica Nacional, en el numeral 46, lo siguiente : "El presente reglamento se integrará con la Ley General de la Administración Pública y el Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y otras disposiciones de carácter general y cumplimiento obligatorio de la Administración Pública", la intención no fue otra, que enfatizar la obligación que tiene la Administración de acudir al entero ordenamiento jurídico administrativo, cuando no existe una disposición expresa, clara y precisa, que regule determinada situación como la de análisis. En ese sentido, evidentemente, tal hipótesis se aproxima más, a lo que conmina la doctrina y la normativa legal de comentario; ofreciendo a la "costumbre administrativa" como una de las fuentes importantes, para que, en ausencia de norma expresa, sirva a la integración, delimitación e interpretación del ordenamiento escrito, tomando el mismo valor de las normas a que refieren.

 

   No cabe la menor duda, de que las fuentes del derecho no escritas, autorizadas, específicamente, por los artículos 7, 8, 11 y 13 de la Ley General de recién cita, han tenido un gran valor en la conformación del Régimen de Empleo Público, y constituyen por sí mismas, de "acatamiento obligatorio" para el Estado, en tanto integran el bloque de legalidad que le rige. De lo contrario, desconocer las razones por las cuales, esas fuentes fueron puestas, explícitamente, en esa normativa, es desafectar "contra legem" el ordenamiento público, y en esos términos se dejaría de lado, el reconocimiento jurídico de derechos subjetivos como el que preocupa en este estudio. Así, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado, que:

 

"La jurisprudencia -conforme la autoriza el ordenamiento jurídico, según se analizará en el considerando siguiente-con estos medios tiende a darle a la vida social y económica respuestas más modernas, permitiendo al ordenamiento jurídico ir evolucionado, dentro de los límites lógicos del principio de legalidad. En esta perspectiva se orienta el Derecho costarricense a través de las últimas reformas legislativas. Entre otras, para citar solo los más recientes, por su orden, se encuentran la Ley General de la Administración Pública, la reforma al título preliminar del Código Civil, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y últimamente la Ley Orgánica del Poder Judicial. La jurisprudencia adquiere un papel cardinal en el mundo jurídico moderno. A diferencia de antes, cuando no se le reconoció ningún valor, o en forma inexacta se le identificó con la tesis sostenida por algunos Tribunales, hoy tiene una personalidad muy definida. En primer lugar esta se encuentra constituida únicamente por los pronunciamientos de las Salas de Casación, la Sala Constitucional y la Corte Plena (Artículo 9 del Código Civil, conforme a la reforma operada por la Ley 7020 del 16 de diciembre de 1985, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Su fin es el de contribuir a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Para ello debe existir reiteración. Un fallo no crea jurisprudencia, necesariamente deberán existir dos o más sentencias con la misma interpretación (artículo 9 del Código Civil). Cuando ello acontece la jurisprudencia adquiere el mismo rango de la norma interpretada, integrada, o delimitada (Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Existen dos posibilidades de interpretación: 1) cuando las normas son oscuras, omisas o superadas, y 2) cuando no hay norma. En el primer caso ("...") En segundo lugar, frente a la ausencia de norma, el Juzgador no puede excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento. En esta circunstancia debe recurrir a los principios generales del Derecho ("...") Habrá ausencia de norma, sobre todo respecto de las disciplinas jurídicas especializadas, cuando dentro de esa materia no haya una disposición concreta, si bien se encuentre otra - de igual o superior rango- en una rama jurídica distinta (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública). Ello tiende a garantizar la autonomía de cada disciplina sin romper con la unidad del sistema." (Lo resaltado no es del texto original) (Vid. 1194, Resolución No. 62 de las 14:15 horas del 11 de agosto, Proceso Contencioso Administrativo A.C.M.S. contra El Estado)

 

   Como se ha dejado observar en este Acápite, la Administración, en acatamiento del artículo 11 de la Carta Política y las mencionadas disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, debe continuar manteniendo la lícita costumbre, que administrativamente ha venido otorgando del período de las vacaciones, al grupo de la Orquesta Sinfónica Nacional, no sólo por provenir de un régimen especial del Ministerio de Educación Pública, sino por la peculiar función de su cargo, que dicho sea de paso, por el concepto de ese cuerpo musical en su actuación grupal "todos o ninguno, disfrutarían al mismo tiempo de ese reposo vacacional".

 

   En consecuencia, de no dársele el carácter que corresponde a esa fuente integradora del ordenamiento estatutario, la Administración estaría incurriendo en flagrante violación al "bloque de legalidad" explicado con la jurisprudencia de cita.

 

V.-CONCLUSION:

 

   Por las razones expuestas, este Despacho concluye que, de conformidad con el bloque de legalidad que rige todas las actuaciones de la Administración Pública, es procedente jurídicamente el beneficio de las vacaciones otorgadas a los integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional, tal y como la ha venido autorizando desde sus orígenes, los artículos, 19 del Estatuto de la Orquesta Sinfónica Nacional (Decreto No. 6 de 28 de abril de 1962) 48 de la Ley Fundamental de Educación,1 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública, 54 y 176 del Título Segundo del Estatuto de Servicio Civil, 17, inciso d) del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, 1 y 3 del actual Estatuto Orgánico (Decreto 26994-C de 29 de abril de 1998, y 2 de la Ley que crea el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.)

 

De Usted con toda consideración,

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

 

Licda Milena Alvarado Marín

ABOGADA-ASISTENTE

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