OJ-016-98

San José, 06 de marzo de 1998

Señor

Mario Medina Martínez

Gerente General a.i.

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio No.251 de fecha 23 de enero del presente año, y recibido el 4 de febrero pasado, mediante el cual solicita que emitamos criterio respecto a la facultad que tiene la Auditoría Interna del INCOP para evaluar el control interno y hacer revisiones de las cuentas contables del estado financiero de la Asociación Solidarista (ASOLINCOP) que opera en el Instituto.

   Sobre el particular me permito manifestarle que esta Procuraduría ha señalado reiteradamente que tratándose de materia como la que nos expone en su oficio, el órgano competente para pronunciarse sobre la misma lo es la Contraloría General de la República en virtud de que es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente de conformidad con su Ley Orgánica artículos 4 y 12, los criterios que emita el ente contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes. Así también, en el caso sometido a nuestra consideración según consta de los documentos que se aportan, el Órgano Contralor ha vertido pronunciamientos, por tanto, la asesoría solicitada toma el carácter de una opinión jurídica que se distingue por la advertencia expresa de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes.

   Para estudio nos remite el Acuerdo de la Junta Directiva del INCOP de elevar consulta a este Órgano Asesor, y anexa el criterio del Departamento Legal de esa Institución, vertido según Oficio No.670 de fecha 4 de agosto de 1997 y el Oficio DAJ-2327 del 11 de diciembre de 1997 emitido por la Contraloría General de la República a la Auditoría General del INCOP, que señala de interés:

"Nos referimos a su fax....mediante el cual solicita le aclaremos si el oficio No.11192-88 relacionado con la potestad de fiscalizar los fondos públicos que perciben las asociaciones solidaristas, emitido por esta Dirección General, se encuentra vigente.

Al respecto nos permitimos comunicarle que el citado memorial no ha sufrido ninguna modificación; por el contrario, fue ratificado en la nota No.05178 de fecha 06 de mayo de 1996, cuya copia le adjuntamos para los efectos correspondientes".

   El Oficio 11192-88 al que hace referencia el ente contralor señala:

"Respecto a su primera interrogante, sea la posibilidad de intervenir a la Asociación por medio de la Auditoría Interna del INA, esta Contraloría ha sido partidaria de que entratándose de fondos públicos, las entidades de ese sector deben vigilar la correcta utilización de los mismos, en aras de lograr una mayor eficiencia en su administración. Sobre esa base, creemos conveniente que el INA, a través de la Auditoría Interna, intervenga periódicamente la Asociación Solidarista, a efecto de verificar el cumplimiento de los Estatutos de esa persona jurídica, así como de cualquier otra norma que se relacione con la misma y fiscalizar el uso dado a los recursos aportados por la Institución..."

   Por su parte, la nota No.05178 a que también hace referencia el ente Contralor en la nota dirigida a esa Institución indica:

"...dado el origen público y el alto interés que tiene la Administración en el correcto uso y administración de los mismos, pues se trata de una reserva para el pago de prestaciones legales, reiteramos lo señalado en el Oficio No.11192 del 26 de setiembre de 1988, dirigido al Subgerente Administrativo de ese Instituto, en respuesta a una consulta planteada en relación con la legalidad de la intervención por parte de la Auditoría Interna a la Asociación Solidarista de Empleados del INA, así como el establecimiento de un sistema de control interno de los fondos que el patrono aporta a la misma ".

   Los dos Oficios transcritos, fueron la base del ente Contralor para las respuestas emitidas a ese Instituto, no obstante, al subsistir la necesidad de conocer el criterio de esta Institución - y bajo la salvedad de que el criterio que se emite no es vinculante sino que constituye una opinión jurídica, ya que como se señaló en materia de Hacienda Pública el competente es la Contraloría General de la República- procederemos a señalar el Marco Jurídico General para establecer la competencia de fiscalización de los fondos públicos y a determinar la competencia residual a falta de competencia expresa en la Ley de su creación de las Instituciones Públicas para fiscalizar que los fondos públicos transferidos o cedidos a otros entes beneficiarios sean utilizados y se les dé el destino por Ley les corresponde, en el caso que se consulta la competencia para la fiscalización de los aportes patronales por parte de las Instituciones Públicas a las Asociaciones Solidaristas conformadas de acuerdo a la Ley de Asociaciones Solidaristas No.6970.

   Este Órgano Asesor, en lo que se refiere a la fiscalización de los aportes patronales por parte de las Instituciones del Estado a las Asociaciones Solidaristas en similar sentido a lo señalado por el ente Contralor transcrito supra señaló en el Dictamen C-107-92 de fecha 9 de julio de 1992 lo siguiente:

"Ahora bien, con la emisión de la Ley de Asociaciones Solidaristas, procede la participación del patrono público en esta clase de asociaciones que se formen en las instituciones públicas. Esta ley contempla una serie de normas que sirven de fundamento legal suficiente para que cualquier ente público, en calidad de patrono, otorgue aportes mensuales a las asociaciones solidaristas. Al respecto, también es necesario considerar que entratándose de instituciones públicas, al fijar el aporte debe tenerse presente los posibles límites, que, a nivel de leyes, reglamentos o directrices se establezcan con respeto a la disposición de fondos públicos".

   Igualmente se respondió por parte de este Órgano consulta a ese Instituto relacionada con el aporte patronal le hiciera el INCOP señalando:

"Se desprende de la normativa que se transcribe, y de acuerdo con los postulados solidaristas, arriba indicados, que el aporte patronal es uno de los recursos más importantes para la consecución de los fines en general que persigue la Asociación Solidarista. (artículos 4 y 21) ...Precisamente por las mencionadas razones, es lo que motivó al legislador, a que el aludido aporte pecuniario fuera depositado por el patrono, mensual y permanentemente, según lo puntualiza el inciso b) del artículo 18 recién copiado, de lo contrario, sería difícil la existencia de esas entidades solidaristas en la práctica, sin contar con la solidaridad constante de la parte patronal..."

1.-        MARCO JURIDICO PARA ESTABLECER LA COMPETENCIA DE FISCALIZACION DE LOS FONDOS PUBICOS:

   En el ordenamiento jurídico, existe un amplio conjunto de disposiciones legales que regulan la materia relacionada con la fiscalización de los fondos públicos.

A.-       Constitución Política

   En principio se debe tener presente que la Contraloría General de la República goza de competencia constitucional de conformidad con los artículos 183 y 184 de la Constitución Política para fiscalizar la correcta utilización de fondos públicos, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de legalidad aplicables.

   La Sala Constitucional, sobre esta competencia constitucional ha declarado lo siguiente:

"De la lectura de los artículos 183 y siguientes de la Constitución Política, es posible concluir que la Contraloría General de la República, tiene en relación con los fondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica y financiera..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.2430-90). En similar sentido 2934-93 y 3789-92.

   Así tenemos que de acuerdo a lo transcrito, en el caso que nos ocupa, existe una competencia constitucional para la Contraloría General de la República para fiscalizar y llevar a cabo la verificación de que el aporte patronal mensual de las Instituciones Públicas esté siempre destinado por parte de las Asociaciones Solidaristas como reserva para prestaciones y sea considerado como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio de los trabajadores asociados, de conformidad con lo que señala la Ley de Asociaciones Solidaristas en el artículo 18.

B.-       Ley General de la Administración Pública No. 6227 del 2 de mayo de 1978:

   Tratándose de fondos públicos, corresponde a las Instituciones Públicas, como potestad de imperio, y deber público irrenunciable, intransmisible e imprescriptible velar por la correcta utilización de los recursos, en acatamiento a elementales principios de lógica, sana administración, discrecionalidad, justicia y conveniencia de conformidad con lo que estipula la Ley General de la Administración Pública en especial en los artículos 15 y 16.1, 66, 113, 190 y siguientes.

   El artículo 15 de la citada ley establece facultades discrecionales a la Administración, discrecionalidad que debe ser ejercida dentro de ciertos límites, como la obligación de justificar y razonar las actuaciones administrativas.

   Sobre la discrecionalidad la doctrina se ha manifestado ampliamente señalando:

"El poder administrativo en un Estado de Derecho es siempre y más todavía el poder discrecional, un poder funcional, un poder obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al Derecho, a los que está expresa, y plenamente sometido por la Norma Fundamental " (Tomás R. Fernández. "De la arbitrariedad de la Administración. Segunda Edición, Editorial Civitas S.A., 1997, p.p.83-84).

   El artículo 16 establece la sumisión de los actos administrativos a reglas y principios elementales del Derecho. En ese sentido la Sala Constitucional ha señalado:

"Como principio general de Derecho, contenido en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la tecnología, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, conceptos que se resumen en la razonabilidad y proporcionalidad de la norma como parámetros de constitucionalidad". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.2359-94).

   Por su parte el artículo 66 de la Ley en estudio se refiere a que las potestades públicas o de imperio y su ejercicio y los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. (Sobre este tema se pueden consultar los dictámenes C-017-96, C-027-97-J y C-103-97).

   Por último, el artículo 113 establece la prevalencia del interés público el cual para su apreciación se debe tomar en cuenta los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo. La Sala Constitucional sobre la prevalencia de este interés ha señalado:

"Toda la actividad del funcionario público es evidentemente de interés público -no sólo en buena lógica - sino por propia definición del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, ya que el desempeño de sus funciones debe estar encaminado primordialmente a la satisfacción de aquel y en cuanto se separe de aquella finalidad - que le envuelve como tal - estaría faltando a lo que constituye la esencia de su función ...pues sobre aquella conveniencia privan los valores de seguridad y justicia no sólo para la comunidad sino también para todos y cada uno de los individuos que la forman - que, en todo caso deben ser considerados como representantes de aquella de la que el funcionario depende - y acto de justicia es el derecho a saber cómo se emplean y el destino que se da a los recursos que esa colectividad aporta y que hacen posible la retribución por sus servicios al " servidor público ...el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiera a la actividad del funcionario, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.249-91).

   Por último, el artículo 190 establece el régimen de responsabilidad del servidor público y de la Administración, así la falta personal del servidor causada por negligencia, imprudencia impericia o dolo produce responsabilidad personal del servidor sin perjuicio de la solidaridad del Estado. (La Sala Constitucional se ha referido sobre este tema en los Votos 3530-E-91; 3425-93; 168-94).

C.-       Ley de la Administración Financiera de la República No.1279 del 2 de mayo de 1951:

   El artículo 6 de esta Ley se refiere a la responsabilidad de los funcionarios que permitan el manejo de los bienes públicos en forma indebida al indicar:

"ARTICULO 6º.- Todo funcionario, empleado o agente del Gobierno, encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores del Estado o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia será responsable de ellos y de cualquier pérdida, daño, abuso, empleo o pago ilegal que sea o sean imputables a su dolo, culpa o negligencia; como empleo ilegal se considerará, además de otros, el manejo de los bienes o valores en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores; incurrirá en igual responsabilidad quien permita a otra persona manejar o usar los bienes públicos en forma indebida. En estos casos procederá la destitución del responsable sin perjuicio de la sanción judicial correspondiente...".

   Sobre la fiscalización de los fondos públicos contemplada en la Ley de cita, en el Dictamen No. C - 115 - 89 este Órgano hizo mención al señalar:

"Así las cosas, no cabe ninguna duda de que la Ley de la Administración Financiera contiene dentro de su articulado disposiciones que son de obligada aplicación a toda entidad que maneje fondos públicos, así como también lo es, que todo contrato que realice una administración estatal debe sujetarse a lo dispuesto en el Título VI de esa ley. Igualmente, algunas normas de las Disposiciones Generales se aplican a toda gestión de fondos públicos: 6, 7, 8, y 9 de la ley".

D.-       Ley Orgánica de la Contraloría General de la República No.7428 de 7 de setiembre de 1994:

   Esta Ley establece la obligación primaria de la Administración de velar porque los fondos públicos sean utilizados de acuerdo con lo establecido.

   Se deriva del artículo 1 la atribución general otorgada a la Contraloría General de la República como órgano constitucional fundamental del Estado y rector del sistema de fiscalización.

   A través de esta Ley el legislador ordinario le ha encomendado al ente Contralor la tarea de órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica, y en el artículo 4 inciso b) establece competencia facultativa a la Contraloría para fiscalizar a los sujetos privados que sean custodios o administradores por cualquier título de los fondos y actividades públicos - puede ser en este caso Asociaciones Solidaristas, Sociedades Anónimas, etc que administren fondos públicos...

   Recuérdese que en el caso que nos ocupa por ser el INCOP una Institución Pública la composición financiera de la Asociaciones Solidarista está integrada por fondos públicos. Sobre el esquema financiero de estas Asociaciones en términos generales se ha señalado:

"...Su esquema financiero está basado en el ahorro de un porcentaje del salario del trabajador, que oscila entre un 3% y un 10 %, y el aporte de un porcentaje similar por parte de la empresa, para ser acreditado en la cuenta del trabajador, anticipando de esta forma las prestaciones por auxilio de cesantía " (María Antonieta Avalos Hernández y otros. " Manual de Auditoría Interna para la Asociación Solidarista de Empleados de RICALIT (AERSA)" Seminario de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Administración de Negocios con énfasis en Contaduría Pública. Universidad de Costa Rica. 1996, p.i).

   En la misma dirección apuntada, el artículo 7 de la Ley de cita establece la facultad de suspender el beneficio - transferencia de fondos públicos - cuando se evidencie que ha habido violaciones al fin perseguido o éste se utilice en fines diversos del asignado, lo que implica la obligación de las Instituciones Públicas de verificar que los recursos transferidos - en este caso los aportes patronales a las Asociaciones Solidaristas - tengan una correcta utilización por parte de las personas de Derecho Privado, y en caso de no hacerlo, serán responsables los funcionarios por las conductas omisivas en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar que se está cumpliendo con el fin perseguido .

E.-       Ley Orgánica del Banco Central No.7558 de 3 de noviembre de 1995:

   Esta Ley le da competencia a la SUGEF para que fiscalice a las Asociaciones Solidaristas que realicen intermediación financiera de conformidad con los artículos 116 y 117.

   La fiscalización la realiza la SUGEF solo a las Asociaciones Solidaristas sujetas a su fiscalización ya que la labor de esta entidad está orientada a toda actividad que realice intermediación financiera, entendiéndose ésta como la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con la finalidad de destinarlos por cuenta y riesgo del intermediario.

   Sobre este tema se ha señalado que:

"Es claro entender que el papel que desarrollará la SUGEF ante estas organizaciones será similar a las realizadas en otras entidades financieras, es decir, una tarea de control, pero un control orientado al apoyo y asesoría administrativa y financiera que busca eliminar los riesgos y adversidades que puedan conducir al fracaso a dichas organizaciones...Hasta este momento ninguna de las asociaciones solidaristas que existen en país cuenta con una Auditoría Interna bien definida, pues en algunos casos, lo que existe es un administrador que se encarga de regular y controlar las actividades más relevantes desarrolladas, de ahí que la SUGEF solicitará que autoricen a un profesional en contaduría pública (CPA) para que se desempeñe como auditor interno, o bien a un auditor externo, quién en su función controladora y asesora de la Asociación garantice que la información financiera se emita de conformidad a los requerimientos establecidos por el Banco Central y la misma SUGEF..." (María Antonieta Avalos Hernández, op.cit.p.p.105-107).

   En el dictamen C-021-96 de fecha 7 de febrero de 1996 este Órgano Asesor hizo referencia a la fiscalización impuesta por la Ley de marras señalando lo siguiente:

"Conforme se puede apreciar en la disposición transcrita, tanto las cooperativas de ahorro y crédito como las asociaciones solidaristas se encuentran, en vía de principio, sujetas a las potestades de control monetario del Banco Central de Costa Rica y a la fiscalización de la Superintendencia, en su condición de sujetos que realizan intermediación financiera; entendiendo por esto último "... la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones ..." (art. 116 iusibid.).

2.-        COMPETENCIA RESIDUAL

   Con fundamento en los puntos A, B, C, D y E podemos afirmar salvo mejor criterio del ente competente - en este caso el ente Contralor – que, tratándose de fondos públicos, existe importante normativa de carácter general que faculta jurídicamente a las Instituciones Públicas a efectuar un control de seguimiento y fiscalización de los fondos públicos. Ello significa que el aporte patronal mensual que se desprende del artículo 18 de la Ley de Asociaciones Solidaristas como obligatorio para el INCOP por haberse conformado una Asociación Solidarista , autoriza a esta Institución no sólo a vigilar que lo recaudado tenga el destino expreso que le otorga la Ley de cita, sino también concede la facultad de suspender la obligación estipulada en esa Ley en el caso si se comprueba de que los receptores se han apartado de los fines asignados por la Ley, procediendo inclusive a hacer las denuncias correspondientes. De ahí que los mecanismos de control a instituir debe crearlos la Institución en aras de garantizar la correcta utilización de los recursos girados con estricto apego a la voluntad plasmada por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas, dado que por el hecho de ser transferidos a la Asociación tales aportes no pierden su naturaleza de públicos y por tanto no dejan de ser fondos públicos aun cuando la administración de los mismos esté concedida a la Asociación Solidarista para el desarrollo y cumplimiento de sus fines y para destinarlos prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía de conformidad con el artículo 21 de la Ley de cita, de ahí que también implícitamente debe admitirse que de la norma que autoriza la transferencia se desprende la obligación de fiscalización de la Institución Pública concedente del beneficio.

   Tenemos de acuerdo a lo manifestado, que con excepción de la Ley Orgánica del Banco Central que en el artículo 117 establece una competencia específica de fiscalización a las Asociaciones Solidaristas en el tanto realicen intermediación financiera, en el resto de leyes citadas nos encontramos con normas genéricas como las citadas sobre el deber y obligación de fiscalizar el manejo de los fondos públicos. Ello significa que la falta de atribución de una competencia expresa y específica en la Ley (Ley Orgánica del INCOOP ) no la exonera de la fiscalización de los fondos públicos que nos ocupan, ya que la competencia residual permanece en el órgano superior de la Institución, por estar en juego intereses superiores a los de la Asociación Solidarista como son la prevalencia del interés público de que los fondos que conforman el aporte patronal de las Asociaciones de esta índole tenga el destino que le da la Ley y en aras de la protección de principios constitucionales como son la razonabilidad en el gasto público, salud en el gasto público, la proporcionalidad, la conveniencia, la prudencia y la justicia, que conforman valores básicos y fundamentales de los intereses colectivos y cuya aplicación en el control de la Hacienda Pública no desnaturalizan los fines y cometidos otorgados por el legislador a las Asociaciones Solidaristas. Lo anterior encuentra su fundamento también en el hecho de que negarle esta competencia a la Institución implica crear un vacío en el ordenamiento jurídico que provoca un serio perjuicio en la seguridad jurídica de los empleados afiliados a la Asociación y de la ciudadanía en general interesada como comunidad organizada en que se cumpla con los fines establecidos en la Ley para el aporte público patronal. , siempre que, desde luego, no se invada con ello ni se desnaturalice la administración y gobierno de la Asociación Solidarista que compete de acuerdo al artículo 1 de la Ley 5970 a los trabajadores afiliados a la Asociación. En ese sentido, la fiscalización debe ir dirigida solamente a verificar a través de informes u otros medios, si el aporte patronal público se le está dando el destino y fin que el legislador le otorgó.

   Con ello no se trata de restringir las potestades de las Asociaciones Solidaristas sino de precisar de manera razonable la fiscalización de los aportes patronales por su carácter de naturaleza pública sin que esa fiscalización de ningún modo llegue a despojar o limitar el ejercicio de las Asociaciones en cuestión. En relación con restricciones y limitaciones la Sala Constitucional ha desarrollados principios (1) como por ejemplo que las medidas deben estar llamadas a satisfacer un interés público, y entre varias opciones, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, así también que la restricción debe ser proporcional, de manera que las Asociaciones Solidaristas al recibir fondos públicos, deben soportar la carga en sentido estricto de intromisión del Estado con fines públicos para la fiscalización y verificación del destino dado por el legislador a esos fondos públicos .

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NOTA 1): Ver Votos de la Sala Constitucional números 3550-92, 5097-93, 2345-96.

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   En el sentido apuntado, la Jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional en el Voto 6374-E-96 ha señalado:

"Si los propietarios del fondo lo son todos los trabajadores, les corresponde a ellos y solamente a ellos, las sumas ahorradas y los réditos obtenidos por el solo hecho de pertenecer al régimen, todo como un complemento del régimen de seguridad social y como ha sido el principal objetivo del legislador, según se desprende del texto legal antes indicado, es decir, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional... Debe entenderse, de todas formas, que aún en el caso hipotético en el que la representación patronal se encontrare en minoría, eso no mengua sobre la posibilidad que siempre tendrá para ejercer la debida fiscalización del fondo y realizar las acciones de control que estime oportunas para su correcto funcionamiento." (Los destacado y subrayado es propio)

   Congruente con lo manifestado, sobre las potestades residuales, la Sala Constitucional se ha pronunciado señalando:

"Las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista....El valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca ( Junta Directiva - si es ésta o su equivalente -) ". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.3683-94).

   De acuerdo a la anterior, la competencia residual en los términos señalados de conformidad con la Ley No. 1721 Ley del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico le correspondería a la Junta Directiva de esa Institución al señalarse:

"Artículo 2º.- Como institución autónoma de derecho público con personería jurídica y patrimonio propios, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico gozará de la autonomía administrativa establecida por la Constitución Política, la que le confiere completa independencia en materia de administración, debiendo guiarse exclusivamente por las decisiones emanadas de su Junta Directiva, cuyos miembros actuarán conforme a su criterio, con apego a la Constitución, a las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, siendo responsables de su gestión en forma total e ineludible ".

   El artículo 5 de la Ley de citas, establece que la dirección del Instituto corresponde a la Junta directiva y le otorga funciones al Auditor General del Instituto al señalar:

"Artículo 5º.- La función Administradora del Instituto comprenderá la dirección y la administración propiamente dicha. La primera corresponde a la Junta Directiva...Habrá además un Auditor General que, con el carácter de delegado directo de la Junta Directiva, ejercerá la contraloría financiera del Instituto, careciendo de funciones ejecutivas, salvo las relacionadas con su departamento".

   Nótese que la norma recién transcrita le otorga al Auditor General la competencia de la contraloría financiera del Instituto, o sea su competencia de acuerdo a esa norma no puede extenderse más allá del Instituto.

Así también el artículo 15 de la Ley de citas establece los deberes y atribuciones de la Junta Directiva y de interés señala:

"Artículo 15.- Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

a) Dirigir el Instituto, fiscalizar sus operaciones y trazar la política económica del mismo..."

   De acuerdo a la normativa transcrita, no queda duda de que la competencia residual de fiscalización de los aportes patronales le corresponde a la Junta Directiva del Instituto como jerarca. Ello implica que la Junta Directiva del INCOP puede establecer mecanismos de control o crear sistemas para la evaluación del control que se requiere a cualquier otro ente que se beneficie con aportes públicos por parte del Instituto.

   La elección del sistema de control es facultad y decisión de esa Junta Directiva, la cual para implantarlo debe utilizar el procedimiento que indica la Ley mediante Acuerdo de la Junta, y debe tener presente como se ha señalado supra que el sistema debe ser racional, proporcional, creado para la prosecución del fin público en éste caso de la fiscalización solamente del fondo público o beneficio que se ha transferido sin afectar o desnaturalizar el gobierno o administración de la entidad receptora del beneficio.

   Para ello debe tenerse presente que las atribuciones de la Auditoría Interna del INCOP están establecidas expresamente en la Ley No.1721 y circunscritas por el legislador a la vigilancia y fiscalización de los bienes y de las operaciones que realiza el Instituto, ello quiere decir que no tiene competencia expresa para fiscalizar el destino de los fondos públicos transferidos a la Asociación Solidarista - salvo mejor criterio por parte del órgano contralor el cuál sería el vinculante de acuerdo a las advertencias hechas en la emisión de esta opinión jurídica - ello sería posible únicamente de conformidad con el artículo 17 como una función fijada en la Ley al establecerse que la Junta Directiva puede fijar a la Auditoría otras funciones.

   Ello significa que para que la Auditoría Interna pueda evaluar el control interno y hacer revisiones de las partidas o cuentas contables de la Asociación Solidarista en lo que se refiere al aporte patronal, se hace necesario que tenga atribución legal para ello, y le sea otorgada expresamente esa competencia, es decir que a la Auditoría del Incop se le atribuya en forma específica la realización de auditorías a las cuentas de la Asociación Solidarista en virtud del principio de Derecho Administrativo que establece que las competencias son expresas.

   En similar sentido se ha pronunciado éste Órgano Asesor ante consultas realizadas por otras Instituciones con el fin de extender sus auditorajes y fiscalización a personas jurídicas diferentes del ente, que no integran la organización administrativa , y no participan del régimen jurídico aplicable a la Institución consultante. (Remitirse a dictámenes C-117-89, C-067-90 y C-012-93).

CONCLUSIONES:

1.-        El marco jurídico para la fiscalización general de los fondos públicos lo componen primordialmente la Constitución Política, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley General de la Administración Pública, la Ley de Administración Financiera, la Ley Orgánica del Banco Central y demás leyes y reglamentos conexos.

2.-        Los jerarcas de las Instituciones Públicas a falta de norma expresa para la fiscalización de los fondos públicos mantienen y conservan una competencia residual.

3.-        Con la fiscalización de los fondos públicos a beneficiarios externos a la Institución que gozan de personería jurídica propia no se trata de restringir las potestades de gobierno y Administración propias de cada uno de esos entes, sino de precisar de manera razonable la fiscalización de los aportes públicos sin que esa fiscalización de ningún modo llegue a despojar o limitar el ejercicio de las facultades dadas por el legislador al ente.

4.-        La Sala Constitucional ha desarrollado principios importantes como que las medidas de fiscalización deben estar llamadas a satisfacer un interés público, y entre varias opciones, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, así también que la restricción debe ser proporcional, de manera que cualquier ente de naturaleza privada al recibir fondos públicos, deben soportar la carga en sentido estricto de intromisión del Estado con fines públicos para la fiscalización y verificación del destino dado por el legislador a esos fondos públicos

   De usted atentamente,

Lic. L. Lupita Chaves Cervantes

PROCURADORA ADJUNTA

Cc:            Lic. Luis Fernando Vargas B.

Contralor General de la República