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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 035 del 03/03/1998
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 035
 
  Dictamen : 035 del 03/03/1998   
( RECONSIDERA PARCIALMENTE )  

C-035-1998


San José, 03 de marzo de 1998


 


Señor


Ing. Rodolfo Silva Vargas


Ministro


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


S. O.


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a la solicitud planteada, según oficio 974344


 


OBJETO DEL DICTAMEN


 


Se requiere el dictamen:


 


"...respecto a la posibilidad legal que esta Administración tiene para declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo, de nombramiento de la servidora XXX, y sobre las implicaciones civiles y administrativas a que esta declaratoria conllevaría, tomando en consideración la buena fe, demostrada en el actuar tanto de la servidora como de los funcionarios involucrados y además que la (sic.) imposibilidad legal que dicha servidora tenía, para ser recontratada por la Administración Pública, de acuerdo con los artículos 25 y 27 de la ley 6955, tantas veces citado, concluyó el día 30 de diciembre de 1996."


 


I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS


 


De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tiene por acreditados los siguientes hechos:


 


PRIMERO. Con fecha 14 de noviembre de 1991, la ex servidora XXX, firmó un convenio con la Administración, específicamente denominado "Convenio Renuncia del Cargo y Pago de Prestaciones Legales.”


SEGUNDO. Mediante dicho convenio, la señora XXX renunció voluntariamente a su cargo, a partir del 30 de diciembre del mismo año, comprometiéndose la Administración a pagar las respectivas prestaciones legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.


 


TERCERO. Mediante resolución 001683, de las 08:00 horas del 24 de diciembre de 1991, la Administración dispuso:


 


"Acoger formal de solicitud de pago de prestaciones legales incoada por la señora XXX, de calidades antes consignadas, y se ordena girar a su nombre la suma total de 319.114.84 (trescientos diecinueve mil catorce colones con ochenta y cuatro céntimos), por concepto de ocho meses de auxilio de cesantía, treinta y medio días de vacaciones proporcionales no disfrutados en los períodos 1990-1991 y 1991-1992 y el preaviso indicado en esta resolución."


 


CUARTO. Mediando consulta de la Msc. Ligia Céspedes Álvarez, Directora del Servicio Civil, la Procuraduría General de la República se pronunció, mediante Dictamen C-121-91 de 15 de julio de 1991, con carácter vinculante, concluyendo, en lo que interesa:


 


"El fin que se persigue con la Ley del Equilibrio Financiero queda cumplido una vez que se suprime la respectiva plaza. A cambio de ese pago de prestaciones el servidor se compromete a no reintegrarse a laborar a la Administración en un lapso de cinco años. Ahora bien, si integramos lo dispuesto en esas normas con lo dispuesto en el tantas veces citado numeral 579 se desprende que aún los servidores acogidos al régimen especial de la citada Ley pueden devolver el monto respectivo y proporcional de sus prestaciones y reingresar a la Administración.


Por supuesto, esto no significa de manera alguna que se pueda nombrarlo en la plaza que ocupaba antes porque ésta ya fue eliminada, ni que la Administración tenga obligación de nombrarlo nuevamente.


Lo que se permite con esta interpretación es, que si la Administración quiere nombrar a ese ex servidor nuevamente, este pueda optar por la plaza, previa devolución del pago de prestaciones proporcionales, conforme lo regula el 579 del Código de Trabajo."


 


QUINTO. Mediante Acción de Personal 9401865, se nombró a la señora XXX en el puesto Nº101323, de Oficinista 3, con rige a partir del 8 de mayo de 1994 y hasta el 7 de mayo de 1998.


 


SEXTO. Con fecha 8 de mayo de 1994, la señora XXX firmó un compromiso de devolución proporcional de prestaciones.


 


SEPTIMO. Mediando consulta de la Msc. Clotilde Fonseca Quesada, la Procuraduría General de la República emitió el pronunciamiento C-074-94, con carácter vinculante, reconsiderando en forma expresa el C-121-91 y concluyendo en lo que interesa:


"...Los motivos que fundamentan esta reconsideración son los siguientes:


a.) Las disposiciones de los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, así como las disposiciones jurídicas conexas que se han promulgado, son de carácter prohibitivo y obligatorio, al disponer expresamente la imposibilidad de reingresar al servicio público (Artículo 27 de esa Ley) si no han transcurrido los cinco años dispuestos para ello.


b.) Las relaciones de servicio público, según lo ha sostenido esta Procuraduría, y así lo han reconocido diversas resoluciones de nuestra Sala Constitucional, son de naturaleza estatutaria, por lo que deben estar regidas por normativa jurídica especial, lógicamente posterior a nuestro Código de Trabajo. Así, existiendo en el ordenamiento jurídico disposiciones expresas que regulan la separación de los servidores públicos con el pago de prestaciones, en el caso de renuncia convenida con la administración, no es posible en la actualidad acudir a la interpretación o a la integración de la ley. De tal manera que, el principio general de derecho contenido en el numeral 579 (hoy 586) del referido Código de Trabajo, no puede aplicarse para integrar disposiciones especiales, que regulan la relación estatutaria de la Administración Pública, contenidas entre otros, en aquellos artículos 25 y 27 de la Ley Nº 6955, ni en las normas jurídicas conexas o concordantes, emitidas con posterioridad a esta Ley.


c) Admitir la posibilidad de reintegro de la totalidad o parte de las prestaciones legales percibidas, afectaría el principio de la buena fe contenido en las relaciones jurídicas, derivadas del convenio por el cual el servidor y la respectiva administración pactaron la renuncia con pago de prestaciones y la consecuente eliminación de la plaza. Recordemos que incluso, los aspirantes a nuevas plazas deben (obligación ineludible) declarar bajo fe de juramento que no se encuentran en los supuestos contenidos en el numeral 27 de la Ley Nº 6955 y sus reglamentos.


ch.) Tratándose de las prestaciones legales e incentivos adicionales percibidos al amparo del Programa de Movilidad Laboral Voluntaria, resulta jurídica y materialmente imposible determinar las sumas a reintegrar, una vez que haya transcurrido el término de meses que se cubrirían por concepto de Auxilio de Cesantía pues, como se sabe, se otorgan sumas adicionales (Preaviso a título de incentivo) y un monto fijo por concepto de regalía, que con la aplicación integrativa de lo establecido en el numeral 579, inciso b) del Código de Trabajo, sería imposible determinar en forma cuantitativa y consecuentemente recuperar.


 


IV.-DERECHOS ADQUIRIDOS AL AMPARO DEL DICTAMEN C-121-91:


Por la naturaleza vinculante para la Administración Pública, de los Dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, y en virtud de las consideraciones que sobre ellos ha expresado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, los servidores que reingresaron al servicio público al amparo y en estricto cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Dictamen C-121-91 de 15 de julio de 1991, adquirieron derechos que deben mantenerse y respetarse. A partir de esta fecha, en que dicho Dictamen es reconsiderado, no será posible para ningún exservidor que se acogió a las disposiciones de la referida normativa jurídica, reingresar al servicio público si no han transcurrido los respectivos cinco años.


 


V. CONCLUSIONES:


"1.-No es posible para un servidor o funcionario público que se acogió al pago de prestaciones legales al amparo de lo establecido en los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, reingresar a la Administración Pública, si no han transcurrido los respectivos cinco años, aunque esté dispuesto a reintegrar las sumas que percibió con motivo de su renuncia al cargo desempeñado. Inobservar lo anterior implicaría la nulidad absoluta de los nombramientos hechos, con las consecuencias establecidas jurídicamente para ello.


2.-En virtud de la normativa jurídica que regula la separación de un servidor público de su puesto, con pago de prestaciones, por los términos de su consulta y del criterio legal externado se concluye que, la situación consultada en el punto 2) se rige por las disposiciones de la Ley Nº 6955 de 24 de febrero de 1984 (que además es la normativa jurídica que regula la llamada Movilidad Laboral Voluntaria) por lo que, no es posible que el funcionario o servidor reingrese a prestar sus servicios sin que hayan transcurrido los referidos cinco años, como tampoco es posible que lo haga, previo reintegro de las sumas percibidas por aquel concepto.


 


SEPTIMO. Posteriormente, mediando consulta facultativa del Ministro de Obras Públicas y Transportes, la Procuraduría General de la República dictaminó, según el pronunciamiento C-091-95, con carácter vinculante, reconsideró parcialmente el dictamen C-074-94 y concluyó, en los términos siguientes:


 


"...En conformidad con lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sus dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio.


Pese a ello, no puede considerarse que un dictamen en particular tenga la capacidad de convalidar nulidades absolutas que eventualmente puedan presentar los actos administrativos que sigan lineamientos por ese medio fijados, sino que a lo sumo pueden eximir de responsabilidad a los funcionarios públicos que hayan actuado en forma concordante. Tampoco podría atribuírsele naturaleza de acto normativo, del que deriven autónomamente derechos para el administrado, por cuanto tales pronunciamientos sólo son idóneos para contribuir a formar criterios jurisprudenciales y, por este medio, a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico Administrativo (artículo 7.1) de la Ley General de la Administración Pública).


La anterior consideración general es valedera en lo que se refiere al dictamen C-121-91, por lo que su existencia no puede invocarse para tener por inexistentes eventuales nulidades absolutas que presenten diversos actos de nombramiento en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, incluso aquéllos que se hayan producido antes de la emisión del supracitado pronunciamiento C-074-94.


Tratándose de una mera herramienta hermenéutica para el operador jurídico y careciendo de naturaleza externa y reglamentaria, no pueden condicionar la eficacia de las disposiciones normativas que tales dictámenes interpretan. Como corolario de lo anterior, la nueva lectura del ordenamiento contenida en un pronunciamiento que reconsiderar a uno anterior no puede dimensionarse en el tiempo mediante el establecimiento de límites de vigencia de uno y otro, proclamados urbi et orbi en el mismo instrumento interpretativo.


Considerar lo contrario, sería reconocerle a esta Dependencia un poder normativo del que carece y, por el fondo, transformar la naturaleza misma de nuestro rol consultivo.


En la especie, además, la delimitación de vigencia temporal en relación con el nuevo ejercicio hermenéutico, tendría por efecto no sólo convalidar eventuales nulidades absolutas, sino también sustituirse a la Administración activa en la determinación de los alcances de los derechos adquiridos por parte de los particulares involucrados; todo lo cual, como vimos, no resulta admisible.


Viene de todo lo expuesto que el Ministerio consultante debe examinar cuidadosamente los nombramientos de los funcionarios que se hubieran previamente acogido a los beneficios estipulados en el artículo 25 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, cuando dichos nombramientos se hayan efectuado antes de que se cumpliera el plazo de cinco años que establece el numeral 27 del mismo cuerpo legal; y, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, actuar según el régimen jurídico que resulte aplicable.


Como está advertido, dicha actuación deberá encaminarse por los cauces procedimentales debidos y, en el caso de desembocar en una declaratoria administrativa de nulidad, deberá esta ser respetuosa de los derechos adquiridos de buena fe, con el alcance que en Derecho proceda y que corresponde exclusivamente a la Administración activa precisar.


Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que la valoración de tales casos concretos, debe hacerse con fundamento en las disposiciones legales vigentes, teniendo presente los conceptos contenidos en el pronunciamiento C-074-94, cuya utilización como herramienta hermenéutica puede darse aunque el nombramiento correspondiente se haya producido antes de su emisión. A estos efectos debe entenderse reconsiderado de oficio dicho dictamen, en lo en particular atañe a las apreciaciones contenidas en su acápite IV.


De igual forma queda reconsiderado, en el sentido dicho, el criterio externado por esta Procuraduría, en el memorial del 9 de marzo de 1994 que la Procuradora Herrera Raven dirigiera a la Directora General de Servicio Civil..."


 


OCTAVO. Mediante Informe de la Dirección General de Auditoría, 109/95, específicamente del Departamento de Organismos Descentralizados de la Contraloría General de la República, se dispuso:


 


"4.1. Al señor Ministro


1. Iniciar un procedimiento administrativo, con el debido proceso y la defensa previa, conforme lo establece la legislación vigente, en el caso del Lic. Rodrigo Miranda Chavarría, de la señora XXX y de cualesquiera otros funcionarios respecto de los cuales pudiera establecerse, preliminarmente, un incumplimiento de las disposiciones establecidas en los artículos 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, 6955 del 24 de febrero de 1984 y en los artículos 6º y 6º del Reglamento de esa Ley, Decreto Ejecutivo 15656-H del 10 de setiembre de ese mismo año.


Esta disposición se formula sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, según se determine en cada caso concreto, al amparo de lo señalado por la Procuraduría General de la República, en sus dictámenes C-121-91 del 15 de julio de 1991, C-074-94 del 9 de mayo de 1994 y C-091-95 del 24 de abril de 1995.


..."


 


NOVENO. El Ministerio Público requirió la instrucción formal para la investigación de los hechos dentro de cuya relación se dio el acto cuya nulidad aquí se investiga, y respecto a los señores XXX, XXX, XXX y XXX contra quienes se les abrió causa penal que se tramitó bajo el expediente 272-S-95, por los presuntos delitos de "Nombramiento Ilegal", en relación con los dos primeros y "Enriquecimiento Ilícito" en relación con los dos últimos.


 


DECIMO. Mediante resolución dictada a las catorce horas veinticinco minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y cinco, el Juez Cuarto de Instrucción, dentro del expediente antes indicado, dictó Sentencia de Sobreseimiento en relación con todos los imputados, resolviendo en la jurisdicción penal la misma situación objeto de investigación mediante este procedimiento administrativo.


 


DECIMO PRIMERO. En la resolución antes indicada, en lo que interesa:


A. Se consignó literalmente en el "RESULTANDO":


I. -Requirió la representación del Ministerio Público los siguientes hechos:


A) Los aquí imputados XXX Y XXX laboraban en su orden como profesionales, Bachiller Jefe 2 y como Oficinista 3, en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ambos nombrados en propiedad ; B) Ambos encartados se acogieron a la Movilidad Laboral según el artículo 25 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, mediante sus respectivas solicitudes, las cuales se hicieron efectivas a partir del 30 de diciembre de 1991, en ambos casos ; C) Debido a la renuncia voluntaria realizada por ambos imputados les fueron canceladas las prestaciones laborales correspondientes a razón de novecientos ochenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cinco colones con cuarenta y seis céntimos al imputado XXX y de trescientos diecinueve mil ciento catorce colones con ochenta y cuatro céntimos a la encartada XXX; D) Para la aceptación de su renuncia dentro del programa de Movilidad Laboral así como para el pago correspondiente de prestaciones los encartados XXX y XXX Firmaron un "Convenio de Renuncia del Cargo y Pago de Prestaciones Legales" en el cual se establece con claridad que se manifiestan conocedores de los alcances del artículo 27 de la Ley 6955, del 24 de febrero de 1984 y que aceptan las obligaciones y limitaciones del que establece esa ley para los servidores que se acojan al retiro voluntario, específicamente la condición de no ocupar puestos en Ministerios, Instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación, por un plazo de cinco años contados a partir de la fecha de renuncia; siendo que dicho convenio lo firmó el imputado XXX el 29 de noviembre de 1991 y la imputada XXX el 14 de noviembre de 1991; E) Con base en lo anterior, a los imputados les fueron canceladas las sumas antes indicadas por concepto de prestaciones las cuales retiraron y utilizaron en su beneficio. No obstante, a sabiendas de que habían percibido dichas sumas, bajo los alcances de la Ley de Equilibrio Financiero que les prohíbe expresamente ocupara cargos en el Ministerio, Instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación, antes de cinco años a partir de la renuncia debido a pago de tales prestaciones: procedieron a ocupar nuevamente cargos dentro de la Administración Públicas ; y específicamente en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en donde habían laborado, antes que transcurrieran los cinco años exigidos en el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, pese a que ya habían recibido una suma cuantiosa por parte del Estado por concepto de prestaciones; F) En efecto con el apoyo y gestión de los coimputados XXX Y XXX fueron nombrados nuevamente en el Ministerio de Obras Públicas Y Transportes a partir de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, a pesar del impedimento legal que tenían para laborar en un Ministerio por haberse acogido a la movilidad laboral dos años y cinco meses antes ; G) Los imputados XXX Y XXX en ese momento, debido a los cargos que despeñaban como Oficial Mayor y Director General de Recursos Humanos, respectivamente, procedieron a ordenar el nombramiento de XXX y XXX ante la oficina de personal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como la confección de las respectivas acciones de personal...


 


II. En los términos y procedimientos se han observado las prescripciones de Ley.-" (El uso de las mayúsculas no se encuentra en el original).


 


B. Se consideró, como "HECHOS PROBADOS" y "HECHOS NO PROBADOS":


 


"I.- HECHOS PROBADOS: Con los elementos probatorios que obran en el expediente, analizados conforme a las reglas de la sana crítica, se tienen con el grado de certeza exigido, por acreditados los siguientes hechos de importancia : A) Los aquí imputados XXX y XXX laboraron, en su orden, como profesionales, en las categorías de Bachiller Jefe 2 y Oficinista 3, en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ambos nombramientos en propiedad ; B) Ambos encartados se acogieron a la Movilidad Laboral según el artículo 25 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, mediante sus respectivas solicitudes, las cuales se hicieron efectivas a partir del 30 de diciembre de 1991, en ambos casos; C) Debido a la renuncia voluntaria realizada por ambos imputados les fueron canceladas las prestaciones laborales correspondientes a razón de novecientos ochenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cinco colones con cuarenta y seis céntimos al imputado XXX y de trescientos diecinueve mil ciento catorce colones con ochenta y cuatro céntimos la encartada XXX; D) Para la aceptación de su renuncia dentro del programa de Movilidad Laboral, así como para el pago correspondiente de prestaciones los encartados XXX y XXX firmaron un "Convenio de renuncia del cargo y pago de prestaciones legales" en el cual se establece, expresamente, que se manifiestan conocedores de los alcances del artículo 27 de la Ley 6955, del 24 de febrero de 1984 y que aceptan las obligaciones y limitaciones que establece esta ley para los servidores que se acojan al retiro voluntario, específicamente la condición de no ocupar puestos en Ministerios, Instituciones Públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación, por un plazo de cinco años contados a partir de la fecha de renuncia; siendo que dicho convenio lo firmó el imputado XXX el 29 de noviembre de 1991 y la imputada XXX el 14 de noviembre de 1991; E) Con base en lo anterior, a los imputados les fueron canceladas las sumas antes indicadas, por concepto de prestaciones laborales; F) Con el apoyo y gestión de los coimputados XXX, XXX los imputados XXX y XXX fueron nombrados nuevamente en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir del día ocho mayo de mil novecientos noventa y cuatro, acogiéndose a los criterios externados por la Dirección de Asuntos Jurídicos de dicho Ministerio y de la Procuraduría General de la República; G) Los imputados XXX y XXX en ese momento, debido a los cargos que desempeñaban como Oficial Mayor y Director General de Recursos Humanos, respectivamente, procedieron a ordenar el nombramiento de XXX y XXX ante la oficina de personal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como la confección de las respectivas acciones de personal, al tenor de los pronunciamientos citados en el hecho inmediato anterior.-


 


II.- HECHOS NO PROBADOS: Con los elementos probatorios que obran en el expediente, analizados conforme a las reglas de la sana crítica, no se ha logrado acreditar los siguientes hechos de importancia; A) Que los coimputados XXX y XXX hubieren percibido un incremento patrimonial considerable e injustificado posteriormente a la asunción de sus funciones en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir del día ocho de mayo del año mil novecientos noventa y cuatro; B) Que respecto de los coimputados XXX y XXX se extrañaran, al momento de sus nombramientos, requisitos legales indispensables para el ejercicio de los cargos asignados.-


I. SOBRE EL FONDO: Con los elementos probatorios que obran en el expediente se establece con certeza y precisión que los aquí imputados XXX, XXX, XXX y XXX actuaron en todo momento al tenor de los pronunciamientos de la División Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de la Procuraduría General de la República, respetando el ordenamiento jurídico existente y el principio de legalidad en la administración pública, y consecuentemente lo pertinente es dictar en su favor un sentencia de sobreseimiento al tenor de las razones y fundamentos que de seguido se expresan.


Debe en primer término tenerse en consideración que conforme al principio de legalidad en la administración pública, según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, "... La Constitución Política en su artículo 11 señala: " los funcionarios públicos son simples depositarios de las autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede..." Igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de arbitrariedad…” (Véase SALA CONSTITUCIONAL, Voto 3887-94, 15:03 hrs; 3 de agosto 1994). De manera tal que en el caso subjúdice debe determinarse si las actuaciones de los encartados violentan el principio de legalidad de la administración pública, y si dicha actuación se encuentra debidamente tipificada y sancionada por nuestro ordenamiento jurídico como un delito.


 


Examinados los autos detenidamente, así como los elementos probatorios que se establecen en el mismo se logra establecer, con precisión que en relación a los coimputados laboraban para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como se establece de la fotocopia certificada de sus expedientes laborales (Cfr. tomos segundo y tercero del expediente) y laborando para dicho Ministerio se acogieron al programa de movilidad laboral en el año mil novecientos noventa y uno (Cfr. folios 11,12,57,58 y 70 del Tomo segundo del expediente; y 2 a 7, 10 a 14 del Tomo tercero del expediente), presentando sus renuncias y suscribiendo un convenio mediante el cual claramente se establecía que no podrían volver a ser nombrados en la función pública en un término de cinco años a partir de lar renuncia, conforme lo estipula el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, que impide que el funcionario volviera, en un término de cinco años contados a partir de la renuncia, a laborar con la administración pública. Sin embargo, y pese a tal consideración son nombrados nuevamente, en primer término en forma interina, nuevamente en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes como funcionarios públicos (Cfr. folios 36 a 39, 42 a 45 del tomo primero del expediente), que es el hecho que suscita propiamente la presente causa. Sin embargo del pormenorizado estudio del expediente se establece que la actuación de los cuatro coimputados se encuentra amparada al criterio externado por la División jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; así como de la Procuraduría General de la República, quienes analizando la situación presentada y considerando la plenitud hermética del ordenamiento jurídico establecen que no es ilegítimo el nombramiento funcionarios que hubieran renunciado y acogieran al programa de movilidad laboral, siempre que dieran los requisitos por ellos establecidos al tenor de los artículos 27 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y 579 del Código de Trabajo. De esta forma se establece por parte de los entes citados que el nombramiento de los funcionarios que previamente se hubieren acogido al programa de movilidad laboral es dable siempre que, según lo establece la Dirección General del Servicio Civil "... los mismos devuelvan proporcionalmente sus prestaciones, salvo que hubiere transcurrido el número de meses que por concepto de auxilio de cesantía le fueron cancelados y que además vayan a ocupar plazas distintas a las que dejaron cuando se acogieron al referido plan ..." (Cfr. fotocopias folios 112 a 114 del tomo primero del expediente), criterio que también fue sustentado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en fecha 12 de diciembre de 1994 (Cfr. folios 124 a 127 del tomo primero del expediente), siendo que dichas actuaciones evidencian la ausencia de dolo en la actuación de los coimputados, máxime si se tiene en consideración que la variación del criterio primitivo de la Procuraduría General de la República, dictamen C-121-91 (Cfr. folios 142 a 145), no era conocido por los encartados de manera tal que su aplicación fue correcta, máxime si se tienen en consideración que los nombramientos fueron realizados con fecha 8 de mayo de 1994, y el cambio de criterio de la Procuraduría General de la República se da el día 9 de mayo de 1994 mediante el pronunciamiento número OAC-MOPT-94-311 (Cfr. folios 71 a 72). A esto se debe agregar el hecho de que los imputados XXX y XXX si reunían los requisitos para ser nombrados en forma interina tal como fue hecho por los coimputados XXX y XXX; y no existe por tal razón ningún incremento patrimonial injustificado por parte de los imputados XXX y XXX. En consecuencia y al tenor del artículo 320 del Código de Procedimiento Penales lo pertinente es dictar SENTENCIA DE SOBRESEIMIENTO en favor de los coimputados XXX, XXX, XXX Y XXX por cuanto el nombramiento realizado por los dos primeros respecto de los dos últimos como funcionarios interinos en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no encuentra una adecuación típica en el ordenamiento penal, habida cuenta que fueron en la condición de interinos y conforme, al momento de realizarse con el ordenamiento administrativo. Y respecto de los dos últimos por cuanto el hecho de haber sido nombrados en forma interina para laborar en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no resulta constitutivo, en forma alguna, del ilícito de enriquecimiento ilícito denunciado, pues el salario percibido por dichas labores no resulta ser un incremento patrimonial injustificado, sino precisamente deriva de su propia labor profesional desempeñada en favor del estado...(La cursiva y el subrayado no se usan en el original).


 


"POR TANTO:


Razones expuestas, artículos 320 inciso 2, 543 y 545 del Código de Procedimientos Penales se dicta SENTENCIA DE SOBREIMIENTO en favor de los imputado XXX, XXX, XXX Y XXX, por los delitos de NOMBRAMIENTO ILEGAL contra los dos primeros, y ENRIQUECIMIENTO ILICITO contra los dos últimos. Se dicta esta sentencia sin especial condenatoria en costas.


DECIMO SEGUNDO. Dentro del informe de la Contraloría General de la República Nº 109-95, bajo el subtítulo "Sentencia de sobreseimiento", se hace referencia a la resolución antes transcrita y se consigna la siguiente observación:


"Es conveniente señalar que el sobreseimiento dictado en la vía penal por el Juzgado Cuarto de Instrucción de San José, no limita accionar en la vía administrativa, ya que ambas jurisdicciones son totalmente independientes..."


 


II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA


 


De conformidad con los autos administrativos y el oficio mediante el cual se hace el traslado a la Procuraduría General de la República, el objeto del requerimiento lo constituye el examen sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en relación con el nombramiento de la señora XXX, dada la presunta violación de los artículos 25 y 27 de la Ley de Equilibrio Financiero de a República.


 


Observación previa. Sobre la competencia para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta


 


De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano competente para una eventual declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, en este caso, es competencia del Consejo de Gobierno; correspondiendo la instrucción del procedimiento al Secretario del Consejo.


 


No obstante, dada la forma en que se resuelve, no se encuentran méritos para la declaratoria de la incompetencia del señor Ministro (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública).


 


A. Existencia de cosa juzgada en relación con los hechos objeto de examen según el expediente administrativo


 


De conformidad con la resolución transcrita, se desprende con claridad que el Juzgado Cuarto de Instrucción de San José:


 


a. Conoció los mismos hechos que se investigan mediante este expediente administrativo.


b. Examinó específicamente la posibilidad de los delitos de "Nombramiento Ilegal" y "Enriquecimiento Ilícito".


c. Consideró que no existía adecuación típica de la conducta realizada en relación con los nombramientos ilegales y la percepción de salarios derivadas de dichos actos.


 


1. La opinión de la Contraloría General de la República


 


Según se desprende de los autos, el Departamento de Organismos Descentralizados de la Dirección General de Auditoría de la Contraloría General de la República opinó que:


"...el sobreseimiento dictado en la vía penal por el Juzgado Cuarto de Instrucción de San José, no limita accionar en la vía administrativa, ya que ambas jurisdicciones son totalmente independientes..."


 


2. La exigibilidad del examen sobre la existencia de la cosa juzgada en la especie.


 


El Principio de la Cosa Juzgada es universal y resulta aplicable en todas las jurisdicciones judiciales así como en la jurisdicción administrativa, cuando la decisión definitiva se ha producido en la judicial, siempre y cuando concurran los elementos que legalmente permiten tener tal fenómeno jurídico como producido.


 


La aplicación de este principio no requiere de norma explícita que la ordene; la necesidad de su aplicación la impone la misma racionalidad del Derecho, que determina la imposibilidad de que un mismo hecho sea a la vez conforme al Derecho y disconforme al Derecho, de ello se deriva además su configuración como Principio General de Derecho. Sin embargo, encontramos su consagración en forma expresa en el artículo 42 de la Constitución Política y en el artículo 162 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria en la jurisdicción contenciosa administrativa y en el procedimiento administrativo, de conformidad con los artículos 103 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y 9º de la Ley General de la Administración Pública.


 


Pero además, resulta imperativa su aplicación de conformidad con la jurisprudencia constitucional, especialmente de la relativa al derecho al debido proceso, tanto si se considera la especialidad del derecho penal como si se toma en cuenta que esta garantía, según lo ha establecido la misma jurisprudencia, se encuentra extendida al procedimiento administrativo.


 


La vigencia y verdadera trascendencia de la aplicación de esta garantía, especialmente en relación con la situación y derechos de las personas que son sometidas a un proceso penal, es claramente explicada por la Sala Constitucional cuando dice:


 


"J) LA EFICACIA FORMAL DE LA SENTENCIA (COSA JUZGADA)


El principio universal de la cosa juzgada, que implica inimpugnabilidad de la sentencia, adquiere en el proceso penal una importancia total, en el doble sentido de que, como lo expresa el artículo 42 párrafo 2º de la Constitución, no puede reabrirse una causa penal fenecida , y de que, ni siquiera a través del recurso de revisión -que procede precisamente contra la sentencia firme-, se pueda reconsiderar la situación del imputado en su perjuicio, con lo cual la garantía del debido proceso penal monta a que el recurso de revisión sólo pueda otorgarse para favorecer al reo.


En general, el principio de la cosa juzgada en materia penal se vincula al denominado de non bis in idem, consagrado a texto expreso en el artículo 42 de la Constitución según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, en lo cual debe enfatizarse, porque es violatorio del derecho al debido proceso reabrir causa penal ya fallada por unos mismos hechos, aun cambiando su calificación penal o aun a la luz del surgimiento de nuevas o incontrolables pruebas de cargo.


En este último sentido, también la Sala ha tenido oportunidad de declarar violatorio del principio de non bis in idem el imponer al condenado o imputado en causa penal otras sanciones por los mismos hechos, aunque éstas no sean necesariamente de naturaleza penal. Así lo estableció de modo expreso, por ejemplo en la sentencia #1147-90 de 16 :00 horas del 21 de setiembre de 1990 (expediente #208-90), en la que declaró la inconstitucionalidad del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que cancelaba el derecho de jubilación al funcionario o ex funcionario judicial condenado por delito, entre otras cosas..." (Sentencia 1739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos. El uso de la negrita no es del texto original).


 


El espíritu de esta garantía, de conformidad, con la misma jurisprudencia es amplio, alcanza ciertamente a eventuales consecuencias imputadas por el mismo Ordenamiento al supuesto de la condena penal, las cuales, aun cuando se encuentren establecidas positivamente no se encuentran dentro del ámbito del sistema penal, dentro del cual eventualmente la persona ha sido sujeta, por sus actos, a un proceso coercitivo. En este sentido, dice la Sala en la resolución a la cual remite:


 


"Finalmente, la Sala considera que debe hacer una por lo menos rápida alusión al supuesto de "responsabilidades penales" a que alude el artículo impugnado, en atención a que fue éste el que la Corte Suprema de Justicia expresamente invocó, para aplicarlo al accionante, si bien considerándolo aquí tan sólo como hipótesis de trabajo por la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, a la que ya se hizo mención. En este caso, las violaciones constitucionales que han quedado descubiertas en la norma en cuestión, se agravarían por la circunstancia de que en el Estado democrático de derecho no es del todo admisible que se imponga a los imputados por la comisión de un delito una pena adicional o distinta de las previstas expresamente por la legislación criminal, las cuales además, tienen que ser impuestas exclusivamente por los correspondientes tribunales de justicia penal. Estas son algunas de las dimensiones específicamente adheridas a los principios del debido proceso que la Constitución recoge, en general, en sus artículos 39 y 41... no encuentra esta Sala ninguna justificación para que, por encima de la condena penal y civil impuesta por los tribunales represivos se añada al condenado la sanción no prevista de la exclusión del régimen de jubilación, confiscándosele así un patrimonio que, de paso, no sólo es sólo suyo sino también de sus terceros dependientes..." (Sentencia 1147-90, de las dieciséis horas del veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa. El destacado no se hace en el texto original).


 


Nótese que se trató en este caso de la valoración constitucional de una consecuencia restrictiva de derechos que sí se encontraba prevista legalmente pero cuya aplicación no se encontraba dentro del proceso penal. De tal manera, el principio que se perfila para la declaratoria de la inconstitucionalidad, en relación con este aspecto, aparte de los derechos ya invocados expresamente por la Sala en forma expresa, es el de la razonabilidad, del sistema coercitivo mismo, que se afecta con la imputación de sanciones o consecuencias restrictoras provenientes de distintos sectores del mismo sistema.


 


Aun cuando la sentencia antes citada, en cuanto a la especialidad penal, está dictada en relación con la hipótesis de un acto que ha sido establecido como delito, y que como tal se ha constituido en supuesto de hecho para la imposición de sanciones penales, no se observa razón para aplicar criterio distinto cuando el acto ha sido examinado y no se ha podido establecer como ilícito penal, precisamente por falta de adecuación al tipo legal, es decir, por haberse establecido que no infringe objetivamente el Ordenamiento Jurídico, proceso y resolución que presuponen que una persona, el imputado, al igual que quien ha resultado condenado, tuvo que enfrentar la especial sujeción que determina la existencia de un proceso penal.


 


Así, si de conformidad con la jurisprudencia de la Sala no resulta constitucional la agravación de las responsabilidades penales, teniendo como supuesto el establecimiento de la existencia de un delito, el mismo espíritu garantizador debe tutelar la situación de quien, habiendo sido examinada su conducta en la jurisdicción penal, ha obtenido un veredicto de exoneración de responsabilidad penal, precisamente por haberse concluido la conformidad de la misma con el Ordenamiento Jurídico.


 


En este sentido se pronunció el mismo órgano contralor cuando explica:


"...Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la vía penal, no puede interpretarse, sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem, que si se juzga un hecho en la vía penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en vía administrativa por los mismos hechos. Se reconoce que uno de los límites de la potestad sancionadora de la Administración es su subordinación a la Autoridad Judicial. De haber colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa, se debe resolver en favor de la primera. De este mismo principio se deriva la necesidad de que se respete la cosa juzgada. Al respecto dijo el Tribunal Constitucional Español, en sentencia número 77 del tres de octubre de mil novecientos ochenta y tres:


"El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado..."..." (Sentencia 3484-94, de las doce horas del ocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro).


 


3.3. Trascendencia de la sentencia de sobreseimiento en el caso concreto


 


Los actos administrativos, así como los actos de las personas físicas en general eventualmente pueden ser valorados dentro de los límites del Ordenamiento Jurídico de distintas formas y provocar distintas consecuencias y, consecuentemente, su examen no necesariamente siempre tiene una única sede, ello es así aun en la vía jurisdiccional.


 


Sin embargo, en un Estado de Derecho, los efectos legales y constitucionales de los diferentes eventuales exámenes deben ser considerados, en orden a la protección de los mismos valores que se tutelan en el ordenamiento Jurídico.


 


La ponderación sobre los ámbitos de las distintas competencias e, implícitamente, sobre los efectos de las mismas en la esfera de los valores protegidos por el sistema y los derechos fundamentales de los individuos no parece haber llevado a un criterio de consenso. Por ello, como ilustración y elemento sobre el cual podemos fundamentar nuestro criterio, conviene tener presente la reseña que sobre el mismo problema nos hace García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, quienes explican:


 


"c) Actos que sean constitutivos de delito Tampoco este supuesto da lugar a problemas en la práctica y ello por una razón elemental : las cuestiones prejudiciales o incidentales de carácter penal que se planteen con ocasión de un acto administrativo escapan a la competencia de la Administración y de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 4 de la Ley Jurisdiccional), siendo competencia exclusiva de los Tribunales penales, cuyo pronunciamiento es previo y, por supuesto, condicionante de la posterior decisión que corresponda en la vía contenciosa administrativa. Si hay o no delito es algo que deben decir los Tribunales penales y sólo en función de lo que éstos digan podrá declararse posteriormente la nulidad de pleno derecho del acto. Este planteamiento procesal inutiliza prácticamente este supuesto legal de nulidad de pleno derecho, bien se entienda que comprende los actos que en sí mismos son ya delito, bien se estime, como parece ser más propio, que entran en el tipo legal de los actos que sin ser delitos en sí mismos están impuestos mediante un acto delictivo. En este sentido, se pronuncia, por ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado de 15 de febrero de 1968. En ambos casos, si el Tribunal contencioso aprecia la apariencia de delito debe abstenerse de actuar y pasar el tanto de culpa a los Tribunales penales. Esto lleva a ignorar muchas veces esta apreciación y a decidir el recurso planteado por otros caminos. Así, por ejemplo, aunque la desviación de poder puede implicar un verdadero delito de prevaricación (dictar a sabiendas resolución manifiestamente injusta), no se hace nunca alusión a esta última para no entorpecer ni retrasar la nulidad del acto, que la desviación de poder posibilita sin más. A efectos simplemente analíticos hay que decir que para poder declarar la nulidad de pleno derecho de un acto por este motivo no parece que sea necesario que el Tribunal penal declare que se ha cometido un delito. Tal declaración puede ser imposible cuando el autor muera antes de dictarse la sentencia penal o sea inimputable o no sea habido , circunstancias todas ellas que no tienen por qué impedir las consecuencias estrictamente administrativas de su acción, si ésta es, en efecto, una acción antijurídica y está tipificada como delito en las Leyes penales..." (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A.., Madrid, 1975, Tomo I, págs. 408 y 409. La negrita no se usa en el texto original)


 


Evidentemente, el análisis de los autores citados es congruente en relación con nuestro ordenamiento jurídico (véase en este sentido el Dictamen de la Procuraduría General de la República C-019-87). Sin perjuicio de esa identificación, es preciso señalar además, que la pluralidad de posibilidades legítimas de investigación o de examen de los actos y de las vías correspondientes, debe determinarse según cada caso concreto.


 


Ciertamente consideramos que:


a. El hecho de que un acto administrativo se encuentre siendo objeto del examen jurisdiccional no impide que simultáneamente se encuentre siendo investigado en sede administrativa.


b. Sin embargo, la disposición jurisdiccional firme, sea en la vía contenciosa administrativa o en la penal, sobre la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico como un todo y sobre los efectos y las consecuencias jurídicas de los mismos, constituye cosa juzgada cuyo respeto da contenido a un derecho fundamental.


 


Correlativamente, no impediría el examen del acto en la vía administrativa, v.g., el hecho de que sobre el mismo acto se haya declarado la extinción de la acción penal o se haya sobreseído o absuelto a los autores por la ausencia de la culpabilidad según la concepción que requiere la Constitución en relación con la imposición de una sanción penal.


 


Así las cosas, no se puede dar una validez determinante a la afirmación del departamento contralor (afirmación que, en todo caso, no se fundamenta). Este Despacho, después del análisis del expediente administrativo, considera que existen suficientes razones para concluir en forma contraria a como lo hace dicho órgano.


 


En efecto, según podemos corroborar en los autos administrativos y en la resolución transcrita:


a. Se da una identidad entre los hechos examinados y las personas a quienes se les atribuye los mismos, a los cuales se les resuelve la situación, en la causa penal y los hechos y partes que se investigan mediante este procedimiento para la eventualidad de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (véase el "Resultando").


b. Se consideraron como "HECHOS PROBADOS" los mismos que se han establecido como tales en el expediente administrativo.


c. Se consideraron como "HECHOS NO PROBADOS", en lo que interesa para este pronunciamiento:


c.1 "...Que los coimputados XXX y XXX hubieren percibido un incremento patrimonial considerable e injustificado posteriormente a la asunción de sus funciones en le Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir del día ocho de mayo del año mil novecientos noventa y cuatro..." (Considerando A. El destacado en negrita no se hace en el original)


c.2. "...Que respecto de los coimputados XXX y XXX se extrañaran, al momento de sus nombramientos, requisitos legales indispensables para el ejercicio de los cargos asignados..." (Considerando B. El destacado en negrita no se hace en el original).


d. Se valoraron los hechos, en lo que interesa para este pronunciamiento, desde el punto de vista tanto de la tipicidad subjetiva como de la tipicidad legal.


 


En efecto, según se puede leer:


 


d. 1. Se estableció "... con certeza y precisión que los aquí imputados XXX, XXX, XXX y XXX actuaron en todo momento al tenor de los pronunciamientos de la División Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de la Procuraduría General de la República, respetando el ordenamiento jurídico existente y el principio de legalidad en el administración pública..." (El destacado no se hace en el texto original).


 


d.2. Se estableció que dicha actuación fue en aplicación del Principio de Legalidad y se examinó la tipicidad en forma completa, es decir, tanto la tipicidad subjetiva como la tipicidad legal. Expresamente dice el órgano jurisdiccional:


 


"...Debe en primer término tenerse en consideración que conforme al principio de legalidad en la administración pública, según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, "... La Constitución Política en su artículo 11 señala : " los funcionarios públicos son simples depositarios de las autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede..." Igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de arbitrariedad..." (Véase SALA CONSTITUCIONAL , Voto 3887-94, 15 :03 hrs ; 3 de agosto 1994). De manera tal que en el caso subjúdice debe determinarse si las actuaciones de los encartados violentan el principio de legalidad de la administración pública, y si dicha actuación se encuentra debidamente tipificada y sancionada por nuestro ordenamiento jurídico como un delito..."(El destacado no se hace en el texto original).


 


e. Se considera que:


 


"...actuación de los cuatro coimputados se encuentra amparada al criterio externado por la División jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; así como de la Procuraduría General de la República, quienes analizando la situación presentada y considerando la plenitud hermética del ordenamiento jurídico establecen que no es ilegítimo el nombramiento funcionarios que hubieran renunciado y acogieran al programa de movilidad laboral, siempre que dieran los requisitos por ellos establecidos al tenor de los artículos 27 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y 579 del Código de Trabajo. De esta forma se establece por parte de los entes citados que el nombramiento de los funcionarios que previamente se hubieren acogido al programa de movilidad laboral estable siempre que, según lo establece la Dirección General del Servicio Civil "... los mismos devuelvan proporcionalmente sus prestaciones, salvo que hubiere transcurrido el número de meses que por concepto de auxilio de cesantía le fueron cancelados y que además vayan a ocupar plazas distintas a las que dejaron cuando se acogieron al referido plan ..." (El destacado no es del texto original).


 


f. Se considera, expresamente que las actuaciones carecen de dolo.


Pero a la vez, se hace una valoración sobre la fecha en que se emite el Dictamen de la Procuraduría General de la República, para efecto de la determinación de cuál era el imperativo legal al cual se encontraban sujetos los funcionarios y se agrega, además, como elemento de consideración: "...el hecho de que los imputados XXX y XXX si reunían los requisitos para ser nombrados en forma interina tal como fue hecho por los coimputados XXX y XXX ; y no existe por tal razón ningún incremente patrimonial injustificado por parte de los imputados XXX y XXX..."


 


g. Se fundamenta el sobreseimiento, en forma expresa, en la ausencia de la adecuación típica de las conductas investigadas y la conformidad del nombramiento con el ordenamiento jurídico en el momento en que el hecho aconteció. Específicamente, se fundamenta sobre la consideración de que:


 


"...el nombramiento realizado por los dos primeros respecto de los dos últimos como funcionarios interinos en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no encuentra una adecuación típica en el ordenamiento penal, habida cuenta que fueron en la condición de interinos y conforme, al momento de realizarse con el ordenamiento administrativo. Y respecto de los dos últimos por cuanto el hecho de haber sido nombrados en forma interina para laborar en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no resulta constitutivo, en forma alguna, del ilícito de enriquecimiento ilícito denunciado, pues el salario percibido por dichas labores no resulta ser un incremento patrimonial injustificado, sino precisamente deriva de su propia labor profesional desempeñada en favor del estado...(La cursiva y el subrayado no se usan en el original).


 


h. Y, finalmente, se dicta el sobreseimiento teniendo, como tipo penal de referencia, además del delito de "Enriquecimiento Ilícito", el de "Nombramiento Ilegal", que se describe en el artículo 335 del Código Penal, dentro del título "Delitos contra los Deberes de la Función Pública", en los términos siguientes:


"Será reprimido con treinta a noventa días multa el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público a persona en quien no concurrieren los requisitos legales."


Como se puede observar, mediante este tipo penal se sanciona precisamente la ilegalidad de un nombramiento en un cargo público y se tutela, con él, el bien jurídico que se encuentra expresado en la doctrina como "Regularidad del ejercicio de la Función Pública".


De tal manera, un juicio que concluya sobre la ausencia de la adecuación al tipo legal, dictado en sede jurisdiccional, evidentemente resuelve sobre la conformidad del acto del nombramiento con el Ordenamiento Jurídico, en forma definitiva.


Consecuentemente, de conformidad con lo expuesto, la Administración no puede ejercer potestad de la declaración de lesividad en relación con los actos que aquí se investigan.


No obstante la conclusión a la que se arriba y sin perjuicio de su validez, dadas las circunstancias del caso concreto, este Despacho considera pertinente referirse a los siguientes aspectos.


 


B. Ausencia de disconformidad con el Ordenamiento Jurídico


 


1. Los contenidos de los pronunciamientos relacionados con la solución de este asunto


 


Según consta en los autos, el nombramiento de la señora XXX se hizo aplicando en forma integrada de los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público y 579 del Código de Trabajo, según la interpretación hecha por la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-121-91, de 15 de julio de 1991, pronunciamiento de carácter vinculante, mediando consulta facultativa de la Administración.


 


Se concluyó en dicho pronunciamiento, emitido por solicitud de la Directora General de Servicio Civil, en lo que interesa:


"...El fin que se persigue con la Ley del Equilibrio Financiero queda cumplido una vez que se suprime la respectiva plaza. A cambio de ese pago de prestaciones el servidor se compromete a no reintegrarse a laborar a la Administración en un lapso de cinco años.


Ahora bien, si integramos lo dispuesto en esas normas con lo dispuesto en el tantas veces citado numeral 579 se desprende que aún los servidores acogidos al régimen especial de la citada Ley pueden devolver el monto respectivo y proporcional de sus prestaciones y reingresar a la Administración..." (El destacado no se hace en el texto original).


 


Es importante destacar, además, que el puesto en el que fue nombrada la señora XXX, se encuentra dentro del régimen del Servicio Civil y que, consecuentemente, dicho pronunciamiento determinó en forma vinculante la forma en que la Dirección General del Servicio Civil debía aplicar las leyes mencionadas en el sector público.


 


Posteriormente, mediando consulta facultativa de la Presidenta Ejecutiva del Instituto Mixto de Ayuda Social, la Procuraduría General de la República emitió el pronunciamiento C-074-94, de 9 de mayo de 1994, también con carácter vinculante, reconsiderando en forma expresa el C-121-91 y concluyendo, luego de las respectivas consideraciones y en lo que interesa:


 


"...Las razones jurídicas dadas en el citado dictamen, encontraron sustento en el ordenamiento jurídico. No obstante, de un nuevo y actualizado estudio del asunto, procede reconsiderar de oficio dicho pronunciamiento...Los motivos que fundamentan esta reconsideración son los siguientes:


 


a.) Las disposiciones de los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, así como las disposiciones jurídicas conexas que se han promulgado, son de carácter prohibitivo y obligatorio, al disponer expresamente la imposibilidad de reingresar al servicio público (Artículo 27 de esa Ley) si no han transcurrido los cinco años dispuestos para ello.


 


b.) Las relaciones de servicio público, según lo ha sostenido esta Procuraduría, y así lo han reconocido diversas resoluciones de nuestra Sala Constitucional, son de naturaleza estatutaria, por lo que deben estar regidas por normativa jurídica especial, lógicamente posterior a nuestro Código de Trabajo. Así, existiendo en el ordenamiento jurídico disposiciones expresas que regulan la separación de los servidores públicos con el pago de prestaciones, en el caso de renuncia convenida con la administración , no es posible en la actualidad acudir a la interpretación o a la integración de la ley. De tal manera que, el principio general de derecho contenido en el numeral 579 (hoy 586) del referido Código de Trabajo, no puede aplicarse para integrar disposiciones especiales, que regulan la relación estatutaria de la Administración Pública, contenidas entre otros, en aquellos artículos 25 y 27 de la Ley Nº 6955, ni en las normas jurídicas conexas o concordantes, emitidas con posterioridad a esta Ley.


 


c.) Admitir la posibilidad de reintegro de la totalidad o parte de las prestaciones legales percibidas, afectaría el principio de la buena fe contenido en las relaciones jurídicas, derivadas del convenio por el cual el servidor y la respectiva administración pactaron la renuncia con pago de prestaciones y la consecuente eliminación de la plaza. Recordemos que incluso, los aspirantes a nuevas plazas deben (obligación ineludible) declarar bajo fe de juramento que no se encuentran en los supuestos contenidos en el numeral 27 de la Ley Nº 6955 y sus reglamentos...


 


IV.-DERECHOS ADQUIRIDOS AL AMPARO DEL DICTAMEN C-121-91:


 


Por la naturaleza vinculante para la Administración Pública, de los Dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, y en virtud de las consideraciones que sobre ellos ha expresado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, los servidores que reingresaron al servicio público al amparo y en estricto cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Dictamen C-121-91 de 15 de julio de 1991, adquirieron derechos que deben mantenerse y respetarse. A partir de esta fecha, en que dicho Dictamen es reconsiderado, no será posible para ningún exservidor que se acogió a las disposiciones de la referida normativa jurídica, reingresar al servicio público si no han transcurrido los respectivos cinco años.


 


V.- CONCLUSIONES:


 


1.-No es posible para un servidor o funcionario público que se acogió al pago de prestaciones legales al amparo de lo establecido en los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, reingresar a la Administración Pública, si no han transcurrido los respectivos cinco años, aunque esté dispuesto a reintegrar las sumas que percibió con motivo de su renuncia al cargo desempeñado. Inobservar lo anterior implicaría la nulidad absoluta de los nombramientos hechos, con las consecuencias establecidas jurídicamente para ello..." (El destacado no se hace en el texto original).


 


Como se puede observar, dentro del mismo pronunciamiento se están resolviendo dos situaciones normativas hipotéticas que inciden en el análisis de este asunto:


 


a. La afirmación de que el pronunciamiento C-121-91 se emitió de conformidad con el Derecho.


b. La afirmación de que los nombramientos hechos al amparo de dicho dictamen constituyen derechos adquiridos.


 


Finalmente, mediante pronunciamiento C-091-95, de 24 de abril de 1995, se reconsideró en forma parcial el dictamen C-074-94, con fundamento en las siguientes razones:


 


"...En conformidad con lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sus dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio.


 


Pese a ello, no puede considerarse que un dictamen en particular tenga la capacidad de convalidar nulidades absolutas que eventualmente puedan presentar los actos administrativos que sigan lineamientos por ese medio fijados, sino que a lo sumo pueden eximir de responsabilidad a los funcionarios públicos que hayan actuado en forma concordante. Tampoco podría atribuírsele naturaleza de acto normativo, del que deriven autónomamente derechos para el administrado, por cuanto tales pronunciamientos sólo son idóneos para contribuir a formar criterios jurisprudenciales y, por este medio, a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico Administrativo ( artículo 7.1) de la Ley General de la Administración Pública).


 


La anterior consideración general es valedera en lo que se refiere al dictamen C-121-91, por lo que su existencia no puede invocarse para tener por inexistentes eventuales nulidades absolutas que presenten diversos actos de nombramiento en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, incluso aquéllos que se hayan producido antes de la emisión del supracitado pronunciamiento C-074-94.


 


Tratándose de una mera herramienta hermenéutica para el operador jurídico y careciendo de naturaleza externa y reglamentaria, no pueden condicionar la eficacia de las disposiciones normativas que tales dictámenes interpretan. Como corolario de lo anterior, la nueva lectura del ordenamiento contenida en un pronunciamiento que reconsidera a uno anterior no puede dimensionarse en el tiempo mediante el establecimiento de límites de vigencia de uno y otro, proclamados urbi et orbi en el mismo instrumento interpretativo.


 


Considerar lo contrario, sería reconocerle a esta Dependencia un poder normativo del que carece y, por el fondo, transformar la naturaleza misma de nuestro rol consultivo.


 


En la especie, además, la delimitación de vigencia temporal en relación con el nuevo ejercicio hermenéutico, tendría por efecto no sólo convalidar eventuales nulidades absolutas, sino también sustituirse a la Administración activa en la determinación de los alcances de los derechos adquiridos por parte de los particulares involucrados...


Viene de todo lo expuesto que el Ministerio consultante debe examinar cuidadosamente los nombramientos de los funcionarios que se hubieran previamente acogido a los beneficios estipulados en el artículo 25 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, cuando dichos nombramientos se hayan efectuado antes de que se cumpliera el plazo de cinco años que establece el numeral 27 del mismo cuerpo legal; y, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, actuar según el régimen jurídico que resulte aplicable.


 


Como está advertido, dicha actuación deberá encaminarse por los cauces procedimentales debidos y, en el caso de desembocar en una declaratoria administrativa de nulidad, deberá esta ser respetuosa de los derechos adquiridos de buena fe, con el alcance que en Derecho proceda y que corresponde exclusivamente a la Administración activa precisar.


 


Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que la valoración de tales casos concretos, debe hacerse con fundamento en las disposiciones legales vigentes, teniendo presente los conceptos contenidos en el pronunciamiento NºC-074-94, cuya utilización como herramienta hermenéutica puede darse aunque el nombramiento correspondiente se haya producido antes de su emisión. A estos efectos debe entenderse reconsiderado de oficio dicho dictamen, en lo en particular atañe a las apreciaciones contenidas en su acápite IV.


 


De igual forma queda reconsiderado, en el sentido dicho, el criterio externado por esta Procuraduría, en el memorial del 9 de marzo de 1994 que la Procuradora Herrera Raven dirigiera a la Directora General de Servicio Civil..." (El destacado no se hace en el texto original).


 


Para efectos de las conclusiones que corresponden a este dictamen, es importante destacar las siguientes afirmaciones que sustentan la reconsideración parcial del dictamen C-074-94.


 


En este dictamen (el C-091-95), en relación con el C-074-94:


 


a. Se afirma que es correcta la interpretación que se hace en el pronunciamiento C-074-94, de 9 de mayo de 1994, en relación con los artículos 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y 579 del Código de Trabajo.


 


b. Se reconoce la naturaleza jurisprudencial de los dictámenes de la Procuraduría General de la República y la obligatoriedad de su acatamiento.


 


c. Se asume como posibilidad jurídica la nulidad absoluta de actos administrativos "...que sigan lineamientos por este medio fijados..." -se refiere a los pronunciamientos vinculantes de la Procuraduría, como medios-, para negar que por la misma vía se pueda convalidar una eventual nulidad absoluta así recaída.


 


d. Se niega además la posibilidad de atribuírsele al pronunciamiento vinculante "...naturaleza de acto normativo, del que deriven autónomamente derechos para el administrado..."


 


e. Se afirma que los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, dado que constituyen "...una mera herramienta hermenéutica para el operador jurídico y careciendo de naturaleza externa y reglamentaria, no pueden condicionar la eficacia de las disposiciones normativas que tales dictámenes interpretan..."


 


f. Se afirma que, "...la nueva lectura del ordenamiento contenida en un pronunciamiento que reconsidera a uno anterior no puede dimensionarse en el tiempo mediante el establecimiento de límites de vigencia de uno y otro...Considerar lo contrario, sería reconocerle a esta Dependencia un poder normativo del que carece y, por el fondo, transformar la naturaleza misma de nuestro rol consultivo.


 


g. Se afirma que, en relación con el problema específico del cual se ocupa el dictamen C-074-94, "...la delimitación de vigencia temporal en relación con el nuevo ejercicio hermenéutico, tendría por efecto:


 


g.1. Convalidar eventuales nulidades absolutas.


 


g.2. Sustituir la Administración Activa "...en la determinación de los alcances de los derechos adquiridos por parte de los particulares involucrados..."


 


2. Los pronunciamientos vinculantes de la Procuraduría General de la República como fuente del Derecho


 


a. El carácter vinculante de los pronunnciamientos de la Procuraduría General de la República


 


De conformidad con lo que dispone el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:


 


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública."


 


Sin dejar de apreciar la doctrina general y la misma jurisprudencia de la Procuraduría General sobre la función consultiva de la Administración (véase entre otros el dictamen C-088-97), es preciso tomar en cuenta en forma prevalente el contenido que nuestro derecho positivo determina en relación específica con la función consultiva a cargo de la Procuraduría General de la República.


 


Consecuentemente, deben tomarse en consideración dos rasgos expresamente consignados en el sistema normativo y reiteradamente señalados en la jurisprudencia administrativa y en la judicial, tanto en la ordinaria como en la constitucional.


 


Específicamente deben considerarse:


a. El carácter obligatorio de los dictámenes que se emiten con carácter vinculante.


b. La naturaleza jurisprudencial de estos dictámenes.


b. La jurisprudencia administrativa como fuente del Derecho


 


            De conformidad con el mismo artículo 2º los dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, ello, evidentemente, equivale a decir que la jurisprudencia de la Procuraduría es obligatoria para la Administración Pública.


 


Ahora bien, de conformidad con el artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública la jurisprudencia ciertamente está considerada como norma no escrita y como tal se encuentra dentro de la categoría de las fuentes que "...servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito..." (inciso 1.), las que además, según se dispone en el mismo contenido, "...tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan..."


 


La atribución del carácter vinculante a los dictámenes de la Procuraduría General de la República no es un hecho intrascendente. Ciertamente este imperativo tiene un sentido y no puede disminuirse su significación conceptualizando la función consultiva de la Procuraduría General de la República en toda su extensión como una actividad meramente colaboradora o asesora.


 


La atribución de dicho carácter a estos dictámenes, de conformidad con lo que muestra el mismo ordenamiento y según la naturaleza de las cosas, en relación con lo que es la interpretación de las leyes, evidentemente implica la imputación de efectos normativos a los mismos. De lo que se trata es de regular en forma abstracta la actividad de la Administración Activa, ello constituye, precisamente, el fin del imperativo mismo del acatamiento obligatorio en relación con esta jurisprudencia.


 


            Pero además, es claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública, la "jurisprudencia administrativa" es "fuente del ordenamiento jurídico administrativo..." y como tal sirve a los propósitos señalados en el mismo artículo, "...siendo su rango el de las normas que interpretan, integran o delimitan..." (véase en este sentido el dictamen C-086-97).


 


Es precisamente por estos efectos normativos que, constituyendo los dictámenes de la Procuraduría jurisprudencia administrativa y como tal una fuente del Ordenamiento Administrativo, su infracción puede configurar eventualmente una causa de invalidez, según lo previó el Legislador, en forma expresa, en el artículo 158, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública.


c. La determinación de la conformidad con el Derecho por la adecuación del acto a la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República


 


Mediante la lectura del dictamen C-121-91, podemos corroborar que la actividad desarrollada fue la de la integración de la normativa de dos leyes. Consecuentemente, el dictamen, constitutivo de la jurisprudencia administrativa, asumió el rango de las normas integradas.


 


Si la integración aludida era procedente o no (en este caso, como ya lo advertimos, su procedencia se ratifica en el dictamen C-074-94, no obstante que se reconsidera en cuanto al fondo), ello no puede incidir en sus efectos normativos mientras dicho dictamen (el C-121-91) mantuvo su validez y fue de acatamiento obligatorio para sus destinatarios.


 


De tal manera, el hecho de que, luego se considerara que dicha integración no procedía, según el nuevo criterio, no implica que necesariamente el dictamen mediante el cual se integró se encontrara viciado pero sobre todo, no excluye que en su momento dicha integración no sólo fuera válida sino que además tuviera el rango de las normas que integró y que, en consecuencia, los actos realizados a su amparo fueran conformes con el Derecho.


 


Según consta en los el nombramiento de la señora XXX se hizo en aplicación en forma integrada de los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público y 579 del Código de Trabajo, según la interpretación hecha por la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-121-91, que constituía en el momento de dictarse el acto jurisprudencia de acatamiento obligatorio.


 


Consecuentemente, el nombramiento de la servidora XXX teniendo como fuente jurisprudencia administrativa que, por disposición de la Ley tuvo en ese momento el mismo rango de las normas que integró.


De lo anterior se desprende que no es posible encontrar infracción de la Ley en este nombramiento por el sólo hecho del acatamiento del Dictamen C-121-91.


 


C. Ausencia, en todo caso de una nulidad de naturaleza absoluta evidente y manifiesta


 


No obstante lo expuesto, es preciso destacar que en todo caso, aun en el caso de discrepancia respecto a la validez de los dictámenes de la Procuraduría General de la República como jurisprudencia de acatamiento obligatorio, la misma evolución de la jurisprudencia específica en relación con esta situación jurídica hace evidente que una eventual nulidad por infracción del Ordenamiento Jurídico, por supuesta aplicación errónea de los artículos 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y 579 del Código de Trabajo, en el caso de que pudiera constituirse en nulidad absoluta es claro que no alcanzaría la categoría de "evidente y manifiesta", siguiendo los delineamientos que ya se han consolidado en doctrina y la jurisprudencia, en relación con esta clase de nulidad.


 


D. Reconsideración parcial, de oficio, del dictamen C-091-95


De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría General de la República debe reconsiderar parcialmente el dictamen C-091-95 en los términos siguientes.


1. No cabe la posibilidad jurídica de una eventual nulidad absoluta de un acto administrativo, por supuesta infracción del Ordenamiento Jurídico, en el tanto en que se trate del acatamiento obligatorio de un dictamen de la Procuraduría General de la República con carácter vinculante.


Ello evidentemente no excluye el derecho del administrado de impugnar un acto administrativo que se haya dictado siguiendo un dictamen de esta categoría (ya sea que se haya emitido verdaderamente como un acto preparatorio -especialmente, en las hipótesis previstas en los artículos 173 de la Ley General de la Administración Pública y 175 del Código Municipal- o bien que se encuentre constituyendo la jurisprudencia administrativa con independencia de la necesidad de dictar un acto administrativo concreto.


Igualmente, lo anterior no excluye la actualización de la jurisprudencia administrativa, que es precisamente lo que define su naturaleza como fuente de derecho dinámica.


2. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República, con carácter vinculante, constituyen jurisprudencia administrativa y como tal, una fuente del Ordenamiento Administrativo.


Consecuentemente, sí tienen efectos normativos, de conformidad con el artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública y 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


3. Una variación en la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República, determinada por un nuevo pronunciamiento, tiene validez hacia el futuro y ello no es consecuencia de ninguna actividad de dimensionamiento por parte del operador jurídico sino de la naturaleza misma del fenómeno jurídico, dentro de nuestra realidad positiva. Lo contrario implicaría darle efectos retroactivos al nuevo criterio vinculante.


4. La "...la delimitación de vigencia temporal en relación con el nuevo ejercicio hermenéutico...", hecha en el dictamen C-074-94 no tiene como efecto convalidar eventuales nulidades absolutas ni sustituir la Administración Activa "...en la determinación de los alcances de los derechos adquiridos por parte de los particulares involucrados...". Tal delimitación constituye una mera aplicación del artículo 34 de la Constitución Política cuya imperatividad no sobra advertir.


Ello es lo consecuente, además, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, cuando refiriéndose a los dictámenes vinculantes explica:


"...el carácter consultivo de esta función de la Procuraduría excluye las obligaciones o responsabilidades propias de la Administración Activa cuando la consulta (sea facultativa o preceptiva no produce un dictamen vinculante, porque de producirlo, es evidente que el dictamen se convierte en un acto capaz de producir efectos por sí mismo en cuanto la Administración Activa no puede apartarse de él. Al respecto los artículos 1º y 2º establecen..." (Sentencia 2474-91, de las diez horas diez minutos del veinte de noviembre de mil novecientos noventa y uno).


 


CONCLUSION


De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 41 y 42 de la Constitución Política ; 6º, 7º y 9º 11, 13, 128, 130, 131, 132, 133.1, 158.2, 158.3, 166, 173, de la Ley General de la Administración Pública ; 2º y 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República : 103 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y 162 del Código Procesal Civil, se emite dictamen desfavorable en relación con la posibilidad jurídica de una nulidad absoluta evidente y manifiesta en el nombramiento de la ex servidora XXX.


Se reconsidera parcialmente, de oficio, el dictamen C-091-95 en los términos ya señalados.


Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual se ha ampliado con copia certificada de la sentencia de sobreseimiento emitida por el Juzgado Cuarto de Instrucción de San José a las catorce horas veinticinco minutos del día tres de abril de mil novecientos noventa y cinco.


Atentamente,


 


Licda. María Gerarda Arias Méndez       Lic. Vivian Avila Jones


Procuradora de Hacienda                           Asistente