OJ-004-96

San José, 2 de febrero de 1996

Sr.

Dr. Gerardo Trejos Salas

Diputado a la Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 12 de enero último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la posibilidad de contratar un bufete de Estados Unidos para que interponga una demanda del Estado contra los fabricantes de los pesticidas Nemagon y Fumazone; así como en relación con el proyecto de ley intitulado "Defensa de la soberanía legislativa, de la Independencia Judicial y de los Derechos Procesales".

   En relación con el primer aspecto, se consulta acerca del procedimiento de contratación que debe seguirse en este caso, por una parte y sobre el poder que se otorgaría al bufete, por otra parte, orden que se seguirá en la presente Opinión.

A-. EL PROCEDIMIENTO PARA CONTRATAR

   Se consulta si es legalmente posible que el Estado costarricense contrate en forma directa con el bufete estadounidense, o si debe efectuar licitación. La duda surge porque se parte de que el Estado no tendría que aportar suma de dinero. Es decir, que la contratación sería gratuita.

   Dado que la consulta concierne directamente un aspecto relacionado con la contratación administrativa, materia que está dentro del ámbito de acción de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General resulta incompetente para evacuar la duda planteada. En consecuencia, deberá estarse el consultante a lo que resuelva la Contraloría General.

B-. EL PODER JUDICIAL

   Se solicita criterio en relación con el poder judicial que el bufete interesado desea que se le otorgue, por lo que se procede a examinar las cláusulas del citado poder.

   En cuanto a la cláusula "Extensión del poder concedido", debería precisarse más con la mención del asunto de que se trata, sea las demandas por contaminación de las aguas. Esa precisión es necesaria sobre todo si se toma en cuenta la cláusula de exoneración de responsabilidad por otros asuntos. Por otra parte, la posterior inclusión de una cláusula específica otorgando un poder judicial "amplio", permitiría concluir que esta cláusula primera se refiere a un poder no judicial, lo que nos genera dudas en orden al término "actos procesales".

  La cláusula de gastos está redactada de forma tal que permitiría concluir que el Estado no debe hacer erogación alguna por ese concepto. Sin embargo, el segundo párrafo evidencia que esos gastos corren por cuenta del Estado: los gastos serán deducidos del monto que paguen las empresas demandadas. No se deduce en forma clara si esa indemnización es tomada en bruto o si se le deduce el porcentaje de honorarios del abogado, establecido en otra cláusula.

   Los gastos en cuestión serán tanto procesales como extraprocesales. Sin embargo, no existe medio del Estado para controlar el gasto realizado en cuanto a su necesidad y monto. Se establece en la cláusula siguiente un derecho de retención por gastos y desembolsos "pertinentes". ¿Quién califica esa pertinencia? Este aspecto es importante, principalmente por lo dispuesto en la última parte de la cláusula sobre gastos. Sea, los servicios pueden ser administrados por empresas en las cuales tienen participación los abogados contratantes "siempre y cuando el precio y la calidad de tales servicios favorezcan al cliente". Esta condición requiere ser verificada y sólo podrá serlo en el caso concreto. Por lo que no puede darse una aceptación del Estado tan amplia como se solicita.

   Los gastos pueden ser elevados, lo que podría afectar la pretensión económica del Estado. Situación grave máxime si se considera el derecho de los abogados a retirarse del caso, a lo que nos referiremos más adelante. De allí la necesidad de que el Estado controle, directa o indirectamente, los gastos y desembolsos que realicen los abogados.

   En igual forma, la cláusula sobre "interés indiviso y derecho de retención" requiere ser precisada. En qué consiste ese interés, por qué se le califica de indiviso.

   En cuanto a la cláusula que otorga a los abogados el derecho a "retirarse del caso", debe aclararse qué se entiende por "prosecución impráctica". ¿Podría ser en caso de que se evidencia de que la demanda no va a prosperar o de que no prosperará en los términos pretendidos? Se resguarda el derecho de los Abogados que se retiran sobre sus honorarios y sumas adelantadas, pero no se dice una palabra en cuanto a la responsabilidad en que incurrirían por dejar abandonado el caso.

   Consideramos conveniente que queden claramente establecidas las regulaciones en orden a la responsabilidad del Abogado sustituto y la de los Abogados mandatarios que los sustituyan en la representación del Estado.

   Respecto de la cláusula intitulada "Poder Judicial Amplio" nos remitimos a lo señalado en relación con la cláusula primera. Por otra parte, del texto de esta cláusula pareciera que el poder judicial abarca no sólo actuaciones judiciales sino también actos extraprocesales.

   Asimismo, si bien el apoderado judicial debe tener libertad de presentar las pruebas, incluyendo la documental, que considere necesarias, puede discutirse la conveniencia de una autorización para "divulgar" documentos. Máxime que, como se indicó en el párrafo anterior, pareciera que el poder no se constriñe exclusivamente a la esfera judicial.

   En cuanto a la realización de estudios previos sobre la calidad del agua, no queda claro si éstos están comprendidos dentro de los gastos que pueden ser deducidos de la indemnización que corresponde al Estado, o si corren exclusivamente a cargo de los Abogados.

   En cuanto a la firma, dado que el asunto compromete al Estado costarricense en su conjunto, excediendo el marco de acción exclusivo de un determinado Ministerio, lo procedente es que el poder sea otorgado por el Poder Ejecutivo, conformado en la especie por el Presidente de la República y los Ministros de Ambiente y Recursos Naturales y Justicia y Gracia.

C-. PROYECTO DE LEY

   En cuanto a los artículos del anteproyecto de ley, cabe señalar lo siguiente:

ART. 1º: Si bien no se pueden desconocer los efectos negativos que la teoría del "forum non conveniens" ha tenido y puede tener para los países de América Latina y sus habitantes, es preciso reconocer que esta declaración no tiene un efecto normativo, en especial carece del efecto deseado en relación con los países en que se aplica. Es, pues, una declaración no normativa.

ART. 2º: Se está en presencia de una disposición drástica, cuyos efectos son, sin embargo, paliados por el artículo 4º. Puesto que lo que se pretende es evitar una situación de indefensión para quienes han accionado en el exterior, abriéndose la posibilidad de plantear el juicio en el país, no se ve por qué negarles expresamente la posibilidad de interponer la demanda en el país. Obsérvese que la expresión "en forma espontánea y absolutamente libre" permitiría al juez nacional declinar la competencia cuando al actor se le ha aplicado en el exterior la teoría del forum non conveniens. Existe una eliminación del derecho de accionar ante el Poder Judicial, lo cual podría considerarse contrario al numeral 41 de la Carta Política y a la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido la Sala Constitucional. Permítasenos, al respecto, la siguiente transcripción:

"...El derecho a la jurisdicción -derecho de acción en el ámbito del Derecho Procesal- que es de carácter fundamental y que pertenece a todas las personas físicas y a las personas jurídicas, tanto de Derecho Privado como a las de Derecho Público, se define como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la resolución de un conflicto de intereses, su contenido, definido por la más calificada doctrina del Derecho Constitucional, incluye los derechos de tener la más amplia libertad y la garantía incondicional de acceso al proceso; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho; al absoluto respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento....", Sala Constitucional, N. 3625-94 de las 14:45 hrs. del 20 de julio de 1994.

   Desde otro punto de vista, no pareciera lógico el denegar el derecho de los nacionales a accionar en el país cuando los tratados internacionales que determinarían la ilegalidad de la teoría del "fórum non conveniens" reconocen ese derecho de acceso. El desconocimiento de lo establecido en el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Costa Rica y los Estados Unidos (aprobado por Ley N. 46 de 21 de enero de 1852 y renovado por canje de notas el 7 de enero de 1976) y de la Convención sobre Condiciones de los Extranjeros en los territorios de las Partes Contratantes (aprobada por Ley N. 40 de 20 de diciembre de 1932) por parte de los tribunales de Estados Unidos, no justifica la emisión de una ley dudosamente respetuosa de lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos.

   Por otra parte, la redacción de la norma no es todo lo clara que sería deseable. Y dado que, como se indicó, el artículo 4º reconoce la posibilidad de plantear la demanda, podría cuestionarse la necesidad y conveniencia de este artículo.

ART. 3º: Este artículo nos presenta la misma situación desde el lado de la competencia del Poder Judicial. Se declara legislativamente la incompetencia de este Poder para conocer de ciertas causas. Disposición que podría ser cuestionada a partir de lo dispuesto en los artículos 41 y 153 de la Constitución Política. Por lo que recomendamos buscar otra redacción.

ART. 4º: Este artículo comprende diversas disposiciones que, en respeto de la técnica legislativa, podrían ser reguladas en diversos artículos.

   La primera oración del artículo contiene lo que consideramos es el meollo fundamental del proyecto, sea asegurar los derechos de los actores. Ese derecho se rige por disposiciones derogatorias de las reglas comunes, a saber:

CAUCION: Se impone el depósito de una caución que es equivalente al 100 % de la estimación del proceso. La caución es una medida cautelar. Su objeto es asegurarse las resultas del juicio, de forma que al concluir el proceso pueda ejecutarse lo resuelto por el juez. No obstante que la Procuraduría comparte los temores de los proponentes en orden al resultado del proceso contra demandados extranjeros que podrían no tener bienes en el país u ocultar los que tuvieren, está obligada a recordar que la imposición legislativa de una garantía a una sola de las partes puede determinar la inconstitucionalidad del proyecto, así como que es cuestionable la razonabilidad del monto de caución exigido. Al respecto, cabe recordar que conforme la jurisprudencia constitucional, constituye elemento configurativo de dichas medidas el:

"h) ser homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución..." Sala Constitucional, N. 7190-94 de las 15: 24 hrs. de 6 de diciembre de 1994.

   Aspecto que podría presentar una caución del 100% del monto reclamado.

   De existir bienes, incluyendo créditos, del demandado en el país, lo conveniente sería un embargo preventivo (artículo 273 del Código Procesal Civil), eventualmente no sujeto a garantía por parte del actor, si así lo estableciera la ley.

COSTAS: A ese porcentaje de caución se agrega un 40 % como provisión de costas. El porcentaje supera el monto máximo establecido en el artículo 285 del Código Procesal Civil para el afianzamiento de costas. Si bien las razones señaladas en la Exposición de Motivos pueden amparar la razonabilidad de la medida, cabe recordar que este afianzamiento corre exclusivamente a cargo de la parte demandada. Aspecto dudosamente constitucional frente a lo dispuesto en el artículo 33 de la Carta Política y la reiterada jurisprudencia en torno a la igualdad procesal de las partes.

MEDIO AMBIENTE: A pesar de que la redacción del inciso h) no es lo clara que sería deseable, apreciamos que es interés establecer una responsabilidad objetiva derivada de la violación ecológica. Una norma en ese sentido es conveniente; no obstante, consideramos que debe buscarse una mejor redacción.

NIVELES INDEMNIZATORIOS: En relación con el inciso j) sería conveniente que se aclarara el concepto de "indemnización punitoria", máxime que estamos en el campo de la responsabilidad civil. En relación con el parámetro para fijar la indemnización no hay objeción que hacer, salvo recordar que el monto indemnizatorio debe estar en relación con la estimación de la demanda.

PRUEBA PRODUCIDA EN EL EXTRANJERO: Si bien no se desconoce la necesidad de contar con mejores elementos probatorios, es necesario precisar qué tipo de prueba puede ser recibida, bajo qué condiciones, qué valoración le dará el juez, etc. Además, no es suficiente afirmar que esa utilización está condicionada a la inexistencia de "severos impedimentos de orden constitucional". La ley debe adaptarse a la norma constitucional, por lo que se requiere que la regulación comprenda, como excepciones, las prohibiciones derivables de la Constitución en orden a los elementos probatorios. Para lo cual deberá tomarse en cuenta la jurisprudencia constitucional.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Dado que estamos en presencia de daños derivados de violaciones ecológicas y en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50 de la Constitución Política, cabría cuestionarse el porqué de someter la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva a lo dispuesto en el ordenamiento extranjero. ¿No estaremos ante una disposición contradictoria con el fin de “independencia judicial, soberanía legislativa” de que parte el anteproyecto? Por demás, podría considerarse que el contenido de este inciso se contrapone a lo señalado en el h).

REGLAMENTACION: La reglamentación podría abarcar los aspectos en torno a la definición de la responsabilidad. Los aspectos procesales deben ser definidos directamente por la ley.

RESPONSABILIDAD PENAL: No puede dejarse de lado que la responsabilidad penal concierne a la persona física y no a la empresa.

ART. 5º: No se discute que la norma es de carácter procesal y de orden público. Empero, es discutible su carácter de norma interpretativa. Por demás, la declaración expresa de retroactividad violenta flagrantemente lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Política. Por demás, esa retroactividad no se compagina con el criterio de vigencia contenido en el inciso o) del artículo anterior. La aplicación inmediata debe referirse, obviamente, a que la ley aprobada regirá diez días después de su publicación (artículo 129 de la Constitución Política).

   Independientemente de lo antes expuesto, estima la Procuraduría que esa pretensión de retroactividad puede tener como objeto el permitir el ejercicio de la acción judicial por parte de los afectados por decisiones de nuestros tribunales que han declinado la competencia cuando existía anteriormente un rechazo por parte de los tribunales extranjeros. De ser este el objeto, podría incluirse una disposición con dicho contenido, a fin de no hacer nugatorio el derecho de los afectados. Estos podrían plantear su demanda en el tanto en que su derecho no esté prescrito.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA