C-012-96

San José, 25 de enero de 1996

Señora

Alicia Fournier Vargas

Viceministra de la Presidencia

S.D.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio DV-1565-95 de 18 de diciembre de 1995, en el cual solicita que esta Procuraduría "(...) se pronuncie sobre la legalidad del cobro de honorarios por parte de los fiscales que nombra el Gobernador de la Provincia en los remates de casas de préstamos (...)"

   El Departamento Legal de Gobernaciones de Provincia señala a petición del Ministerio de la Presidencia y a propósito de una consulta que hiciera una casa de préstamos que:

"(...) Del oficio se extrae una errónea interpretación de la Ley de Casas de Préstamo y de su reglamento, pues la gestionante alega que se trata de una autoridad policial, la que represente al Gobernador en los remates de las Casas de Préstamo, y por lo tanto las dos personas que asisten a los remates, nombradas por el señor Gobernador de San José, no se ajustan a la Ley; revisada la normativa se constata que en ningún momento la misma se refiere a una autoridad policial, sino por el contrario se establece:

"... El Gobernador comisionará en seguida (sic) a la autoridad que tenga a bien para que intervenga en el remate y le pasará al intento la lista recibida ..." (art. 17 del reglamento)

"...El remate de las prendas se hará en casa del prestamista con intervención de un Notario y de la autoridad de Policía que designe el respectivo Gobernador..."(art. 5 de la Ley)

De la transcripción de ambas normas, se puede concluir que el Gobernador de conformidad con la potestad que se le otorga, discrecionalmente puede nombrar una o dos personas para asistir al remate en calidad de delegados, pues si el legislador hubiese querido delimitarlo, lo establecería en ese sentido y note que la norma no refiere cuantitativamente el nombramiento de la autoridad policial.

Admite la señora Rojas y del informe rendido por el señor Gobernador de San José, así se desprende, que por muchos años ha sido la práctica que el Gobernador nombre fiscales, dentro del mismo personal de la Gobernación Provincial, personas a quienes a través de los años, se les ha retribuido con una cuota por asistencia, la discusión que se nos presenta es concretamente el aumento de esa cuota, lo cual el Gobernador pretende actualizar en un 20% anual desde 1990 dejando una cuota en 1995 de 11.943.93, a lo cual las casas comerciales responden que no es así y que la cuota es un reconocimiento voluntario, y que el Gobernador no tiene fundamento legal para ello.

El criterio de este despacho sobre los aspectos antes señalados, por razones de protección al trabajador y dado que la práctica por años ha sido y es que el funcionario sí está facultado para recibir la remuneración que, como pago a esa actividad de fiscal, le otorga la casa de préstamos, esto en consideración al hecho de que el funcionario realiza esa labor en días y horas inhábiles. Con relación a las bases para determinar el incremento del monto del dinero, al no existir regulación al respecto, momentáneamente y con un criterio conservador lo debe fijar el gobernador, y proceder a realizar una revisión legal del cuerpo normativo aplicable y así establecer un reglamento que contemple lo referente a este punto."(El subrayado no es del original).

I.- REMATES DE LAS CASAS DE PRESTAMOS: NORMATIVA, CONDICIONES LEGALES Y SUJETOS QUE INTERVIENEN

a.- Normativa aplicable

   En relación con los contratos de prenda de bienes dados en garantía, el Código de Comercio, como normativa general en la materia, dispone:

"Artículo 530.- El contrato de prenda servirá para la garantía de toda clase de obligaciones con sujeción a las reglas de los artículos siguientes, excepción hecha de préstamos que hagan las casas de empeño y montepíos, así como los almacenes generales de depósito, que se rigen por disposiciones especiales." (El subrayado no es del original).

  Es así como la normativa aplicable a los contratos de prenda de las casas de préstamo, no es la regulación general sino la especial, es decir el Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887 "Ley sobre Casas de Préstamos" y el "Reglamento de Casa de Préstamos" No. 3 de 03 de agosto de 1906.

b.-Condiciones legales para rematar los bienes en las casas de préstamo:

   En relación con las condiciones legales en que procede el remate de los bienes dados en garantía prendaria a las casas de préstamo, el Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887, "Ley sobre Casas de Préstamos", indica:

"Artículo 4.- Vencido el plazo estipulado para la devolución de la suma prestada y no hecho el pago, se venderá la cosa prendada en remate público, para el cual servirá de base la cantidad que hayan fijado las partes para ese caso; si no se hubiere convenido precio para el remate, servirá de base la suma debida y los intereses devengados.

Si en el primer remate no hubiere postor, se sacará por segunda y hasta por tercera vez, si fuere necesario, la prenda o prendas a venta pública, con la base de lo que adeuden al prestamista, y si aún en tercer remate no se vendieren, se venderán sin base."

   Para efectuar el remate de las Casas de préstamo, el Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887, "Ley sobre Casas de Préstamos", indica:

"Artículo 7º.- Ocho días antes del remate, por lo menos se anunciará el designado para la venta, con expresión de la hora en que dará principio y del precio de las prendas, en el Diario Oficial. No es preciso indicar en este aviso los nombres de las personas cuyas prendas van a subastarse, ni especificar éstas.

Ningún remate de prendas se verificará antes de la una de la tarde de los días sábados o lunes de cada semana."

   Es importante destacar además que el remate de los bienes prendados se hará en casa del prestamista por así establecerlo el artículo 5 del Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887, "Ley sobre Casas de Préstamos".

c.- Sujetos que deben estar presentes en los remates de las Casas de Préstamos

   En relación con los sujetos que deben estar presentes en los remates de las Casas de Préstamos, el Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887,"Ley sobre Casas de Préstamos", indica:

"Artículo 5º.- El remate de las prendas se hará en casa del prestamista con intervención de un Notario y de la autoridad de Policía que designe el respectivo Gobernador, la cual autoridad (sic) firmará el acta luego que el remate haya concluido y expedirá las certificaciones que de lo conducente del acta solicitaren los rematarios para comprobar la propiedad de la prenda que se les hubiere adjudicado, las cuales se extenderán en el papel correspondiente. Los honorarios del Notario son a cargo del prestamista." (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 49 de 18 de agosto de 1904). (El subrayado no es del original).

   Por su parte el artículo 2 del Reglamento de Casa de Préstamos No. 3 de 03 de agosto de 1906, dispone:

"En el libro de remates se extenderán las actas de todos los que se practiquen. Dichas actas (...); irán firmadas por el Notario, Autoridad de Policía, dueño de la casa de préstamos y martillero, cuando éste intervenga (...)" (El subrayado no es del original).

   De esta forma es posible concluir de los anteriores dos artículos que los sujetos que deben estar presentes en el remate en una casa de préstamo son: un notario, una autoridad de policía y el prestamista.

   Además, es claro que la autoridad o autoridades de policía -de ser necesario- que designe el Gobernador para asistir a los remates de las casas de préstamo, deben contar formalmente con esa condición e investidura.

II.- AUTORIDAD DE POLICIA: CONCEPTO Y FUNCIONES

a.-Sobre el concepto de autoridad de policía en la "Ley sobre Casas de Préstamos"

   Como se indicó, el artículo 5 de la "Ley sobre Casas de Préstamo", señala que uno de los sujetos que deben asistir al remate es la autoridad de Policía que designe el respectivo Gobernador.

   Ahora bien, es preciso indicar que dicha autoridad de policía deberá contar formalmente con la respectiva investidura y pertenecer a alguno de los cuerpos de policía que indica el artículo 6 de la ley No.7410 del 19 de mayo de 1994, "Ley General de Policía".

   Es claro entonces que, personas que no cuenten con la investidura formal de autoridad de policía, no podrán ser designadas por el Gobernador Provincial, por no estar autorizadas para cumplir las funciones que se dirán en relación con los remates de las Casas de Préstamo.

b.-Funciones de la autoridad de policía en el remate de las casas de préstamo

   Dentro del texto de la "Ley sobre Casas de Préstamo", así como dentro de su reglamento, se encuentran determinadas las funciones de la autoridad de policía que asiste a los remates, entre ellas se encuentran por ejemplo las siguientes:

   El artículo 16 "Reglamento de Casa de Préstamos" No. 3 de 03 de agosto de 1906, indica:

"Artículo 16.-Son atribuciones de la autoridad de Policía, que deberá desempeñar desde que reciba la comisión hasta que se efectúe la venta, las siguientes:

1º.- Cerciorarse de si las prendas de que se trata están en el caso de ser vendidas de acuerdo con el artículo 4º, e impedir la venta de aquéllas que no lo estén o respecto de las cuales un tercero reclamare haberle sido hurtadas o robadas, o haberlas perdido, si diere fianza de que en el plazo de seis meses presentará la sentencia que declare la pérdida, hurto o robo y la orden de que le sean entregadas. La autoridad de acuerdo con el prestamista calificará y aceptarán la fianza.

Pasados los seis meses sin presentarse tal sentencia, se sacará de nuevo a remate la prenda y el saldo de capital o intereses que el producto de ella no alcanzare a cubrir se hará efectivo en la garantía rendida. Esto, si el reclamante no justificare con certificación del respectivo funcionario judicial, que la causa o juicio está pendiente aún, sin culpa suya.

Si el reclamante hiciere tal justificación continuará en suspenso el remate.

2º.-Examinar si el cordón y marbete de que hablan los artículos 9º y 10º se encuentran en el perfecto estado que establece este Reglamento. Caso de sospechar que ha ocurrido alteración, hacer las averiguaciones sumarias conducentes y si no se desvanecieren totalmente las sospechas, excluir del remate la prenda en cuestión, tomar las precauciones que convenga y dar cuenta a la autoridad respectiva para el seguimiento de la causa.

3º.- Vigilar porque en el remate se observen puntualmente las disposiciones de la ley y de este Reglamento, corrigiendo por sí mismo, si estuviere en su mano, o haciendo corregir por quien corresponda, las irregularidades en que se incurra Caso de no ser eficaces las disposiciones que dicte, suspender el remate la autoridad."(El subrayado no es del original).

   Además, son funciones de la autoridad de policía las siguientes:

_ Firmar el acta del remate y expedir las certificaciones de la misma que soliciten los adjudicatarios de los bienes (art. 5 Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887 "Ley sobre Casas de Préstamos")

_ Evitar el remate de las prendas restantes y devolverlas al dueño o su representante cuando varias de estas respondan por una misma deuda, si con el precio obtenido por una o más alcanzare a cubrirse lo adeudado. (art. 6 Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887 "Ley sobre Casas de Préstamos")

   De las anteriores funciones que se han asignado a la Autoridad de Policía, se puede concluir que ésta realiza un control de la legalidad del remate de las casas de préstamo.

   Dicho control requiere una especial atención por parte de la autoridad de policía, por lo que este Órgano Asesor considera importante hacer ver a la administración consultante, que para una adecuada realización del fin público que se pretende cumplir con el indicado control de legalidad, es conveniente y necesaria una capacitación de los policías que permita el desempeño idóneo de las funciones que la ley les confiere en esta materia.

III.- SOBRE LA ILEGALIDAD DEL NOMBRAMIENTO DE LOS "FISCALES" Y DEL COBRO DE HONORARIOS EN LOS REMATES DE LAS CASAS DE PRESTAMO

   Es necesario tener presente que en el derecho público rige como principio básico y fundamental, el Principio de Legalidad en la actuación.

   Es así como el artículo 11 de la Constitución Política de Costa Rica dispone que "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede.

   Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública."

   Por su parte el artículo 11.1 de la Ley General de la Administración Pública establece que " La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. (...)"

   A partir de las normas recién citadas, se encuentran autorizados tan sólo los actos de la Administración Pública que disponga de manera expresa la ley.

   En el caso en estudio son ilegales, por las razones que se dirán, dos prácticas de la administración: a.- el nombramiento de los "fiscales" por parte del Gobernador para asistir a los remates de las Casas de Préstamo y b.- el cobro de honorarios por parte de los "fiscales" y de la autoridad de policía.

a.- Ilegalidad del nombramiento de los "fiscales" por parte del Gobernador para asistir a los remates de las Casas de Préstamo

   Según se expuso supra, existe expresa disposición legal -art.5 de la "Ley sobre Casas de Préstamos"- la cual establece que la persona que designará el Gobernador para asistir a los remates de las casas de préstamos, deberá ser una autoridad de policía.

   La designación de "fiscales" para asistir a los remates de las casas de préstamo (personas escogidas discrecionalmente por el Gobernador sin contar con la investidura de autoridad de policía), no encuentra fundamento jurídico alguno, en el tanto no existe norma legal de base que autorice tal actuar, según lo exige el Principio de Legalidad, como se vio.

   Todo lo anterior conduce a la conclusión de que inevitablemente el nombramiento de "fiscales" para que realicen las funciones asignadas a la autoridad de policía en los remates de las casas de préstamos, resulta contrario a la ley.

b.-Ilegalidad del cobro de honorarios por parte de los "fiscales" y de la autoridad de policía

   Como ha quedado claro, no existe autorización para que un particular remunere la labor realizada por los "fiscales" y por la Autoridad de Policía.

   Lo que sí establece el artículo 5 de la "Ley sobre Casas de Préstamo" es que el dueño de la casa de préstamos cancele los honorarios del notario que debe estar presente en el remate, sin embargo, en relación con la autoridad de policía se presume que, siendo un funcionario público con directa relación de empleo público, su pago corresponde al Estado.

   Es preciso indicar que según lo establecen las normas antes transcritas, una autoridad de policía deberá ejercer funciones relativas a la verificación de la legalidad del procedimiento del remate.

   Claro lo anterior, la naturaleza de la labor que realiza la autoridad de policía -de control de legalidad del remate-, de acuerdo con la normativa examinada, resulta incompatible con cualquier remuneración, "honorario" o "dieta" proveniente de un particular interesado.

   De igual forma, se suma a lo antes dicho que uno de los principios fundamentales que deben respetar las autoridades de policía es el establecido en el artículo 10 inciso i) de la "Ley General de Policía" No. 7410 de 26 de mayo de 1994 que señala:

"En el cumplimiento de sus funciones, los miembros de las fuerzas de policía deberán respetar las siguientes normas:

(...)

i) En el cumplimiento de sus funciones o en razón de ellas, no podrán recibir ningún beneficio susceptible de apreciación pecuniaria y distinto de la remuneración legal, proveniente ya sea de personas físicas o jurídicas, oficiales o privadas, nacionales o extranjeras, aunque aceptarlo no configure delito. (...)"(El subrayado no es del original).

   Además, la misma ley en su artículo 65 inciso n) configura como falta grave de las fuerzas de policía:

"(...)

n) La aceptación o el recibo de cualquier promesa de beneficio o el beneficio susceptible de apreciación pecuniaria diferentes de los que, legal y reglamentariamente, les correspondan por parte del Estado, provenientes de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, oficiales o privadas. (...)"(El subrayado no es del original).

   De este modo, queda clara la ilegalidad del nombramiento de los "fiscales" por parte del Gobernador, así como del cobro de honorarios a las casas de préstamo por parte de éstos. Igualmente debe afirmarse que, en estas actividades, una remuneración a la autoridad de policía que nombra el Gobernador de la Provincia que no sea la prevista legal y reglamentariamente, deviene en ilegítima por las razones antes aludidas.

   Finalmente es importante advertir, dado que el artículo 7 de la Ley sobre Casas de Préstamo establece que los remates se realizarán los días sábados y lunes, que para la autoridad de policía -regulada en la Ley General de Policía- no existen horas inhábiles, pues siempre deberá estar a disposición para el cumplimiento de las funciones establecidas en la ley.

   Así se extrae claramente de la misma Ley General de Policía, la cual indica, en su artículo 60 inciso c), que uno de los deberes de los miembros de las fuerzas de policía es el "Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones"

   Además, el artículo 74 de la Ley General de Policía, dentro de los incentivos salariales reconocidos a las fuerzas de policía, establece un sobresueldo fijo y permanente de un 25% del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.

IV.- CONCLUSIONES

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

1.- En los remates de los bienes dados en prenda en las casas de préstamo, la persona o personas designadas por el Gobernador de la provincia deben tener el carácter e investidura formal de autoridad de policía.

2.- Debe entenderse que autoridad de policía es aquel funcionario público que pertenece a alguno de los cuerpos de policía que indica el artículo 6 de la ley No.7410 del 19 de mayo de 1994, "Ley General de Policía".

3.- Es ilegal el cobro de honorarios a las casas de préstamo por parte de los "fiscales" que nombra el Gobernador de la Provincia en los remates de las casas de préstamos.

4.- La retribución económica a la autoridad de policía, por concepto de su participación en los remates de las casas de préstamo, debe ser cubierta en su totalidad por el Estado.

Se despide de usted atentamente,

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

Profesional 4

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