C-181-97

24 de setiembre de 1997

 

Señor

José Manuel Salazar Xirinachs

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

S. O.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en los oficios de su Despacho nº DM-389-97 y DVI-088-97 de 15 de mayo y 16 de junio de 1997. En el primero de ellos el Ministro a. i. de ese momento, Dr. Leonardo Garnier, solicita nuestro criterio "... en relación a la legalidad de las apuestas en combinación con eventos deportivos ...”; y el segundo, suscrito por el señor Carlos Murillo Rodríguez en la misma condición, precisó los términos de la consulta del siguiente modo:

 

" ¿Si está prohibido a empresas costarricenses la prestación de servicios a empresas o personas del exterior, consistentes en la administración telemática de los servicios técnicos necesarios para que dichas empresas del exterior tomen o acepten apuestas –con efectos en el exterior- con personas exclusivamente en el exterior, en relación con juegos o eventos deportivos que tienen lugar únicamente en el exterior?".

 

   De manera preliminar, conviene dejar reseñado que mediante nota N.º PA-021-97 este órgano consultivo requirió el criterio del asesor legal del consultante, por tratarse de un requisito de admisibilidad estipulado en el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica; requerimiento que fue atendido mediante oficio N.º DAL-235-95, suscrito el 23 de mayo de 1997 por el Director de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX). Asimismo, de la consulta se le confirió audiencia a la señora Ministra de Seguridad Pública (PA-022-97), quien se pronunció a través de oficio N.º DMS. N.º 2344- 97 del 25 de junio siguiente.

 

   Lo que en realidad interesa a la autoridad consultante, según se desprende de la referida documentación, es determinar si una actividad empresarial como la indicada puede funcionar legalmente bajo el régimen de zona franca; lo que obliga a precisar, en primer término, la naturaleza de tal régimen.

 

I. EL REGIMEN DE ZONA FRANCA:

 

   El régimen de zona franca supone un privilegio fiscal, consistente en exonerar del pago de los tributos que pesan sobre la importación y exportación de mercancías a empresas situadas en un determinado ámbito espacial. Son, en otros términos, "... porciones del territorio nacional sustraídas a la jurisdicción aduanera y en las cuales, por consiguiente, las mercaderías procedentes del extranjero pueden ingresar sin pago de los derechos respectivos y salir para el exterior con análoga franquicia; en cambio, si pasaran a otra zona del país deberían satisfacer los derechos" (1).

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NOTA (1): Giuliani Fonrouge, "Derecho Financiero", v. II, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 896.

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   El Código Aduanero Uniforme Centroamericano, aprobado por Ley Nº 7485 del 6 de abril de 1995, así caracteriza a la zona franca al momento de afirmar que se trata de "...aquella parte del territorio nacional donde las mercancías que en ella se introduzcan, se consideran como si no estuviesen en el territorio aduanero con respecto a los tributos de importación y no estarán sometidas al control especial de la Aduana" (art. 51). Dichas zonas francas pueden ser comerciales o industriales :las primeras son "... aquellas en que las mercancías admitidas sólo pueden someterse a las manipulaciones necesarias para asegurar su conservación, acondicionamiento y presentación, pudiéndose además, exhibirlas, ofrecerlas a la venta y enajenarlas en las formas autorizadas por la legislación nacional ..." ; en las segundas "... las mercancías son admitidas para someterse a las operaciones de perfeccionamiento que hayan sido autorizadas" (art. 52). En conformidad con los artículos 58, inciso f), y 65 de dicho Código, las mercancías extranjeras importadas en zonas de tratamiento aduanero especial, como lo son las zonas francas, estarán a lo dispuesto en la legislación nacional.

 

   En nuestro ordenamiento jurídico es la Ley de Régimen de Zonas Francas, Nº 7210 del 23 de noviembre de 1990 y sus reformas, la que se ocupa de proporcionar una regulación general en esta materia.

 

   Según el artículo 1º de dicha Ley, a ese régimen podrán adscribirse empresas dedicadas "... a la manipulación, procesamiento, manufactura, producción, reparación y mantenimiento de bienes y prestación de servicios destinados a la exportación o reexportación ...". De acuerdo a esa ley costarricense, dichas empresas gozarán no sólo de exención de los impuestos aduaneros, sino de todos los demás tributos que menciona el artículo 20 y, además, de los incentivos extrafiscales que figuran en su numeral 21.

 

   Dicho régimen constituye un instrumento de atracción de la inversión extranjera, creación de fuentes de empleo y fomento a la exportación, mediante el estímulo a empresas que disfrutan de privilegios excepcionales. En este orden de ideas, la Procuraduría ha precisado lo siguiente:

 

"Una de las características del intervencionismo económico de la postguerra es la utilización de técnicas incentivadoras (política de fomento), por medio de las cuales se orienta la actividad privada hacia la consecución de objetivos definidos por los poderes públicos.        

   Para propiciar la participación privada en el logro de esos objetivos, considerados fundamentales para el crecimiento de la producción y la reactivación del aparato productivo, el Estado concede diversos incentivos financieros y, particularmente, establece un régimen fiscal de favor definido por la ley. Estos mecanismos de estímulo y fomento tienden a provocar en los agentes económicos un comportamiento favorable a las políticas y programas de Gobierno. Comportamiento que es, entonces, la consecuencia del régimen de favor que crea la ley.

   Esta política de fomento es selectiva en cuanto sólo las empresas que sean susceptibles de participar en el logro de los objetivos económico-sociales pueden ser acreedoras de ese régimen de favor. Eventualmente, la selectividad puede darse al interno del régimen, para lo cual se requerirá disposición expresa del legislador. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actividad pública determinan la necesidad de que sea la ley quien defina los criterios cuantitativos y cualitativos que determinarán el acceso a ciertos beneficios.

Se inscribe dentro de esta política de estímulo, la promoción a la exportación por medio de empresas instaladas en regímenes aduaneros de excepción: las zonas francas. La Ley N. 7210 de 14 de diciembre de 1990 establece, en efecto, un régimen fiscal de favor compuesto por los beneficios que allí se establecen (artículo 20 de la Ley) al cual se accede en virtud de reunir los requisitos y condiciones previstos legalmente. Régimen fiscal fundado en exoneraciones y otras ventajas, de lo que se deriva su carácter excepcional: se modifica el ámbito objetivo o, en su caso, subjetivo de las normas impositivas, eliminando de su aplicación determinados supuestos o personas" (dictamen Nº C- 216-95 del 28 de setiembre de 1995).

 

   En la misma oportunidad, se precisó que al momento de adoptar el acto administrativo que permite el acceso de la empresa al régimen de mérito, debe valorarse discrecionalmente si a través del mismo se satisface el interés público :

 

"Por medio del acto de otorgamiento del régimen de zona franca, la Administración califica la empresa y le acuerda los beneficios que la ley permite otorgarle. La Administración evalúa en qué medida el interés privado de las empresas se conforma con el interés público que está llamada a tutelar, conformidad que justificará el otorgamiento en favor de la empresa del régimen de zonas francas. Si la evaluación diese un resultado favorable para la empresa, por cumplir ésta con las condiciones legalmente establecidas, la Administración emite un acto manifestación de una potestad discrecional y que posibilita el posterior disfrute de los beneficios.

...

La Administración debe valorar las condiciones de la empresa solicitante y sopesarlas con el resto de empresas del sector de que se trate y los requerimientos económicos del país. Es esa valoración la que permitirá determinar si la empresa es merecedora de los beneficios establecidos por la ley, si ese otorgamiento no genera distorsiones en el mercado, si se satisface el interés público y económico".

 

   A la luz de las anteriores consideraciones debemos, en primer lugar, aclarar que las actividades productivas a desarrollar dentro de las zonas francas no son las que determina el particular en ejercicio de su libertad empresarial, sino únicamente aquéllas que autorice el poder público previa ponderación del interés público en juego.

 

   El empresario debe, además, ceñirse a las reglas de operación que resultan de las normas legales y reglamentarias del caso, del acto administrativo que permite el acceso al régimen y del contrato de operación que debe suscribir (vid art. 19.e de la Ley N º 7210); el incumplimiento de las mismas lo hace acreedor de sanciones pecuniarias o de la revocación de la adscripción al régimen (art. 31 y 32).

 

   Como se aprecia, el particular se vincula a la Administración en una relación de especial sujeción, a la que voluntariamente accede como condición para disfrutar de los privilegios indicados. De ahí que se encuentre válidamente sujeto a restricciones y controles que no rigen para aquellos empresarios que actúan fuera del régimen especial, tanto en la elección de la actividad productiva como en su desarrollo.

           

   Ahora bien, es altamente significativo que el artículo 18 de la Ley autorice a los empresarios involucrados en este régimen a utilizar o producir cualquier bien necesario en la actividad de que se trate, "... con excepción de aquellos cuya importación, comercialización o manufactura estén prohibidos por las leyes de la República ..." (inc. a) y, de igual modo, que autorice la ejecución de los actos necesarios para el establecimiento y la operación de la zona franca "... siempre y cuando no contravengan las leyes costarricenses ..". (inc. c).

 

   Dichas salvedades obedecen, sin lugar a dudas, al principio general de que en dichas zonas no es admisible que se realicen actividades que sean reprochables a los ojos del ordenamiento jurídico costarricense, aún en la hipótesis de que las mismas sólo proyecten sus efectos en el extranjero. Recuérdese que dichas actividades no sólo serían imputables al particular que lucra con ellas, sino también al Estado, por ser éste el sujeto que las incentiva y fomenta. No sólo sería irrazonable sino sencillamente inmoral, ante la comunidad internacional, que el Estado estimule el funcionamiento de empresas cuyo objeto fuera por él mismo proscrito al exterior de las zonas francas.

 

   De ahí que, al momento de precisar si una actividad está permitida o no dentro del ámbito espacial de las zonas francas, es absolutamente irrelevante que la misma sólo tenga efectos fuera del país. El asunto debe enjuiciarse con el mismo rasero jurídico, de modo que no sería posible alegar dicha circunstancia para autorizar un giro empresarial vedado a las empresas costarricenses en general.

 

   Lo que acá se discute no es lo que puede o no hacer un empresario particular ni el ordenamiento con el que habrá de confrontarse sus actos o la jurisdicción ante la cual resolver los conflictos en que tome parte. De lo que se trata es de fijar los límites a que la autoridad pública está sujeta, bajo el marco del principio de legalidad, en su función de autorizar el establecimiento de empresas dentro del régimen de zona franca.

 

   Por todo lo anterior, para poder dar respuesta a la duda expresada por la autoridad consultante, resulta indispensable determinar primero si el ordenamiento jurídico costarricense permite o no el funcionamiento de empresas dedicadas a administrar apuestas en relación con acontecimientos deportivos.

 

II. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA SOBRE LOS JUEGOS CON TRASCENDENCIA PATRIMONIAL:

 

   La Procuraduría General de la República se ha referido en distintas oportunidades a la regulación jurídica sobre el juego. Así, en su dictamen Nº C-051-94 del 5 de abril de 1994, apuntaba:

 

"El Estado costarricense ha asumido, desde mucho tiempo atrás, una actitud de reproche en relación con los juegos de azar con trascendencia patrimonial. Dicha censura se ha traducido en el establecimiento de prohibiciones genéricas, que sólo pueden ser excepcionadas mediante mandato legislativo, y que imponen criterios de interpretación restrictiva al operador jurídico".

 

   En su pronunciamiento Nº C-138-94, del 24 de agosto del mismo año, agregaba:

 

"En tal contexto normativo, el punto de arranque de cualquier análisis lo debe de ser las disposiciones contenidas en la Ley de Juegos, N.º 3 del 31 de agosto de 1922 y sus reformas. Esta última distingue los juegos "prohibidos" de los "permitidos", en la siguiente forma:

"Artículo 1º.-Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite".

"Artículo 2º.-Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen ala destreza y ejercicio del cuerpo".

 

   Con ello, el legislador de 1922 estableció los parámetros que nos permiten dilucidar si un juego de azar determinado es lícito o si su práctica es, por el contrario, reprochable.

 

   La Procuraduría General de la República, en el conocido pronunciamiento N.º 28-73 del 11 de junio de 1973, hizo un agudo ejercicio exegético de tales disposiciones legales, en el que se arribó a la siguiente apreciación general:

 

"De todo lo argumentado, queda claro que, de acuerdo con el espíritu de la ley, son permitidos todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo (artículo 2º), así como todos aquellos que requieren habilidad o destreza del jugador en los que --aunque medie dinero en ellos-- éste sea en sumas fijas que se apuesten, sin haber juego completo, o sea de la mano que se está jugando".

 

   Sea, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es consustancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en la oportunidad referida, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias:(a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).

    El Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo N.º 3510-G del 24 de enero de 1974, reglamentó la Ley de Juegos. Dicho reglamento, entre otras cosas y acogiendo al efecto la anterior recomendación, enlistó en sus artículos 2º y 3º los juegos que se considerarían en lo sucesivo como prohibidos y los que se estimaban permitidos, con fundamento en los parámetros fijados en la ley, a la luz de los conceptos aclaratorios contenidos en el pronunciamiento de este Despacho. Dichas disposiciones, luego de la reforma introducida por el Decreto Ejecutivo N.º 11918-G, literalmente establecen:

 

"Artículo 2º.-Para tales efectos se tendrán como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca, burro, canasta, damas o tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute, juegos en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o indirecta".

"Artículo 3º.- Son juegos prohibidos: baccarat, bingo (salvo los autorizados por ley), brujas o jaulas, carreras de caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), peleas de gallos, peleas de perros, peces, y cualquier otro tipo de animal normalmente reconocido como apto para pelear, loterías (salvo las autorizadas por ley), más, menos y completo, monte, pocker, rifas particulares, ruletas y sus diversas modalidades, treinta, treinta y uno, y treinta, cuarenta y veintiuno y su modalidad de black jack, rommy, pirámide y sus diversas modalidades" (éste era el texto de la disposición antes de la reforma introducida por decreto Nº 18009-S, al que luego nos referiremos).

 

   Como bien advierte esta última elencación, la prohibición de tales juegos lo es sin perjuicio de aquellas excepciones que, en virtud de leyes especiales, se hayan dispuesto. Sea, el mandato prohibitivo que, en términos genéricos, contiene la Ley de Juegos (desarrollado mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el artículo 3º del Reglamento), ha sido objeto de excepciones legislativamente acordadas. Aunque juzgamos ocioso hacer un análisis exhaustivo de todas las leyes que configuran este régimen de excepción, debemos anotar que la autorización legislativa para la práctica de determinados juegos, prohibidos en tesis de principio, tiene como propósito permitir la recaudación de fondos para causas de bien social (así, v. gr., las loterías que administra la Junta de Protección Social y los bingos de la Cruz Roja Costarricense)".

 

   Cabe, de paso, señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la Ley de Juegos y su Reglamento, en los siguientes términos:

 

"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia nº 3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas" (voto Nº 4167-96).

 

   Cabe insistir en que existen juegos con trascendencia patrimonial cuya organización empresarial está vedada a los particulares, pero que el Estado puede emprender para atender con su producto causas de bien social, tal y como sucede con las loterías de la Junta de Protección Social de San José. En su momento, la Corte Plena no veía en ello lesión constitucional alguna:

 

"La lotería, por ser una forma de juego de azar, no es lícita en sí misma, pues va contra principios de la moral y las buenas costumbres, y solo adquiere legitimidad en la medida en que el Estado la autoriza, en tesis general con miras a que, con los ingresos que produzca puedan llenarse necesidades de bien común, es decir, porque las utilidades se destinan a proveer de fondos a instituciones de beneficencia y a otras de análogo servicio. En consecuencia, así como el Estado podría prohibir del todo esa actividad, también puede someter a restricciones la venta de loterías, como lo hace la Ley Nº 6404 de 20 de diciembre de 1979, al confiar esa venta a las cooperativas creadas al efecto y a los minusválidos, enfermos o personas de edad avanzada, sin que por ello se vulnere la libertad de empresa o de comercio ni se esté permitiendo un monopolio contra lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política, pues esa regla constitucional se refiere a las actividades que no se opongan a los principios de la moral o el orden público, porque de lo contrario sí están sometidas esas actividades a lo que la ley establezca, como resulta de lo que dispone el artículo 28 párrafo segundo de la propia Constitución" (Corte Plena, sesión extraordinaria de 11 de agosto de 1983).

 

   Como veremos de seguido, una situación similar a la de las loterías se presenta en relación con los sistemas de apuestas en combinación con eventos deportivos que administra el Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social.

 

III. EL JUEGO Y LAS APUESTAS:

 

   Es posible distinguir los contratos de juego y de apuesta, tal y como lo hace la doctrina civilista.

           

   Así, v. gr., los hermanos Mazeaud señalan que el contrato de apuesta es aquél por el cual "... cada una de las partes promete a la otra una prestación si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las partes, o del puro azar ..."; al paso que en el contrato de apuesta "... cada una de las partes promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, a la realización del cual son ajenas, se haya producido o no, se produzca o no se produzca ...". Y agregan : "El juego y la apuesta difieren, pues, por el papel que desempeñan las partes : si desempeñan un papel activo en el acontecimiento, si lo provocan, el contrato es un juego ; si permanecen ajenas al acontecimiento, se trata de una apuesta" (2).

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NOTA (2): "Lecciones de Derecho Civil", parte tercera, volumen IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962, pág. 593.

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   En un sentido muy similar se pronuncian Colin y Capitan, quienes agregan que el Código Civil francés fija una regla común para dichos contratos: de los mismos sólo surgen obligaciones naturales, por lo cual no se reconoce acción para reclamarlas, aunque el perdidoso no puede repetir lo pagado voluntariamente (3); disposición que conviene tener en cuenta, por cuanto aparece receptada en nuestro Código Civil (art. 1409).

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NOTA (3): "Curso Elemental de Derecho Civil", tomo 4º, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1949, pág. 779 y 780.

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   Ahora bien, las apuestas constituyen contratos aleatorios que pueden aparecer como fenómeno individual -frente al cual el ordenamiento reacciona con esa relativa indiferencia-; sin embargo, también existen las .apuestas organizadas., en las que participa una gran cantidad de personas y despiertan un interés social y económico tan marcado que suele traducirse en regulaciones y prohibiciones jurídicas alrededor de su práctica.

 

   Una modalidad de apuesta organizada lo es el concurso de pronósticos deportivos, como el conocido totogol que "... es organizado por medio de un intermediario, que recoge las apuestas cuya suma se destina a una caja donde se sacan los gastos, y se constituye el grupo de premios, los cuales pasarán a ser propiedad de los apostadores, una vez conocido el resultado del evento ; quienes han formulado un pronóstico con éxito, gozarán del premio, tanto mayor será éste cuanto menor el número de personas que acertaron y mayor el número de participantes ..". (4).

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NOTA (4): Ivonne Rodríguez Gutiérrez, "El juego y la apuesta", tesis de grado, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1979, pág. 52.

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   En el concurso de pronósticos deportivos, como en cualquier contrato, el negocio jurídico se perfecciona con el consentimiento de las partes, libre y claramente manifestado (manifestación que "puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca" según el art. 1008 del Código Civil). Como nos lo recuerda los Mazeaud, el consentimiento es "... el acuerdo de dos o más voluntades.

Para que exista consentimiento se necesita, pues: 1º La existencia de voluntades individuales; 2º el concierto de esas voluntades ...". (5). Es por ello que el consentimiento se produce, como bien establece el numeral 1009 del mismo Código, cuando la estipulación u oferta (que es “el acto jurídico por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales que basta que el destinatario la acepte para su perfección.”) es objeto de aceptación (que es "el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella"(6).

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NOTA (5): Op. cit., parte segunda volumen I, pág. 151.

NOTA (6): Víctor Pérez Vargas, "Derecho Privado", San José, Imprenta Lil, 1991, pág. 240.

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   La propia jurisprudencia nacional ha tenido ocasión de señalar, desde tiempo atrás, la trascendencia del consentimiento en la concepción dogmática del contrato:

 

"El pensamiento jurídico moderno sobre la construcción del contrato, para efectos de estructurarlos, se elabora con prescindencia de ritos y formalidades extrínsecas, dando preeminencia al factor e ingrediente básico del consentimiento ... El contrato en síntesis equivale a un acuerdo como expresión de la voluntad de las partes que no sólo regula una determinada relación de orden económico, sino también es susceptible de disolverla ..." (7).

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NOTA (7): Sala Primera Civil, Nº 382 de 9 horas de 10 de setiembre de 1976.

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   Es por ello que debemos entender que la perfección del contrato de apuesta se produce, en este ámbito, cuando el apostador y el empresario se han puesto de acuerdo en la ganancia que, en relación con un monto determinado de inversión, obtendría el primero del segundo si su pronóstico deportivo se cumple.

 

IV. EL CONCURSO DE PRONOSTICOS DEPORTIVOS EN EL ORDENAMINETO JURIDICO COSTARRICENSE :

 

   Como hemos visto, el ordenamiento no proscribe ningún juego por sí mismo considerado. También tolera las apuestas -aún las establecidas en combinación con eventos deportivos-, aunque rebaja las obligaciones derivadas de ellas y del juego a la condición de naturales.

 

   Sin embargo, sí existen normas restrictivas para el funcionamiento de empresas particulares dedicadas a administrar juegos o explotar comercialmente apuestas, estipulándose sanciones tanto para los dueños o encargados de las mismas como para los jugadores o apostadores mismos, como se aprecia en la referida Ley de Juegos.

 

   En relación con esta última y su Reglamento, cabe observar que utilizan un concepto amplio de "juego", en el que no sólo involucran a éste en su significado estricto, sino también a las apuestas organizadas -así suele suceder en el lenguaje coloquial (8)-, tal y como lo evidencia la mención de las galleras (art. 3º de la Ley) y de los establecimientos de apuestas sobre peleas de otros animales (art. 3º del Reglamento).

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NOTA (8): Vid Miguel A. Madariaga y Jorge R. Moras Mom, "Juegos de azar: represión de su explotación", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1957, pág. 73.

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   Debe resaltarse que en la redacción original de ese mismo artículo 3º del Reglamento a la Ley de Juegos, que aparece transcrita en una de las citas anteriores de este oficio, contemplaba a las "carreras de caballos (con apuestas)" dentro de la lista de juegos prohibidos. Aunque dicha prohibición había sido eliminada a través de la reforma introducida mediante decreto ejecutivo N.º 18009-S de 16 de febrero de 1988, fue restablecida a través del decreto N.º 26083-S-G de 2 de junio de 1997, cuyo artículo 1º estipula:

 

"Refórmese el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Juegos, Decreto Ejecutivo Nº 3510-G del 24 de enero de 1974 y sus reformas, para incluir nuevamente a las carreras de caballos con apuestas dentro de las listas de juegos prohibidos".

 

   Como se observa, existe disposición expresa que proscribe los concursos de pronósticos deportivos, relativos a las carreras de caballos, dentro de la regulación general en materia de juegos, que se complementa con las reglas contenidas en la Ley Nº 3275 del 6 de febrero de 1964 y sus reformas.

 

   En esta Ley Nº 3275 se autoriza el establecimiento de un sistema de apuestas en combinación con los distintos eventos deportivos, pero atribuyéndole en exclusiva su administración al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social y destinando la parte fundamental de las ganancias a ser transferido en favor de la Junta de Protección Social de San José y "... para el sistema Hospitalario Nacional ...". (art. 2º); autorización que sustentó en el pasado el conocido juego del "Totogol".

 

   No obstante lo anterior, la Ley es clara al señalar que la autorización de la cual disfruta el referido órgano del Ministerio de Salud es excepcional: "Queda prohibido el funcionamiento de cualquier concurso similar al sistema de apuestas en combinación con los eventos deportivos que esta ley autoriza" (art. 5º).

 

   No cabe la menor duda que, a la luz de los preceptos normativos estudiados, el único sujeto jurídico que en nuestro país está autorizado a administrar apuestas en combinación con eventos deportivos, lo es el propio Estado. Se trata, entonces, de una actividad empresarial monopolizada por este último, de suerte que está rigurosamente vedada a los particulares.

 

   Así lo hacíamos ver en nuestro pronunciamiento N ° C-052-97, del pasado 7 de abril, en el cual sosteníamos que dicho Consejo es "el exclusivo administrador de todo sistema de apuestas en combinación con eventos deportivos".

 

V. SOLUCION AL ASUNTO PLANTEADO:

 

   Ninguna empresa costarricense puede dedicarse a administrar concursos de pronósticos deportivos, por tratarse de una actividad mercantil ilegal: según nuestro ordenamiento sólo el Estado -a través del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social- puede hacerlo lícitamente, de modo similar a como sucede con las loterías de la Junta de Protección Social.

 

   Siendo así y con aplicación de la Ley de Régimen de Zonas Francas, no sería jurídicamente procedente autorizar a una sociedad comercial sometida a tal régimen para desarrollar esa actividad, aunque los eventos deportivos se celebren y los apostadores se encuentren en el extranjero.

           

   Llegados a este punto, es de fundamental importancia determinar cuándo podemos entender que una empresa no está solamente vendiendo servicios informáticos y de transferencia electrónica de datos, sino que está incurriendo en esta actividad mercantil ilegal.

           

   La Procuraduría General de la República considera que dicho límite se transgrede, es decir, que nos encontramos ante la explotación comercial de concursos de pronósticos deportivos, cuando las empresas situadas en las zonas francas puedan, en alguna forma, comunicarse con los jugadores y aceptar sus apuestas previa definición de los términos del negocio jurídico (que es el momento en que por haber consentimiento se perfecciona el negocio jurídico, según lo analizado), ya sea que lo hagan en nombre y por cuenta propia o como agentes, administradoras o representantes de firmas domiciliadas en el exterior.

 

   Ahora bien, si la comentada irregularidad llegare a producirse, el órgano de administración activa competente deberá determinar cuidadosamente si ello estaba autorizado por el acuerdo ejecutivo de adscripción al régimen o en el contrato de operación suscrito con la firma de que se trate o si, por el contrario, dicha firma ha excedido los límites de la autorización a funcionar dentro del régimen mediante el desarrollo de una actividad no contemplada en los referidos instrumentos.

 

   En el primer supuesto, por existir actos declaratorios de derechos, su eventual anulación debe ser respetuosa del principio constitucional del debido proceso y la garantía de lesividad; garantía sobre la que la Procuraduría ha manifestado en otra oportunidad lo siguiente :

 

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos-- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

 

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aun así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud"(dictamen N.º C-080- 94 del 17 de mayo de 1994).

 

   En el segundo supuesto, por su parte, nos encontraríamos más bien ante un incumplimiento de las obligaciones de la empresa, que amerita la imposición de las sanciones procedentes, previo desarrollo del procedimiento administrativo del caso.

-o0o-

   Del señor Ministro de Comercio Exterior, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL

LAS

cc : Msc. Laura Chinchilla Miranda, Ministra de Seguridad.

Lic. Marco A. Vargas Díaz, Ministro de la Presidencia.