C-025-96

San José, 13 de febrero de 1996

Señor:

Lic. Harry Muñoz Alpízar

Secretario General

Consejo de Gobierno

Presidencia de la República

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SGCG-0580-95, de fecha 18 de octubre del presente año, mediante el cual nos remite el expediente administrativo N.º 35-95, tramitado por ese Consejo, como gestión previa a elevar a esta Procuraduría la solicitud, en el sentido de rendir dictamen favorable en punto a la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con la concesión para la explotación de una cantera, otorgada por el Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas a la empresa denominada "Ganadera Boca de Arenal, Limitada."

I. ANTECEDENTES

   En primer término, conviene efectuar la siguiente relación de hechos, ocurridos en el caso sometido a estudio, a fin de proceder a su respectivo análisis jurídico, el cual permitirá arribar a las conclusiones que más adelante se exponen.

1. Mediante oficio fechado 27 de setiembre de 1990, el Sr. Marco Tulio Rojas Santamaría, en su calidad de Gerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, de la sociedad denominada Ganadera Boca Arenal Limitada, solicitó al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, en adelante denominado MIRENEM, que se le otorgara una Concesión de explotación de una cantera de materiales de construcción, por un plazo de veinticinco años prorrogables, en un terreno ubicado en Pocosol de San Carlos, de la provincia de Alajuela. (véanse folios 1-4)

2. Mediante resolución dictada por el MIRENEM N.º R-019-92- MIRENEM, de las once horas veinticuatro minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y dos, se otorgó Concesión de Explotación de Cantera a favor de la mencionada empresa, en virtud de cumplir ésta con todos los procedimientos y requisitos establecidos en el Código de Minería y su reglamento. (véanse folios 68-71, 73-74)

3. Mediante oficio fechado 17 de marzo del año 1994, el señor William Herrera Monge, a nombre propio y de otros vecinos del lugar, formuló denuncia ante el Registro Nacional Minero, de la Dirección de Geología y Minas del MIRENEM, señalando que la empresa concesionaria irrespeta los 50 metros de zona inalienable hacia ambos lados de la márgenes del Río Arenal, solicitando una inspección en el lugar con el fin de subsanar los posibles daños ocasionados. (véase folio 89)

4. A raíz de la denuncia señalada en el numeral anterior, el MIRENEM, a través del Registro Minero, dependencia de la Dirección de Geología y Minas, le dio seguimiento a los hechos denunciados, realizando diversas inspecciones e investigaciones, (expediente # 2190), determinándose, de conformidad con los términos del informe del señor Jefe Regional Huetar Norte de la Dirección General Forestal, que se podrían estar realizando extracciones en forma ilegal, por llevarse a cabo fuera de la zona objeto de la concesión. De tales gestiones e investigaciones tuvo conocimiento y se le dio participación a la empresa concesionaria. (véanse folios 90-129)

5. Mediante resolución número 1129 de las catorce horas del veinticinco de octubre de 1994, dictada por el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas, se determinó que la empresa titular de la concesión minera, a la fecha, no había presentado el plano de amojonamiento del área, obligación que viene impuesta por el numeral 82 del Código de Minería.

   En virtud de ello, se le concedió a la sociedad concesionaria un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente a la notificación de esa resolución, de conformidad con el artículo 90 del Código de Minería y en respeto al derecho de defensa, a efecto de que la titular de la concesión justificara las razones por las cuales no se había cumplido con la obligación legal mencionada. Asimismo, se hizo apercibimiento en el sentido de que, de no presentarse el alegato correspondiente dentro del plazo otorgado, se procedería a declarar la nulidad de la concesión, de conformidad con lo establecido por la ley al respecto.

   Tal resolución quedó notificada a la empresa interesada el día 26 de octubre de 1994. (véanse folios 130-131)

6. Mediante escrito fechado 15 de octubre de 1994, suscrito por el apoderado de la empresa titular de la concesión, recibido en las oficinas del Registro Nacional Minero el día 21 de noviembre de 1995, se interpuso recurso de nulidad absoluta y revocatoria en contra la resolución indicada en el numeral anterior, alegando a su favor que sí cumplió con los requisitos señalados por el numeral 82 del Código de Minería, pero que el MIRENEM, a través de la dependencia competente, no realizó la inspección respectiva en su oportunidad. (véanse folios 132-133)

7. Mediante escrito del apoderado de la concesionaria, fechado 14 de noviembre y recibido en las oficinas del Registro Nacional Minero el día 21 de noviembre de 1994, se interpuso recurso de nulidad de notificación en contra de la resolución No 996 de las 15:30 hrs. del 6 de octubre de 1994, dictada por esa dependencia. (véase folio 146)

8. Mediante escrito fechado 16 de noviembre de 1994, la empresa mencionada señaló, como justificación de su atraso en la presentación del plano de amojonamiento preceptuado en el artículo 82 del Código de Minería, que si bien el terreno correspondiente a la concesión se delimitó dentro del plazo que establece la norma citada, se omitió la presentación del plano respectivo por extravío del mismo. Asimismo, solicitó que se tuviera por realizada la delimitación en cuestión en el terreno objeto de la concesión, y que se procediera a su aprobación, previa inspección y calificación por los técnicos de la Dirección de Geología y Minas, tal como lo dispone el supracitado artículo 82. (véanse folios 152-153)

9. A través de memorial fechado 12 de noviembre de 1994, la sociedad concesionaria, en la persona de su gerente general, solicitó la rectificación del procedimiento, señalando que el recurso presentado el día 21 de noviembre por el apoderado de la empresa se efectuó por falta de coordinación y desconocimiento por parte de dicho apoderado de la gestión de fecha 17 de noviembre, en donde se aportó el plano de amojonamiento. Asimismo, solicitó enderezar el procedimiento, y proceder a la verificación de la delimitación realizada en el área de concesión, mediante la correspondiente inspección y calificación. En el mismo escrito, se realizaron otras gestiones, -que no revisten interés para el presente análisis- relacionadas con la concesión de marras. (véanse folios 157-162)

10. Mediante resolución N.º 1206 de las quince horas del treinta de noviembre de 1994, dictada por el Registro Nacional Minero, de la Dirección de Geología y Minas, se rechazó el incidente de nulidad planteado en contra de la resolución número No 1129, y se declaró sin lugar el recurso de revocatoria incoado en contra de la misma resolución.

   Para el dictado de tal resolución, se consideró que consta en el expediente administrativo el plano catastrado del área objeto de concesión, plano que es necesario para el trámite del derecho de concesión, y que en dicho plano no se indica o consigna que es el amojonamiento, de manera que no es aceptado el hecho de que se tenga por cumplido tal requisito.

   Por otra parte, estima la resolución como extraño y contradictorio el hecho de que en fecha 17 de noviembre de 1994, el señor Marco Tulio Rojas, representante de la concesionaria, se apersonara al procedimiento, manifestando en su escrito que aporta plano de amojonamiento, el cual no se había aportado antes por haberse extraviado.

   Por último, estimó dicha resolución que efectivamente es competencia de la Dirección de Geología y Minas el aprobar o no el plano de amojonamiento y realizar, en caso de aprobación, la inspección de campo, como requisito de aprobación definitiva del mismo, pero que, sin embargo, corresponde al titular de la concesión el aportar el citado plano, lo cual no ocurrió en la especie, y que corresponderá a esa Dirección analizar las justificaciones que el señor Rojas brindó en su oportunidad, dado el incumplimiento de la obligación. (véanse folios 164-167)

11. Por resolución N.º 030 de las trece horas veinte minutos del diecisiete de enero de 1995, La Dirección de Geología y Minas, Registro Nacional Minero, ordenó remitir las diligencias a la Dirección de Asesoría Jurídica del MIRENEM, a efecto de que se realizaran las gestiones necesarias, conforme lo establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, declarando la nulidad de la concesión otorgada a la empresa Ganadera Boca de Arenal, Ltda., por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Minería.

   En dicha resolución, se tuvo por demostrado que el plano de amojonamiento del área de concesión, mediante el cual la Administración entra en conocimiento del amojonamiento del área, fue presentado el día 17 de noviembre de 1994, sin que conste el dicho del representante de la entidad concesionaria, en el sentido de que el amojonamiento se realizó -efectivamente- desde mayo de 1992, lo cual nunca fue comunicado a la Administración. Asimismo, no se estimó como de recibo el argumento de que el plano original se hubiere extraviado, toda vez que el mismo no se repuso, a efecto de tener por cumplida la obligación que aquí interesa, y que tampoco existe indefensión para la entidad concesionaria. (véanse folios 180-184)

12. La empresa concesionaria, mediante escrito fechado 26 de enero de 1995, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, en contra de la resolución citada en el aparte anterior. (véanse folios 186-190)

13. Por resolución N.º 607, dictada a las diez horas con veinte minutos del veintiuno de abril de 1995, se declaró sin lugar el recurso de revocatoria incoado y se ordenó elevar los antecedentes ante el Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria. (véanse folios 218-225)

14. El Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, mediante resolución Nº R-077-95-MIRENEM, dictada a las diez horas cincuenta minutos del cinco de mayo de 1995, declaró sin lugar el recurso de apelación planteado. Tal documento fue firmado por el señor Oficial Mayor de esa Cartera, en virtud de delegación de firmas expresa.

   Los recursos planteados se resolvieron considerando que a la entidad concesionaria se otorgó un plazo perentorio para justificar la falta de cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 82 del Código de Minería, presentándose la respuesta en forma totalmente extemporánea, considerando así ajustada a derecho la actuación de la Dirección de Geología y Minas, al no admitir los alegatos expuestos extemporáneamente. (véanse folios 234-235)

15. Mediante sesión número sesenta y seis del Consejo de Gobierno, celebrada el día 9 de agosto de 1995, se acordó, en su artículo tercero, iniciar, a solicitud del señor Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, el procedimiento ordinario administrativo tendiente a la declaratoria de nulidad de la concesión de explotación de cantera, concedida a la empresa Ganadera Boca Arenal, Ltda. (véanse folios 256-257)

16. En fecha dieciséis de agosto de 1995, se inició el procedimiento ordinario administrativo de mérito. (véanse folios 258-275).

17. El Consejo de Gobierno, mediante artículo cuarto de la sesión ordinaria número 75 celebrada el día 11 de octubre de 1995, acordó remitir el expediente a esta Procuraduría, a fin de cumplir con lo dispuesto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Por un error de transcripción se consigna "Contraloría General de la República, en lugar de Procuraduría General de la República. Véanse folios 309-310.)

II. NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS JURIDICO DEL CASO

   El procedimiento ordinario administrativo seguido por el Consejo de Gobierno, en contra de la empresa denominada "Ganadera Boca Arenal, Ltda", lo ha sido con la finalidad de que se rinda, por parte de ese Despacho, el dictamen favorable contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que resulta de aplicación, como medida excepcional a la doctrina de los actos propios del Derecho Administrativo, permitiendo anular, en sede administrativa, y sin recurrir, en sede judicial, al proceso contencioso de lesividad, actos declaratorios de derechos subjetivos, a favor de los administrados.

   Ahora bien, en primer término, conviene tener muy claro, por las importantes consecuencias que de ello se derivan, la figura de la nulidad. Al respecto, nos dice el Dr. Víctor Pérez:

"Con la expresión nulidad hacemos referencia a una valoración negativa de una situación que no integra el contenido previsto por la norma jurídica en hipótesis específicas. Se califica de nulo el negocio que, por falta de un elemento esencial, o contrariedad a normas imperativas, carece de aptitud para dar vida jurídica a la situación correspondiente a su función económico- social. Se habla pues, de nulidad, cuando faltan elementos esenciales o constitutivos del negocio. (PEREZ VARGAS, Víctor, Derecho Privado, San José, Costa Rica, segunda edición, 1991, p.323)

   Es decir, la nulidad de un determinado acto o contrato, está presente desde su formación, ya que responde a causas originarias, por ausencia o irregularidad de alguno o varios de sus elementos, es decir, el vicio está presente en el acto desde el momento mismo de su formación, de su nacimiento a la vida jurídica.

   Dentro de la figura de la nulidad, generalmente se distingue en doctrina entre nulidad absoluta y relativa (denominada también anulabilidad), corriente que sigue nuestra Ley General de la Administración Pública, y que caracteriza ambos tipos de nulidad en los términos siguientes:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente." (artículo 166)

"Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta." (artículo 157)

   Al respecto, señala el profesor Alberto Brenes Córdoba:

"...se puede decir que la anulabilidad se presenta cuando falte un presupuesto de validez, o bien, cuando un elemento esencial del negocio se halle simplemente viciado, mientras que se tiene nulidad sólo cuando un elemento del negocio está, precisamente, ausente." (BRENES CORDOBA, Alberto, Tratado de las Obligaciones y de los Contratos, Imprenta Trejos, Hermanos, San José, 1923, p. 242)

   Por su parte, la más autorizada doctrina del derecho administrativo, señala sobre el particular:

"Se dice que un acto o negocio que es nulo, con nulidad absoluta o de pleno derecho, cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos, sin necesidad de una previa impugnación. Este supuesto máximo de invalidez o ineficacia comporta una serie de consecuencias características: ineficacia inmediata, ipso iure, del acto, carácter general o erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación o prescripción." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1977, p. 398)

    Más adelante señala el mismo autor:

"la anulabilidad o nulidad relativa tiene, por el contrario, unos efectos mucho más limitados. Su régimen propio viene delimitado por dos coordenadas: el libre arbitrio del afectado y la seguridad jurídica. De acuerdo con estos presupuestos el o los afectados por un acto anulable, y sólo ellos, pueden pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, si no se produce reacción, el acto sano y el vicio de nulidad queda purgado…Por otra parte, el vicio es convalidable por el autor del acto aun antes de que transcurra ese plazo o se preste ese consentimiento, sin más que subsanar la infracción legal cometida." (GARCIA, op. cit. p 398)

   A estas clases de nulidad, en el campo del derecho administrativo, debemos agregar la figura especial del artículo 173 ya señalado, que observa como requisitos, además de la ausencia en uno de sus elementos fundamentales, el carácter evidente y manifiesto de tal vicio.

   Esta Procuraduría se ha referido a este especial tipo de nulidad -originaria del sistema normativo español- en diferentes ocasiones. Como bien lo señaló el dictamen N.º C-121-95, de fecha 1º de junio del presente año, dirigido a ese Consejo, citando un anterior pronunciamiento, el criterio seguido reiteradamente por este Órgano Asesor, se expresa en los siguientes términos:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesto", deba entenderse que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista."

   Teniendo claro el concepto y régimen que regula la nulidad, conviene ahora hacer referencia a la figura que en doctrina se conoce como caducidad, que la ilustra el Dr. Pérez en la siguiente forma:

"...cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como supuesto una carga de perentoria observancia de un término rígido, para el cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho potestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente." (PEREZ, op. cit. p. 203)

   De acuerdo con la doctrina transcrita, tenemos que esta carga de perentoria observancia, se refiere al específico e ineludible cumplimiento de un acto predeterminado, de un modo insustituible de ejercicio del derecho, que, de no ser cumplido en la forma prevista dentro del término taxativamente establecido, determina la pérdida del derecho del que se venía gozando.

   Del análisis de ambas figuras, tenemos que, mientras que en la nulidad, existe un vicio desde el momento mismo de formación del acto, y que determina, en consecuencia, su imposibilidad para producir válidamente sus efectos, en la segunda de las hipótesis, sea, la caducidad, el acto o actos a través de los cuales se viene disfrutando del derecho, no presentan vicio alguno en su formación o desarrollo, y producen válidamente los efectos previstos por el ordenamiento, según el acto de que se trate.

   A la luz de las anteriores consideraciones, resulta claro que en el caso concreto que nos ocupa, el numeral 82 del Código de Minería, cuya aplicación se pretende en la especie, ha previsto una causal de caducidad del derecho del concesionario, y no de nulidad del negocio jurídico de la concesión, a pesar de que, en forma equivocada y técnicamente imprecisa, así lo consigna.

   En efecto, nótese que, al formalizarse la concesión de explotación de una cantera a favor de la empresa Ganadera Boca Arenal, Ltda., como bien lo señala la resolución N.º R-019-922- MIRENEM, de las once horas veinticuatro minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y dos, ésta fue otorgada en virtud de cumplir ésta con todos los procedimientos y requisitos establecidos en el Código de Minería y su reglamento.

   En consecuencia, este acto jurídico ha nacido y producido efectos válidamente. Todos los actos de ella derivados, y efectuados antes de verificarse el incumplimiento por parte de la sociedad concesionaria, de la carga prevista en el citado numeral 82, son completamente válidos y así deben mantenerse.

   Ello debe ser así, en el tanto que, si se estuviera ante una hipótesis de nulidad, como pretende ser tratado, ello determinaría la invalidez, tanto del acto de concesión como tal, como de todos los posteriores relacionados con el mismo.

   A través de una labor doctrinaria e interpretativa, nos encontramos en la obligación de advertir tal circunstancia, pues lo contrario significaría secundar un grave error técnico cometido por el legislador, por lo cual no podría hacerse sin generar gravosas consecuencias como las apuntadas supra, y que se derivan de la figura jurídica de la nulidad.

   En cuanto al pronunciamiento N.º 5803-93 dictado por la Sala Constitucional, en relación con la norma que aquí interesa, nótese que el mismo señala el obligado cumplimiento del procedimiento ordinario administrativo, para proceder luego a la aplicación del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien, el establecimiento del proceso contencioso de lesividad en sede judicial, pues se refiere al caso de la declaración de nulidad de los actos administrativos declaratorios de derechos a favor de los administrados, sea, el ejercicio por parte de la Administración de tal potestad anulatoria.

   Aclarada la circunstancia de que no se trata en la especie de una nulidad que deba ser declarada como tal por parte de la Administración, sino de una caducidad del derecho concedido al titular de la concesión, resulta improcedente, por no ser la vía técnicamente que corresponde, la aplicación del numeral 173 de la LGAP, o el seguimiento de un juicio de lesividad. En consecuencia, debe tenerse por modificado, en lo que a este particular se refiere, el dictamen C-090-94, de fecha 8 de junio de 1994, de esta Procuraduría.

   Sin perjuicio de lo anterior, este Despacho no desconoce la reiterada jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional en torno a los alcances de la garantía del debido proceso, y en ese sentido, se mantiene el criterio de que aun tratándose de una declaratoria de la caducidad de la concesión -y no de su nulidad-, la Administración se encuentra en la obligación de brindar la oportunidad de defensa al Administrado, a través del seguimiento de un procedimiento ordinario administrativo, por tratarse de un derecho que válidamente le ha sido concedido, de tal suerte que, en el sub lite, debemos tener por cumplida tal garantía constitucional a la empresa concesionaria.

   En efecto, si bien el procedimiento seguido hasta este punto lo fue con el propósito de declarar la nulidad del acto administrativo; en criterio de esta Procuraduría, las actuaciones realizadas son perfectamente válidas y útiles para la declaración de caducidad de la concesión. Nótese que el derecho de defensa ejercido dentro de este proceso es exactamente el mismo que se hubiera ejercitado, si la finalidad del mismo hubiese sido, desde un principio, la declaratoria de caducidad, pues los hechos y la normativa aplicable son los mismos. Así pues, en nuestro criterio, se ha cumplido cabalmente la garantía del debido proceso, también para estos efectos.

III. CONCLUSION

   Del análisis efectuado, este Despacho concluye que no nos encontramos en el presente caso, ante una hipótesis de nulidad del acto administrativo, que como tal, deba ser declarado por la Administración, sino que se trata del advenimiento de la caducidad de los derechos provenientes de la concesión otorgada por el Ministerio de Recursos Naturales, ante el incumplimiento, por parte de su titular, de una obligación de plazo perentorio, y así debe declararse por el jerarca de esta Cartera, como culminación del procedimiento administrativo, y previa audiencia a la parte contraria, sobre lo actuado últimamente en esta sede.

   Sin otro particular, me suscribo con toda consideración,

Lic. Francisco E. Villalobos González

Procurador de Asuntos Internacionales

FVG/ACG.